כב' השופט נועם סולברג עמד על כך בבג"ץ 6411/16 הועד הארצי לראשי הרשויות המקומיות נ' כנסת ישראל (פורסם בנבו, 2018, להלן: עניין הוועד הארצי), בקבעו (בפסקה 32 לפסק הדין) כי: "עיקרון השוויון עצמו הוא עיקרון מורכב שקשה להגדירו" (לאי-הבהירות הכרוכה במושג השוויון ראו: ראם שגב "שוויון ודברים אחרים" ספר מרדכי (מוטה) קרמניצר 193 (2017 אריאל בנדור, חאלד גנאים ואילן סבן, עורכים, 2017, להלן: ספר קרמניצר).
10.2 ההבחנה בין הזכות החוקתית לשוויון לזכות המנהלית לשוויון
בתחילת הדרך נערכה הבחנה בין החובה הכללית המוטלת על הרשויות לפעול בשוויון, הנקראת גם הזכות המנהלית לשוויון, לבין החובה המצומצמת יותר בהיקפה לכבד את הזכות החוקתית לשוויון. בשעתו נקבע כי פגיעה חוקתית בזכות לשיוויון נוגעת לתבחינים מסוימים בלבד של הפליה, שעיקרם השתייכות לקבוצות חברתיות מסוימות כמו מגדר, לאום, גזע, מה שנהוג לכנות הפליה חשודה. האיסור על הפליה על בסיס קבוצות כאמור, חל גם אם יש שונות רלבנטית בין הקבוצות. במקרה של הפליה על בסיס שונות כאמור, על הפגיעה לעמוד במבחני פגיעה בזכות חוקתית (קבועה בחוק, נועדה לקדם אינטרס ציבורי חיוני ומידתית).
פרופ' ברק מדינה, במאמרו: "הזכות החוקתית לשוויון בפסיקת בית המשפט העליון: כבוד האדם, האינטרס הציבורי וצדק חלוקתי", משפט וממשל יז, 63 (תשע"ו-2016, פורסם גם בספר קרמניצר, בעמ' 67, להלן: מדינה, הזכות לשוויון), סבור כי יש להבחין בין שלוש גישות שונות באשר לתכליתה של הזכות לשוויון, ובהתאמה שלוש דוקטרינות משפטיות באשר לתוכנה של חובת הכיבוד של זכות זו. לדבריו (בעמ' 72):
"גישה אחת, שהיא הגישה המקובלת במשפט החוקתי במדינות רבות, מזהה הפליה עם שימוש בתבחינים מסוימים. הפליה היא מדיניות שמבחינה בין אנשים על בסיס השתייכותם לקבוצה חברתית מובהקת, בנסיבות שבהן מדובר בהבחנה שפוגעת בכבוד האדם. לפי גישה זו, התכלית היסודית של הזכות החוקתית לשוויון היא אכיפת החובה להתייחס לכל בני-האדם כאל שווים. לפי גישה שנייה, הפליה היא העדפת אינטרסים של אנשים מסוימים (או פגיעה בהם) לשם מטרה אשר על
--- סוף עמוד 37 ---
פניה לפחות נראית בלתי מוצדקת. הזכות החוקתית נועדה להבטיח שהרשויות הפוליטיות יכריעו באופן "מעין-שיפוטי", כלומר, יבחנו באופן נטול פניות (impartial), מהו המשקל הראוי של האינטרסים השונים, תוך דחיית העמדה שהכרעה פוליטית צריכה להיות תוצאה של מיקוח בין מייצגי האינטרסים השונים. לבסוף, לפי גישה שלישית, הפליה היא שילוב של מציאות של אי-שוויון כלכלי עם מסחור ההספקה של טובין מסוימים...תכליתה של הזכות החוקתית לשוויון לפי גישה זו היא לקדם מימוש של צדק חלוקתי.... מחייבת את השלטון לצמצם את אי-השוויון בחברה, בעיקר בין מי שנמנים עם קבוצות חברתיות שונות או ביחס לטובין מסוימים".
(הדגשות במקור – מ' א' ג').
במאמרו מציע פרופ' מדינה ביסוס תיאורטי לפסקי הדין על בסיס אחת משלושת הגישות, באופן המאפשר להבחין בין המקרים השונים.
במקרה שלפניי אין מחלוקת כי לא מדובר בהפליה או באבחנה חשודה על פי השתייכות לקבוצה חברתית מובהקת, שכן בשני המקרים מדובר באמהות חד הוריות, היינו נשים, שבמקרה אחד מקבלות קצבת הבטחת הכנסה ובשני קצבת מזונות. אין מחלוקת שכדי לקבל איזו משתי הקצבאות על האישה להיות במצב כלכלי קשה ביותר. נכון הוא, כפי שנקבע בעניין שטיין, כי המבחנים לקבלת כל אחת מהקצבאות שונים, אולם עדיין, אין אנו מצויים בגרעין הקשה של ההפליה החוקתית. אין מדובר גם בקטגוריה השנייה, שכן קשה להצביע על לובי חזק לטובת נשים המקבלות הבטחת הכנסה אל מול נשים המקבלות קצבת מזונות, ולמעשה בין האנשים החיים בעוני.
על פני הדברים ענייננו בקטגוריה השלישית, הנוגעת לצדק חלוקתי, שאומצה בפסיקה, בעיקר בהטלת חובה על רשויות המינהל לפעול על יסוד שיקולים ענייניים (ראו: בגץ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו (6) 25, 64 (2002) לניתוח פסק הדין ראו: דפנה ברק-ארז, "צדק חלוקתי במקרקעי ישראל: בעקבות בג"ץ הקרקעות החקלאיות", המשפט י' 291 (2005) וכן, מדינה, שוויון חוקתי, בעמ' 132-131). כדבריו, בעמ' 132:
"במקרים מסוימים הוחלה הלכה זו כדי להשיג מצב של שוויון בהקשרים של קבוצות חברתיות מובהקות....אך היא הוחלה גם בהקשרים אחרים. בית המשפט הדגיש בהקשרים אלה כי העיקר אינו בחלוקה שווה של מקורות כספיים, אלא בשאיפה שהתוצאה שתתקבל לאחר ההקצאה תהיה שוויון רב יותר במקורות העומדים לרשות הפרטים הרלוונטיים לשם מימוש צרכים מסוימים. יש לציין עם זאת, כי לעת עתה לפחות, אין מדובר בהכרח בהיקף פרישה רחב של הזכות החוקתית לשוויון, אלא בעיקר בקביעת נורמות מתחום המשפט המנהלי, שלא הוחלו עדייו ביחס לחקיקה"
פגיעות שאינן נובעות מהשתייכות קבוצתית וההתייחסות אליהן אינה בגדר הפליה חשודה, לא הוכרו כפגיעות בזכות החוקתית לשוויון, אלא בזכות המנהלית לשוויון, כפי שציין מדינה, הזכות לשוויון, בעמ' 68:
"הזכות המנהלית מחייבת להתייחס באופן שווה לשווים. לשם הערכה אם מדיניות מסוימת היא מפלה, יש לברר מי נמנה על "קבוצת השוויון", כלומר, מהי קבוצת האנשים אשר לכאורה לפחות יש להתייחס אל כל חבריה באופן שווה. הקביעה מהי "קבוצת השוויון" אינה כללית, אלא תלוית-מקרה, והיא נסמכת על ההערכה אילו תכליות של הפעלת הסמכות השלטונית הן ראויות, ובהתאם לכך אילו תבחינים הם "רציונליים" לשם קידומן של תכליות אלה."
--- סוף עמוד 38 ---
עוד לאבחנה זו ראו: אריאל בנדור "שוויון ושיקול דעת שלטוני – על שוויון חוקתי ושוויון מנהלי" ספר שמגר (מאמרים חלק א', 277; אהרון ברק ואח' עורכים, 2003) וכן יצחק זמיר, "חזקת החוקתיות במשפט המינהלי", ספר אור 741, 743 (בעריכת אהרן ברק, רון סוקול ועודד שחם, 2013, להלן: זמיר, חזקת החוקיות).
בשנים האחרונות, חל מפנה בפסיקה, וכיום ההתייחסות היא לכל פגיעה בשוויון כאל פגיעה בזכות החוקתית לשוויון. היינו, נקבע בשורה של פסקי דין כי נפגעה הזכות החוקתית לשוויון גם כאשר ההבחנה או ההפליה לא היו בין קבוצות חברתיות מובהקות כמו אלו שהוזכרו לעיל. כך, בבגץ 8300/02 גדבאן נסר נ' ממשלת ישראל, (פורסם בנבו, 2012, להלן: עניין נסר), בוטלה הוראה בפקודת מס הכנסה שמכוחה נתנו הטבות מס ליישובים מסוימים ולא לאחרים, כיון שלא נמצאה שונות רלבנטית בין היישובים. כב' הנשיאה דורית בייניש קבעה (בפסקה 46 לפסק דינה):
"פגיעה בשוויון תעלה כדי פגיעה בכבוד האדם מקום בו נפגעת יכולתו של אדם לנהל את חייו; לפעול באופן אוטונומי, לשמור על שלמותו הפיסית והנפשית; לפתח את אישיותו ולזכות ביחס שאינו מפלה"
כך גם בבגץ 6784/06 רס"ן רונית שליטנר נ' הממונה על תשלום גמלאות (פורסם בנבו, 2011, להלן: עניין שליטנר), הוכרה פגיעה בזכות החוקתית לשוויון לגבי חקיקה בה נקבע הסדר פנסיה שונה לעובדים הפורשים משירות המדינה, לבין אלו משרתי קבע הפורשים משירות צבאי. בדומה, בבגץ 616/11 התאחדות הסטודנטים בישראל נ' ממשלת ישראל (פורסם בנבו, 2014) בוטלה החלטת ממשלה להעניק מלגה לתלמידי ישיבה שישתלבו במסגרת של הכשרה תעסוקתית בשל פגיעה בשוויון.
בחלק מהמקרים הדברים נאמרו במפורש. כך קבע כב' המשנה לנשיאה, אליעזר ריבלין בעניין שליטנר (פסקה 3 לפסק דינו):
"אין מקום לעשות הבחנה בין פגיעה בשוויון 'שיש לה זיקה לכבוד האדם' ופגיעה אחרת בשוויון. כל פגיעה בשוויון גורעת מכבוד האדם; כל אפליה מכל סוג – לאמור, אבחנה מטעמים לא ענייניים – יש בה פגיעה בכבוד האדם ולפיכך יש בה פגיעה בזכות חוקתית"
כך, בעע"ם 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים, פ"ד סד (2) 1 (1910), ציינה כב' השופטת, לימים כב' הנשיאה אסתר חיות כי (פסקה ראשונה בפסק דינה):
"אינני משוכנעת כי בבואנו לבחון את חוקיותה או אי סבירותה של פעולת הרשות מן הראוי להפריד ולבצע בהקשר זה בדיקה מדורגת....בין שיקולים הנוגעים לשוויון באספקלריה חוקתית לשיקולים הנוגים לשיוויון באספקלריה מנהלית. שוויון הוא שוויון ולטעמי לא צריכה להתקיים הפרדה דיכוטומית בין 'שוויון חוקתי' ו'שוויון מנהלי'"
הנימוק המרכזי לתמיכה בעמדה זו הינו שכל הפרה של החובה לנהוג בשוויון פוגעת בזכות האדם.
אולם, לצד פסקי דין אלו, יש אחרים, גם הם מאותן שנים, בהם אומצה ההבחנה המסורתית בין הזכות המנהלית לשוויון לזכות החוקתית לשוויון. באותם מקרים נדחו טענות בדבר פגיעה חוקתית בשוויון במקרים בהם ההבחנה לא הייתה על בסיס השתייכות לקבוצות חברתיות
--- סוף עמוד 39 ---
מוגדרות (הבחנה חשודה). כך, למשל, בבגץ 9863/06 קר"ן – עמותת קטועי רגליים לוחמים נ' שר הבריאות (פורסם בנבו, 2008) נקבע כי הבחנה בין אנשים עם מוגבלות על בסיס נסיבות פגיעתם, אינה פוגעת בזכות לשוויון. בבגץ 9722/04 פולגת ג'ינס בע"מ נ' ממשלת ישראל (פורסם בנבו, 2006, פסקה 23) נקבע כי הטלת הגבלות על מתן היתרים לעובדים זרים בתעשיה, אינן פוגעות בשוויון של העוסקים בענפי משק אחרים, וכי לכל היותר מדובר בהפלייה במישור המנהלי ואין בכך היבט חוקתי. כן ראו עניין הוועד הארצי, פסקה 32 לפסק דינו של כב' השופט נועם סולברג.
מהפסיקה עולה בבירור כי הפליה על בסיס השתייכות קבוצתית מובהקת מהווה פגיעה בזכות החוקתית לשוויון. עם זאת, קשה להבחין בין המקרים שאינם מהווים הפליה על בסיס השתייכות חברתית קבוצתית מובהקת, אז לעיתים נקבע כי מדובר גם בפגיעה בזכות החוקתית לשוויון, ובמקרים אחרים נקבע כי מדובר רק בפגיעה בזכות השוויון המנהלית.
מכל מקום, בין אם נראה בחוסר השוויון במקרה זה פגיעה בזכות החוקתית לשוויון, ובין אם נראה בחוסר השוויון פגיעה "רק" בזכות המנהלית לשוויון, יש לבחון האם יש התייחסות שווה לשווים, ובהקשר של העתירה שלפניי, האם סביר לקבוע כי רק מי שמקבלת קצבת הבטחת הכנסה תוכיח מיצוי כושר השתכרות, ואלו מי שמקבלת קצבת מזונות (באותו סכום בדיוק) לא תוכל להוכיח כי היא עומדת בתנאי של מיצוי יכולת השתכרות.
כדי לבחון האם קיימת פגיעה בשוויון, יש לבחון האם האבחנה בין הקבוצות (מקבלות קצבת הבטחת הכנסה ומקבלות קצבת מזונות) לבין קבוצת הזכאים להוכיח יכולת השתכרות לעניין דיור ציבורי (שזו קבוצת השוויון הרלבנטית), היא הבחנה עניינית וסבירה ולא מפלה. לצורך כך יש לעמוד על תכלית הדיור הציבורי, וההבנה בין הקבוצות.
10.3. מטרות הדיור הציבורי – עזרה לאוכלוסיות מוחלשות
10.3.א. מטרות הדיור הציבורי
הקצאת דירות בדיור הציבורי לזכאים לכך נועדה להגשמת תכלית חברתית סוציאלית ולאפשר דיור למי שידו אינה משגת לרכוש או לשכור דירה בתנאי שוק רגילים. עמדה על כך כב' השופטת דפנה ברק-ארז בעע"מ 2414/17 ירדנה קלדרון נ' חלמיש חברה ממשלתית עירונית לדיור לשיקום ולהתחדשות (פורסם בנבו, 13.02.2018, בפסקה 2 לפסק דינה): "מוסד הדיור הציבורי נועד, כידוע, לתכלית סוציאלית מובהקת – מתן מענה למצוקת הדיור וסיוע למי שידם אינה משגת לרכוש או לשכור דירה בשוק החופשי."
בעניין נתנאל עמדה על כך כב' השופטת, לימים הנשיאה אסתר חיות, בפסקה 6 לפסק דינה:
"חוק הדיור הציבורי משנת 1998 נועד להגשמת תכלית סוציו-אקונומית מובהקת. הדיור הציבורי משמש מכשיר חשוב לצמצום מימדי העוני בישראל, הוא מבקש ליתן מענה למצוקת הדיור ולרכך את הפערים בין בעלי אמצעים כלכליים אשר יש ביכולתם לרכוש דירות בשוק הפתוח, לבין אלו שידם אינה משגת ...."
הדיור הוא כאמור, צורך בסיסי, שהוגדר, בבסיסו, כזכות חוקתית. דיור הינו ככלל ההוצאה הגדולה ביותר של משק בית ממוצע, לא כל שכן של אנשים החיים בעוני. כדי להקל על אנשים
--- סוף עמוד 40 ---
החיים בעוני, ולאפשר להם קורת גג שתענה על הזכות לקיום מינימלי בכבוד, הוקצה הדיור הציבורי, וכן תכניות להשתתפות בשכר דירה.
10.3.ב. המצב בפועל
הדיור הציבורי נועד לסיוע בדיור למבקשים בעלי נתונים סוציואקונומיים קשים. אולם, הביקוש לדיור ציבורי עולה לעין ערוך על ההיצע. הדיור הציבורי בישראל הינו משאב ציבורי מוגבל. מספר הדירות העומדות לחלוקה הִנו מצומצם ביותר, ולמולו ניצב תור ארוך של זכאים לדיור, רובם בעלי קשיים כלכליים רציניים ומגבלות רפואיות. בפסיקה צויין, שמלאי הדירות קטן ואילו הזכאים "מייחלים בתור עד בוש" (ראו רע"א 3798/07 משה זריהן נ' עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ (פורסם בנבו, 2008, להלן: עניין זריהן). עוד צויין, שקיימת ירידה מתמדת במספר הדירות הציבוריות העומדות לאכלוס (ראו עע"ם 1663/09 עזבון המנוחה ביטון סמחה ז"ל נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2010, להלן: עניין ביטון). בימים אלו (28.3.19), פרסם צוות בין־משרדי בראשות מנכ"ל משרד השיכון לשעבר, חגי רזניק, שמונה לגיבוש תוכנית חירום לתחום הדיור הציבורי, דו"ח ולפיו:
"אף על פי ששיערנו כי מצבה של מדינת ישראל בכי רע ביחס לעולם, לא שיערנו עד כמה הוא נורא. ישראל נמצאת בתחתית הסולם ביחס למדינות ה–OECD בהשקעה בדיור הציבורי, ואם לא נפעל במתכונת חירום לפתרון הבעיה, נדרדר לשפל חסר תקדים, ובתוך בפחות משני עשורים יהווה הדיור הציבורי פחות מ–1% מהדירות במשק".
על פי הדו"ח, בישראל ישנם כ–3,500 משקי בית הזכאים לדיור ציבורי, וברשימות הממתינים של משרד הקליטה ישנם עשרות אלפים נוספים (ראו: https://www.haaretz.co.il/news/education/.premium-1.7063820, לנתונים נוספים ראו: דו"ח ועדת טרטנברג, בעמ' 197; דו"ח מבקר המדינה 65ג' לשנת 2014, בעמ' 244; גילדין, דיור בר השגה, בעמ' 42). אולם, זהו כמובן עניין לרשויות האחרות לענות בו (גילדין, דיור בר השגה, בעמ' 213, והאסמכתאות שם, בה"ש 47).
לעניין זה בחרתי להביא דברים שסיפרה אם חד הורית הממתינה לדיור ציבורי, כדי להמשיג את הסטטיסטיקה הקשה (קרומר נבו, נשים בעוני, עמ' 199):
"אני כרגע ביקשתי מזהבה [העובדת הסוציאלית] שתרשום לי מכתב למשרד השיכון, אני צריכה להתקשר לראות אם זה הגיע... שלחתי מכתב לקבלת דירה, די, כבר יותר מדי זמן אני מחכה לבית וכבר הבן שלי בן שתים עשרה וחצי. אני שתים עשרה וחצי שנים מחכה לבית... גרתי תמיד בשכירויות. תמיד. אבל אני כבר לא יכולה כל פעם שכירות, שכירות, שכירות, נמאס לי, גם פה נמאס לי כבר כל הזמן שכירות...העובדת הסוציאלית כתבה להם: "עידית שנים מתמודדת מבית לבית, לקחו לה את הילד עקב זה שהיא מנודה מבית לבית, וההורים שלה לא מקבלים אותה. היא כמה פעמים גרה ברחובות, הייתה הולכת לחברות עם הילדים, הייתה נזרקת מחברה לחברה, ולדעתנו היא צריכה מקום קבוע" היא כתבה מכתב מאד חריף... אבל זהו. הנה עד עכשיו לא קיבלתי עוד תשובה ממשרד השיכון, שלחתי את זה לפני שלושה חודשים. תראי כמה זמן לוקח להם להחזיר תשובה"