51. המשמעות של הקביעה כי מדובר בהפרה יסודית נוגעת, בין השאר, הן למהותה ועצם קיומה של זכות ביטול החוזה והן לדרך בה נדרש צד לחוזה לממש את זכות הביטול. כשההפרה אינה יסודית, נדרש מהנפגע לאפשר למפר לתקן את ההפרה בטרם ישלח הודעת ביטול, זאת בצד בחינת השאלה אם מימוש זכות הביטול צודקת בנסיבות העניין. ואילו כאשר מדובר ב"הפרה יסודית", מקנה החוק את זכות הביטול לנפגע באופן מיידי, ללא שהנפגע נדרש ליתן ארכה למפר לתיקון ההפרה וללא ששיקולי צדק מעורבים בזכות הביטול שיש לנפגע (ראו סעיפים 7(א), 7(ב) ו-8 לחוק התרופות).
52. התובעת נשענת בתביעתה על שני אדנים מרכזים. לטענתה הודעת הביטול מטעם הזכיינים ללא כל התראה מוקדמת הנה חד צדדית ומהווה הפרה יסודית של ההסכם. הזכיינים טוענים מנגד כי דווקא התנהלותה של הרשת מהווה הפרה יסודית של ההסכם. טענה נוספת של התובעת, כי סרטוני התדמית של הרשת בהם מופיעים הזכיינים מעידים על טיבה וסותרים טענות הזכיינים. מצאתי לדחות טענות התובעת העיקרית בעניין זה, ואסביר.
53. לאחר שעיינתי בכל טענות הצדדים ובהסכמי הזיכיון שנחתמו, סבורתני כי הרשת החלה בגיוס זכיינים ללא כל תשתית ראשונית המצדיקה את פועלה. אמנם בהסכם הזכיינות לא נרשם במפורש כי על הרשת לעבוד ישירות מול החקלאים, אך התנהלות הרשת שגובתה בעדותו של מר אומגה העידה כי זו מטרתה ולשם כוונה. אומגה טוען כי התקשר עם הרשת באוקטובר 2015 לערך כאשר הסכם הזיכיון עם זכייני אשדוד נכרת ב 6.9.15. מכאן, שלא יכולה להיות מחלוקת כי לפחות בראשית פועלו של הסניף לא נמכרה סחורה ישירות מחקלאים. ככל שאומגה פעל בתקופת זכייני רמת גן ואשקלון, הוא העיד כי היו ברשת בין 15-20 חקלאים מהם נקנתה הסחורה לכל היותר, ולא ברור אם הרשת המשיכה לעבוד עם חקלאים בצורה ישירה עם עזיבתו של אומגה את הרשת. מעבר לכך, הרשת לא הציגה כל הסכם עם חקלאי כזה או אחר ולא בקשה לזמן לעדות מי מהחקלאים כדי לבסס טענתה בענין העבודה ישירות מהחקלאים, וסבורתני כי בנסיבות דנן, עת עסקינן בתביעה ותביעה שכנגד, באותו עניין, דווקא על התובעת להוכיח כי פעלה בהתאם לתנאי הזיכיון.
54. התובעת ציינה בהסכם, כי המחיר ברשת יהיה תחרותי, אך לא קבעה מהו מחיר תחרותי, ודומה כי עסקינן במילה מופשטת ועמומה שאינה נשענת על דבר. אומד דעת הצדדים הסובייקטיבית אינה ברורה בעניין זה ויש להידרש לתכלית האובייקטיבית של המונח. כבר נקבע בפסיקה כי אי בהירות בהסכם פועלת לרעת מנסחו. ( ראו ע"א 779/89 שלו נגד סלע חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מח(1) 221, וכן ע"א 769/86 רובינשטיין נגד זמרן, פ"ד מב(3), 581). אלירז הסביר בעדותו כי "אם הם היו קונים לבד, היה עולה להם יותר. זה תחרותי". מכאן שלטענת אלירז הסחורה לא התקבלה במחיר תחרותי ביחס למתחרים האחרים, אלא זולה יותר בעקבות הרכישה המשותפת והיקף הרכישה אמור היה להוזיל את הסחורה. יש אף להידרש לכך כי בניגוד לירקנים אחרים שאינם פועלים כרשת, הזכיינים נדרשו לשלם דמי ניהול- 6,000 ₪ + מע"מ בכל חודש, ודמי מחזור בסכום של 5% מערך המחזור הכולל של כל סניף. סבורתני כי המונח "מחיר תחרותי" שהוצג לזכיינים כוון למחיר זול מערך השוק בצורה אובייקטיבית, ולא מחיר שקשור בטבורו לקניינות המשותפת ורק בכך. מעבר לכך, הרשת לא הוכיחה כי נאמר לזכיינים כי ממד התחרותיות קשור למספר הסניפים ברשת, כאשר גם לטענת אלירז הדברים נמסרו לזכיינים בעל פה ואינם מגובים באסמכתא. בנסיבות אלו, סבורתני כי הרשת לא הוכיחה כי היה ביכולתה לספק מחיר תחרותי, קרי, מחיר המוזל מערך השוק ולא מחיר זול יותר מהמחיר אותו יכלו הזכיינים להשיג כירקנים בכוחות עצמם, ללא התערבות הרשת וכוחה הקנייני הנטען.
כאמור, הרשת לא תמחרה המוצרים באופן שוטף, כאשר הזכיינים היו אמורים, כך לשיטת הרשת, לכתת רגלים בכל יום בטווח של 50-150 מטר ולבדוק בעצמם עלות סחורה, וזאת כדי שיוכלו לספק מחירים תחרותיים. אלירז העיד בעצמו כי עסקינן ב160-180 מוצרים לערך שנמכרו בחנות. דרישה זו של הרשת אינה סבירה בעייני, ואף מנוגדת לסעיף 3.6 בהסכם. מעבר לכך, הרשת כשלה מלהוכיח כי קיימה מערך הדרכה מסודר לזכיינים ובחרה שלא לזמן לעדות את מנהלת ההדרכה שפעלה בזמנים הרלוונטיים, ויוזכר כי הדרכת הזכיינים מנויה בהסכם בצורה מפורשת.
באתי לכלל דעה כי משקלן המצטבר של פעולות הרשת כפי שתוארו לעיל עולה לכדי הפרה יסודית המקנה את זכות ביטול ההסכם. ברוח זו כבר נכתב: "יש שגם הצטברות של הפרות אשר אינן יסודיות בפני עצמן, תעלה כדי הפרה יסודית של ההסכם וזאת, מקום בו ישקיף בית המשפט על המכלול וישתכנע כי שורת ההפרות - אפילו פעוטות כל אחת כשלעצמה- קעקעה את תשתית האמון שבין הצדדים ואת יכולתו של הנפגע להסתמך על החוזה" ((ראו גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 109-108 ו-117-116, 586 (2009) ה"פ (ת"א) 11773-03-18 אלמה און בע"מ נ' ג'פניקה בע"מ [פורסם בנבו] (8.10.2018)); וראו גם את דברי בית המשפט העליון בע"א 262/86 רוט נ' deak and co. Inc מ"ה(2) 353, 372 (1991), המתאימים לענייננו:
"בענייננו ניתן לקבוע, שלכל הפחות התמונה הכוללת שנוצרה על־ידי כל ההפרות מצטרפת לכלל מסכת אחת המהווה ״הפרה יסודית״...משפעלו המערערים בניגוד לדרישות המתחייבות מנסיבות כאלה, וזאת בשורה של מעשים, לאורך זמן, ובניגוד לבקשות חוזרות ונשנות של המשיבות, אין זה ראוי לבחון כל מעשה ומעשה לחוד. יש להשקיף על המכלול, וממנו עולה, שהתשתית הבסיסית להסכם קועקעה על־ידי המערערים, באופן שהדבר הפך ל״הפרה יסודית.״
55. משקלן המצטבר של הראיות, התנהלותה של הרשת, תוך ציון העובדה שהרשת כבר אינה קיימת והפסיקה פעילותה, כאשר כל זכייניה מצאו לנכון לבטל את הסכם הזיכיון (ראו ההליכים המקבילים שפורטו לעיל) מעידות כי הרשת לא סיפקה לזכייניה תשתית ראויה לניהול סניפי הזכיינות, הן ברמת התפעול/לוגיסטיקה, הן ברמת ההדרכה, הן ברמת קניית הסחורה מחקלאים והן ברמת מכירת הסחורה לצרכן הקצה במחיר תחרותי.
56. כאמור, לאחר שעיינתי בהסכמי הזיכיון, טענות הצדדים, והעדויות, נחה דעתי כי משקלן המצטבר של הפרות הרשת עולה כדי הפרה יסודית של ההסכם. דומה כי גיוס הזכיינים הקדים את זמנו, בטרם הוקמה תשתית תפעולית, הסכמים עם חקלאים, בחינת השוק באשר לתמחור המוצרים בצורה שוטפת והקמת מערך הדרכה לכל זכיין וזכיין. מכאן, שהרשת לא הוכיחה כי סיפקה לזכיין מעטפת ראויה המקנה לו יתרון על חנות שכונתית המוכרת ירקות המצדיקה את כספי הזיכיון שגבתה מהזכיינים.
57. התובעת טוענת כי זכייני רמת גן ואשדוד הגיעו לרווחיות המעידה על הצלחתם והצלחת הרשת. התובעת טוענת כי סניף רמת גן הגיע לפדיון חודשי ממוצע בסך של 280,000 ₪, וסניף אשדוד רשם מחזורים ממוצעים בסך של 175,000 ₪. נספח ז' לתצהיר התובעת אשר לטענתה מציג את נתוני הפדיון של סניף ר"ג מציג טבלה לקונית ממרץ 2016 ועד 19.9.16, שאינה חתומה על ידי עורכה. הדברים יפים גם באשר לנספח ט' שמציג לטענת התובעת את פדיון סניף אשדוד מנובמבר 2015 ועד 19.9.16. כאמור, אין עסקינן בחוות דעת חשבונאית, לא צורפו אסמכתאות התומכות במסמכים ולא מצאתי כי יש במסמכים אלו כדי להעיד על רווחיות הזכיינים כנטען. בנוסף, הנתונים המוצגים כלל אינם כוללים את הוצאות הזכיינים, אשר חלקן נגזרות ישירות מהסכם הזיכיון ותנאיו. התובעת מודה שסניף אשקלון נחל הפסדים, אך טוענת כי עסקינן בהתנהלות כושלת של מנהליו. גם טענה זו של התובעת לא הוכחה.
58. התובעת טוענת כי סרטוני התדמית מהווים ראיה להצלחת הרשת ושביעות הרצון של הזכיינים מהרשת. הסרטונים הוצגו לבית המשפט במהלך דיון ההוכחות. לטענת התובעת מדובר בהודאת חוץ של בעל דין המפריכה טענות הזכיינים.
כב' השופט גורן קבע בעניין "יגאל ארנון" "הודאת בעל דין יכול שתהיה בעל-פה, באמירה מילולית מפורשת שאומר המודה, ובמקרה כזה, היא תוכח על-ידי מי ששמע אותה. אין נפקא מינה בפני מי ובאלו נסיבות נאמרה האמירה. על מגיש ההודאה מוטל הנטל להוכיח את עצם עשייתה של ההודאה, בעוד שהנטל להוכחת הטענות נגד אמיתות תוכנה – על מי שמעלה אותן (קדמי, עמ' 1203, 1214 - 1215). מקובל להבחין בין "הודאה פורמאלית", או "הודאה משפטית", הנכללת בכתבי הטענות או הנמסרת במסגרת הליך דיוני המיועד לכך, לדוגמא, בתשובה לדרישה להודות במסמך או בעובדות, לבין "הודאת-חוץ" של בעל-דין, הניתנת מחוץ לכתלי בית המשפט. הודאה פורמאלית מובילה לצמצום המחלוקת ופוטרת את בעל הדין שכנגד מהבאת ראיות להוכחת עובדה או טענה הכלולות בהודאה. אין בעל דין רשאי לחזור בו מהודאה כזו, אלא ברשות בית המשפט, בתנאים שיקבע, כהוראת תקנה 104 לתקנות סדר הדין האזרחי. הודאת חוץ של בעל-דין, לעומת זאת, היא "ראיה כשאר הראיות ובין שאר הראיות". מהימנותה ומשקלה הראייתי נותנים לשיקול-דעתו של בית המשפט, ובעל הדין המודה רשאי להביא ראיות לסתור את הודאתו (ע"א 279/89 "הסנה" חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' שלום דמתי, פ"ד מז (3) 156, 163-164 (1993); ע"א 8251/04 דולב חברה לביטוח בע"מ נ' דוד אייש, [פורסם בנבו]; אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 182 - 184 (מהדורה עשירית, תשס"ט); קדמי, עמ' 1193 - 1196, , 1223, 1225).( הפ (ת"א) 548/06 יגאל ארנון נ' שלמה פיוטרקובסקי ( 1.3.09)).
59. מצאתי לדחות טענה זו של התובעת. ראשית, אין מחלוקת כי זכייני אשקלון אינם מופיעים בסרטון. שנית, עסקינן בסרטון שככל הנראה נערך והוזמן על ידי התובעת, ולא הוכח לפניי כי פורסם. אמנם, גם טענת הזכיינים כי אוימו לצורך ההשתתפות בסרטונים לא הוכחה לפני, אך מדובר בסרטון ערוך שאינו אותנטי, ושלא ניתן להסיק ממנו דבר.
60. למעלה מן הצורך מצאתי להתייחס בקצרה לסעדים הנתבעים. התובעת למעשה טוענת לפיצויי קיום: 6,000 ₪ עבור יתרת תקופת ההסכם (חמש שנים בהפחתת פעילות הזכיין עד סגירתו)+ 5% ממחזור הסניפים עבור תקופת ההסכם שנותרה. הסכומים הנתבעים הם בגין הוצאות הרשת עבור פרסום, מוניטין, שינוע סחורה, אחסנה ועוד. מאחר ואין מחלוקת כי הרשת כבר אינה פעילה, הרי שממילא אינה מספקת כל תמורה בפועל כנגד הסכומים אותם דורשת. הדברים יפים גם לגבי טענת התובעת לפיצויי קיום בגין דמי מחזור חודשיים. מעבר לכך, התובעת כשלה מלהוכיח מהו הפדיון של הרשת בכל אחד מהסניפים, לא הגישה חוות דעת חשבונאית מטעמה, ומשכך גם אם הייתי מקבלת טענת הרשת כי הזכיינים הפרו את ההסכמים, ולא כך קבעתי, ממילא לא ניתן לגזור מסכומי הפדיון שהציגו הרשת את הסכומים הנתבעים.
לאור כל המקובץ לעיל, מצאתי לדחות התביעה העיקרית.
דיון בתביעה שכנגד שהגישו התובעים שכנגד (הזכיינים) כנגד רשת החקלאי
61. לאור קביעתי לעיל, בדבר הפרת הסכמי הזכיינות על ידי רשת החקלאי, מצאתי לקבל בחלקה את התביעה שכנגד, והכל כפי שיפורט להלן.
62. הזכיינים עותרים בסיכומיהם לסכומים המנויים בחוות הדעת מאת עופר מור. (יש להעיר בעניין זה כי הסכומים הנתבעים על פי חוות הדעת שונים מהסכומים שנתבעו במקור בכתב התביעה שכנגד). המומחה אומד נזקי הזכיינים כדלקמן: נזקי זכייני רמת גן (תובעים שכנגד 1-3) נאמדים בסך של 118,664 ₪. נזקי זכייני אשקלון ( תובעים שכנגד 4-5) נאמדים בסך של 565,382 ₪, ונזקי זכייני אשדוד (בשני הסניפים, תובעים שכנגד 6-8) נאמדים בסך של 789,444 ₪. ( ראו חוות הדעת מיום 5.9.2018 שצורפה לתצהירי התובעים שכנגד).
בהתאם ל סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א, 1970, אשר כותרתו היא, "ביטול החוזה" וזו לשונו:
"השבה לאחר ביטול
(א) משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך; והנפגע חייב להשיב למפר מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה הייתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך.
(ב) בוטל החוזה בחלקו, יחולו הוראות סעיף קטן (א) על מה קיבלו על פי אותו חלק".
אולם, על פי חוות הדעת דומה כי הזכיינים עותרים בנוסף לפיצויים מכוח סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות) , הקובע כי "הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה".
63. התובעת העיקרית טוענת בסיכומיה, כי אין לקבל את חוות הדעת מטעם הזכיינים, כיוון שהאסמכתאות ומסד הנתונים לא צורפו לחוות הדעת כמצוות תקנה 134 א לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984. איני מקבלת טענה זו, ואסביר.
זו לשונה של תקנה תקנה 134א שעניינה "צירוף אסמכתאות לחוות דעת מומחה", הקובעת כדלקמן:
"חוות דעת של מומחה מטעם בעל דין או שמינה בית המשפט, תוגש בצירוף רשימת האסמכתאות אשר המומחה הסתמך עליהן בחוות דעתו; אסמכתאות אשר לא ניתן לאתרן בנקיטת אמצעים סבירים, יצורפו לחוות הדעת"
כב' השופטת וילנר התייחסה לתקנה זו בעניין "אמריקן לייזר בע"מ", וכך קבעה: "על-פי תקנה זו, הכלל הוא כי אין צורך לצרף לחוות הדעת הרפואית את האסמכתאות המאוזכרות ברשימת הביבליוגרפיה של המומחה ושעליהן הסתמך בחוות דעתו. החריג לכלל הוא צירוף אסמכתאות לחוות הדעת רק כאשר "לא ניתן לאתרן בנקיטת אמצעים סבירים". הנטל להוכיח את הקושי באיתור האסמכתאות מוטל על הטוען זאת, אם כי אעיר שנדמה כי השאלה מהם אותם אמצעים סבירים לאיתור אותן האסמכתאות - שעל פי רוב יהיו מאמרים, ספרות מקצועית וכיו"ב - לא תהיה תמיד פשוטה (על המונח 'אסמכתאות' והרחבתו ראו: ע"א 3079/08 מדינת ישראל נ' הקדש קרן עזרה ע"ש יעקב הייטנר, [פורסם בנבו] פסקה 31 (4.7.2012)).
בענייננו, משעה שלא נטען וממילא לא הוכח בערכאה המבררת, כי המאמרים לא ניתנים לאיתור באמצעים סבירים, המשיבה לא הייתה חייבת לצרפם לחוות הדעת הרפואית מטעמה, ודי בכך כי הם אוזכרו ברשימת האסמכתאות המצורפת לחוות הדעת. הפועל היוצא מכך הוא שיש לראות במאמרים חלק בלתי נפרד מהראיות ואין מניעה לצרפם לסיכומים. אציין כי מאחר ולא היה קושי לאתר את המאמרים, ממילא אין לקבל את טענת המבקשת כי נפגעו זכויותיה וכי נגרם לה עיוות דין בכך שלא התאפשר לה לחקור את המומחה על המאמרים. (ראו רע"א 627/18 פלונית נ' א.מ.ל אמריקן לייזר בע"מ 13.2.2018 , סעיפים 7-8 בהחלטת כב' השופטת וילנר) .