37. בסיכומיהם טוענים שני הצדדים כי יש בעדותו של אומגה כדי לחזק טענותיהם. סבורתני כי עדות ברק אומגה מחזקת טענת הזכיינים שהתנהלות הרשת לא היתה סדורה ולא היתה כל יד מכוונת שניהלה את רכישת הסחורות והעברתן מהחקלאי לזכיין. אומגה העיד כי התקשר עם הנתבעים באוקטובר 2015 לערך, כאשר בתקופה זו החלו לפעול זכייני אשדוד בלבד. בתקופה זו טוען אומגה, כי הרשת כלל לא עבדה עם חקלאים. בתקופה מאוחרת יותר בזמן שנכרתו ההסכמים עם זכייני רמת גן ואשקלון, טוען אומגה כי לפחות חלק מהסחורה נקנתה ישירות מהחקלאים, ולאחר שעזב טען :" אני חושב שהיו בין 15-20 חקלאים". לא ברור אם לאחר עזיבת ברק אומגה את הרשת, המשיכה הרשת לעבוד עם חקלאים ולא הוצגה לפניי כל עדות או אסמכתא בעניין זה.
38. מעדות ברק אומגה שלא נסתרה, כאשר זכייני אשדוד החלו לפעול, הסחורה לא נקנתה מחקלאים בכלל, כאשר רכישת הסחורה מחקלאים רלוונטית בחלקה רק לתקופה בה פעלו זכייני אשקלון ורמת גן. הנתבעים טוענים בסיכומיהם בתביעה הראשית כי אומגה פעל רק בתקופת זכייני אשדוד. עם זאת, אומגה לא הגיש תצהיר מטעמו, לא נחקר על מועד מדויק בו סיים עבודתו ברשת, ומשכך כלל לא ברור מהו מועד שבו סיים לעבוד ברשת. כך או כך, ככל שאומגה פעל בתקופת זכייני רמת גן ואשקלון, הוא העיד כי היו ברשת בין 15-20 חקלאים מהם נקנתה הסחורה לכל היותר, ולא ברור אם הרשת המשיכה לעבוד עם חקלאים בצורה ישירה עם עזיבתו את הרשת. מעבר לכך, אומגה טען כי היה מדובר בתהליך מתמשך שנרקם צעד אחר צעד ואין עסקינן בתאריך ספציפי שממנו והלאה הסחורה נקנתה רק מחקלאים. אלירז העיד כי הרשת עבדה במקביל עם משווקים גדולים, כאשר לא היתה באפשרות הרשת לספק את כל התוצרת רק מקניה ישירה מחקלאים. לא זו אף זו, מר בר צדק (זכיין של הרשת במודיעין שכרת הסכם עם הרשת בנובמבר 2016 ) העיד אף הוא במסגרת תובענה זו וטען כי כלל לא הכיר את מר אומגה ולא היה ער לתיווך הנטען בינו לבין החקלאים והזכיינים. ( פרוטוקול, עמ' 36, ש'18-31, עמ' 37, ש' 1).
39. התובעת טוענת בתביעתה כי רכישת הסחורות ישירות מהחקלאים אינה מנויה מהסכם, ומשכך אינה יכולה להוות הפרה של ההסכם. לאחר ששמעתי את עדויות הזכיינים, עדותו של אומגה ועדות אלירז, מצאתי לדחות טענה זו ואסביר. כאשר נשאל אלירז מהו חזונה של הרשת העיד:" אנחנו עבדנו עם חקלאים. אלירז העיד, כי ניסה כמיטב יכולתו לעבוד ישירות מול החקלאים, דבר שלא תמיד היה באפשרות הרשת. מעדות אומגה עולה, כי שירותיו נשכרו ע"י הרשת להיות מתווך בין חקלאים לזכיינים בעקבות ניסיונו בתחום, וטען כי זו היתה תכלית עבודתו. מחזונה של הרשת המאוזכר בתוכנית העסקית שצורפה לתצהירי הנתבעים עולה, כי מטרת הרשת הייתה לצמצם פערי תיווך של סיטונאים וקמעונאיים. אכן, אין מחלוקת כי קניית הסחורה ישירות מהחקלאים אינה מנויה בהסכם, אך על פי עדויות אלירז ואומגה הרשת חתרה לכך וזה המצג שהוצג לזכיינים.
כאמור, במסגרת פרשנות הסכם, על בית המשפט לבחון את הפרשנות האובייקטיבית של ההסכם "המטרות והאינטרסים שחוזה מהסוג או מהטיפוס של החוזה שנכרת נועד להגשים". במסגרת זו נבדקת, בין היתר, תכליתו העסקית-כלכלית של החוזה". (ראו עניין עו"ד נדב לב, לעיל).
40. הרשת חרטה על דגלה צמצום פערי התיווך, קרי, את שרשרת השיווק: חקלאי-סיטונאי-קמעונאי-צרכן קצה. (ראו ס' 4 בתוכנית העסקית של הרשת). עדויות הצדדים מעידות כי הרשת כוונה לעבודה ישירה מול החקלאים, לשם כך נשכרו שירותיו של אומגה, ודומה כי התנהלותה והתנהגותה של הרשת מעידה כי רכישת התוצרת מחקלאים הנה תנאי יסודי בהסכמי הזיכיון, גם אם אינם רשומים בהסכמים בצורה מפורשת.
41. לסיכום הדברים, הרשת כשלה מלהוכיח כי ספקה הסחורה לזכיינים ישירות מהחקלאים. על פי עדותו של אומגה, החל לעבוד ברשת באוקטובר 2015 לערך, כאשר הסניף הראשון באשדוד נפתח כבר בספטמבר. מכאן שלא יכולה להיות מחלוקת שלפחות בתחילת פועלו של סניף אשדוד התוצרת לא הגיעה מחקלאים. הרשת לא הציגה הסכמים עם חקלאים, ואומגה טען כי כאשר הגיע לרשת כלל לא עבדו ישירות מול חקלאים. יש להעיר כי הצדדים חלוקים באשר לשיעור הסחורה שסופק מחקלאים, ודומה כי רב הנסתר על הגלוי בעניין זה. עם זאת, הצטברותן של הראיות והעדויות לפניי מעידה כי שיעור התוצרת שנקנתה מחקלאים לא היה מספק, ולה עלה בקנה אחד עם המצגים שהובטחו לזכיינים.
פרשנות המונח "מחיר תחרותי" כמשמעו בהסכמי הזיכיון
42. המונח " מחיר "תחרותי" מנוי בס' 41.א בהסכם בצורה מפורשת. כאשר נשאל על כך אלירז בתצהירו העיד: "... תחרותיים זאת אומרת שיש להם מחירים תחרותיים. אם הם היו קונים לבד, היה עולה להם יותר. זה תחרותי. הרשת הביאה את המחירים שלה שהיא קונה קניינות משותפת המחירים יותר זולים". (פרוטוקול, עמ' 6, ש' 9-11).
בהמשך דבריו, העיד אלירז כי היכולת לספק מחיר תחרותי תלויה וקשורה למספר הזכיינים הפועלים ברשת.
"ש. לשאלת בית המשפט, האם אמרת להם את זה?
ת. המילה "תחרותי" טומנת בחובה.
ש. האם נאמר לזכיינים שהיכולת לספק סחורה תחרותית קשורה למספר סניפים של הרשת?
ת. כן. הם ידעו.. יש סעיף בהסכם שאומר הפוך".
לשאלת בית המשפט, האם בהסכם או אמרת להם או שיש לך מסמך בכתב שמספר הסניפים שיהיה לרשת הוא שיקבע את המחיר התחרותי, אני משיב שהמחיר התחרותי הגיע להם ביום הראשון ואמרתי להם שזה ילך וישתפר. אמרנו להם בע"פ שהמחיר התחרותי יושפע ממספר סניפי הרשת".
ש. מי זה אמרנו?
ת. מי מטעם הרשת. לא זוכר במדויק. זה תיק שלפני שנתיים".(פרוטוקול, עמ' 9 ש' 28-31, עמ' 10 ש' 1-5).
בהמשך העיד:
ש. אתה התחייבת לפי הסעיף הזה למכור במחיר תחרותי.
ת. כל מה שהרשת עשתה . אבל יש סעיף של גם מזל , עבודה של הזכיין, מיקום של הזכיין...". (פרוטוקול, עמ' 12 , ש'7-8), ההדגשה אינה במקור).
43. דומה כי גם נציג הרשת, אלירז, לא הצליח לבאר העמימות במונח "תחרותי" כפי שנרשמה בהסכם. כפי שעולה מעדותו, המחירים התחרותיים לא הוגדרו במפורש, כך שלא ידוע האם מחירי הירקות והפירות ברשת אכן זולים ממחיר השוק, ואם כן, מהו שיעור ההוזלה שמגיע לפתחו של הצרכן. אלירז העיד, כי המחיר התחרותי מושפע מכמות הסניפים ברשת, אך אין מחלוקת כי הדברים אינם מנויים בהסכם.
44. לא זו אף זו, בסעיף 3.6 בהסכם נקבע: "מכירת המוצרים בחנות תהא בתנאים ובמחירים אשר החברה תקבע, הזכיין לא יגבה ולא יקבל מאת לקוחות החנות תשלומים ו/או טובות הנאה אשר אינן מאושרות על ידי החברה". (ההדגשה אינה במקור). (נספחים ב'-ד' בתצהירי התובעת בתביעה הראשית). עם זאת, אלירז העיד כי הזכיינים עצמם היו אמורים לבדוק את המחירים בחנויות הסמוכות ולקבוע מחירים בהתאם למצב השוק בכל יום.
וכך העיד:
"ש. זאת אומרת הציפייה שהזכיין בבוקר שלפני שפותח את החנות לסדר את הסחורה , סוגר את החנות ובודק את המחירים?
ת. הוא לא צריך לסגור את החנות כדי לבדוק מחירים בטווח של 50-100 מ'.
.....
ש. איך הוא יודע מה המחיר התחרותי אם הוא מקבל את זה אחה"צ?
ת. זה או להיצמד יום קודם או להיצמד למחיר של היום. צריך לבדוק את השוק, אין דבר מושלם. הוא יכול לבדוק את המחיר בסביבה, אצל ירקנים שבסביבה 50-150 מ'". ( פרוטוקול, עמ' 10, ש' 28-30, עמ' 13 , ש' 17-19).
כב' השופט עמית יריב התייחס אף הוא לנקודה זו ומצא לשאול את אלירז לעניין תמחור המוצרים של הרשת מידי יום, וכך השיב אלירז בחקירתו בתיק ת.א. 30594-04-17 (פרוטוקול הדיון שם צורף כראיה בתיק בהסכמת הצדדים).
"כב' השופט יריב: "זה עבד אצלכם ככה? היו הוראות מסודרות?
ת. זה עבד לפי הזכיינים, כן.
כב' השופט יריב:
מה זה לפי הזכיינים?
ת. הזכיינים ידעו שהם קמים בבוקר, הם רואים את התחרות שיש להם מולם.
כב' השופט יריב: השאלה היא האם הרשת , האם אתם תפסתם את התפקיד של הרשת כגורם יוזם, כלומר, אני נוסע כל בוקר, אני מנהל הרשת, או אני סמנכ"ל הרשת, אני נוסע כל בוקר לחולון , למודיעין, לזה, ולא הזכיין.
ת. היה להם את זה.
כב' השופט יריב: ולא הזכיין מתקשר אלי ואומר לי מוכרים לידי בככה, אלא אתה מתקשר אליו ואומרים לו לידך מוכרים ככה.
ש. לא היו מדברים איתו, הם היו צריכים לדבר איתו. הם היו צריכים ללכת ולבדוק את הסביבה ולדבר עם ליאור , זה מה שאתה אומר.
ת. גם וגם.
ש. אז אני רוצה להבין, הזכיין הקטן הזה, שלא מבין בירקות וסחורות , אתה מלמד אותו את כל התורה, הוא צריך להתעסק מהבוקר עם פתיחת הסניף שלו והוא גם צריך ללכת ולעשות סיור בסביבה, נכון?
ת. גם וגם. " ( ראו חקירתו של אלירז בתיק 30594-04-17 מיום 17.12.18, עמ' 91-93).
45. מהעדויות, כך גם מעדות אלירז שדה עולה, שהזכיין היה אמור לבצע בדיקות מידי יום בדבר מחירם של הפירות והירקות, והרשת לא סיפקה לזכיינים בצורה קבועה וסדירה מערך אשר בוחן את השוק בו פועלים הזכיינים בהתאם למיקום הסניף ובהתאם למחירי השוק. אלירז טען בעדותו, כי לרוב היה על הזכיין להיצמד למחיר של אתמול, ולבצע בדיקה עצמאית באשר למחיר המוצר. לא התעלמתי מכך כי אלירז טען בעדותו כי נציגי הרשת (לדוגמה בחור בשם "ליאור") היה בקשר קבוע עם הזכיינים, אך אותם נציגים לא העידו בפני והדבר לא הוכח, כאשר נוצר הרושם כי הרשת כוונה לכך שדווקא הזכיין יתמחר את המוצרים כראות עיניו בהתאם לסביבתו. גם אם אצא מנקודת הנחה שחלק מהסחורה תומחרה על ידי הרשת, הרי שהדברים אינם עולים בקנה אחד עם הסכם הזכיינות בו נקבע כי הרשת ורק הרשת תקבע את תמחור המוצרים. (ס' 3.6 בהסכם הזכיינות). כאשר נשאל אלירז כמה מוצרים מונה חנות השיב: 160-180, תלוי בעונה. (פרוטוקול, עמ' 10, ש' 31-32). אין זה סביר בעייני, כי זכיין יידרש מידי יום לתמחר את המוצרים בחנות, תוך שנדרש לכתת רגליו בחנויות הסמוכות כדי לברר מהו מחיר תחרותי. דומה, כי הרשת כשלה מליצור מערך תומר בעניין זה, ולטעמי עסקינן בהפרה יסודית של הסכם הזכיינות.
האם הרשת סיפקה לזכיינים מערך הדרכה תומך?
46. אלירז העיד כי היה מערך הדרכה ברשת.
כך העיד בחקירתו:
"ש. היה מערך הדרכה ברשת?
ת. כן, חד משמעית. מי שהיה אחראי על ההדרכה היא אידית גרטר. יש כמה תחומים , ואידית היא ברמה של המשרד. היא היתה בצד המשרדי ואלון כל הזמן ליווה אותה....
ש. אני אומר לך שאף אחד מהזכיינים לא מכיר אותה?
ת. היו הרבה עובדים ברשת והיו חילופים". ( פרוטוקול, עמ' 3, ש' 24-28).
47. בסעיף 4.1 (ד) בהסכמי הזכיינות נקבע: "לייעץ לזכיין, לפי בקשתו, בנושאי ניהול והפעלה, מקצועיים וכלליים שונים, לרבות הרצת העסק והכשרת עובדים בטרם פתיחתו, ולהעמיד לרשותו אמצעים שונים לניהול העסק. כמו כן, תסייע החברה לזכיין בתפעול השוטף של העסק ובלבד שלא יהיה בכל סיוע כאמור כדי להטיל אחריות כלשהי על החברה". (ההדגשה אינה במקור).
48. בסעיף 3.2 (ו) נקבע : " הזכיין ועובדיו יטלו חלק בהשתלמויות מקצועיות ומערכי הדרכה אשר יערכו על ידי החברה מעת לעת, במטרה להכשיר את עובדי הרשת ולהביא לתוצאות עסקיות טובות לכלל הזכיינים ברשת ". (ההדגשה אינה במקור).
הנה כי כן, הרשת טוענת באמצעות אלירז כי היה ברשת מערך הדרכה, אך התובעת בחרה משיקוליה, לא לזמן לעדות את גברת אידית גרטר או כל נציג אחר מטעמה כדי העיד על מערך ההדרכה הנטען שהתקיים ברשת אותו עברו הזכיינים עובר לפתיחת הסניפים ו/או במהלך עבודתם. כאשר נשאל אלירז איך יתכן כי מי מהזכיינים אינו מכיר את גב' גרטר השיב: " היו הרבה עובדים ברשת והיו חילופים". ( פרוטוקול, עמ' 3, ש' 28). מעבר לכך, אלירז טען כי גב' שירלי יעקב היתה בקשר ישיר עם הזכיינים ודומה כי היה בעדותה כדי לשפוך אור על אופן ההתנהלות מולם, אך אף היא לא זומנה לעדות על ידי הרשת. ((פרוטוקול, עמ' 2, ש' 19-21). לטעמי, יש לראות באי זימונם של מי מנציגי הרשת, למעט אלירז, כאי-הזמנת עד רלוונטי להעיד מטעמו של בעל דין, היוצרת הנחה כי העדות הייתה פועלת לחיזוק גרסת הצד שכנגד. (ראו בעניין זה ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מה(4) 651.
49. לצורך הכרעה בשאלה, האם יש לראות בפעולותיה של הרשת כהפרה יסודית אפנה להוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות").
על פי ההגדרות שבסעיף 1 לחוק התרופות, הפרת חוזה היא "מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה". סעיף 6 לחוק התרופות מביא את ההבחנה בין הפרה "רגילה" ומינורית שהיא למעשה כל מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה, לבין "הפרה יסודית" שהיא "הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית...". כך, הפרה שכזו אמורה לשקף פגיעה חמורה ביסוד החוזה בעיני הצדדים, עד כדי פגיעה מהותית בבסיסו העסקי של החוזה ושלילת התועלת שהוא נועד להעניק לנפגע (ע"א 10474/03 עודד הכהן נ' מלונות הים התיכון בע"מ, (24.11.2005)).
50. הגדרת "הפרה יסודית" שבסעיף 6 לחוק התרופות מתייחסת לשני סוגי "הפרה יסודית": הראשונה היא "הפרה יסודית מוסכמת" שהצדדים הסכימו מראש כי אם תתרחש ההפרה היא תחשב בעיניהם להפרה יסודית; והשנייה היא "הפרה יסודית מסתברת" מהנסיבות. זו מוגדרת כהפרה יסודית בדיעבד, לאחר שכבר התרחשה ההפרה, והיא נבחנת באמצעות מבחן אובייקטיבי ה"חוזר בזמן" לרגע כריתת החוזה ובודק את השאלה - האם בעת כריתת החוזה היה אדם סביר בוחר להתקשר בחוזה, אילו ראה מראש את התרחשות ההפרה ואת תוצאותיה? (ע"א 8741/01 Micro Balanced Products נ' תעשיות חלאבין בע"מ, פ''ד נז(2) 171 (2003); עא 7403/11 בשמא השקעות ומימון בע"מ נ' אליהו ניאגו, 10 [פורסם בנבו] (13.8.2013)).