31. בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בענין עפ (ארצי) 14758-12-14 מדינת ישראל נ' סיון ברקוביץ (2017) נקבע:
"על מנת להרשיע בעבירה על פי סעיף 2(א) לחוק, על המדינה להוכיח, מבחינת היסודות העובדתיים של העבירה, כי נמצא אדם שהעסקתו טעונה היתר – קרי, אדם שהוא בבחינת "עובד זר" - מי שאינו אזרח או תושב ישראל; כי היתר לעובד הזר לעבוד אצל המעסיק לא היה, וכי הנאשם הוא שהעסיק אותו. יודגש כי ההיתר הוא היתר הניתן לעובד ולמעסיק כאחד, דהיינו, היתר לעובד לעבוד אצל המעסיק בעל ההיתר. על רקע זה, אין לקבל טענה של מעסיק כי לעובד הזר היה היתר עבודה מבלי שהמעסיק יראה כי ההיתר שניתן לאותו עובד זר התייחס לעבודה אצל המעסיק המדובר ובסוג העבודה המדוברת.
אשר ליסוד הנפשי בעבירה לפי סעיף 2(א) לחוק – שלא כפי שנפסק על ידי בית הדין האזורי - עבירה לפי סעיף 2(א) לחוק אינה עבירה של "אחריות קפידה", אלא עבירה הדורשת יסוד נפשי של מחשבה פלילית כאמור בסעיף 19 לחוק העונשין. היסוד הנפשי הנדרש בעבירה לפי סעיף 2 (א) לחוק הוא מודעות. ויודגש כי המודעות הנדרשת היא מודעות לרכיבים העובדתיים של העבירה, ובכללם מודעות ליסוד של העסקת העובד הזר מבלי שהמעסיק קיבל היתר להעסיק אצלו את אותו עובד זר. מודעות מתקיימת גם במקרה של "עצימת עיניים".
32. מן הדברים שהובאו לעיל עולה, איפוא, שהיסוד הנפשי בעבירות נשוא כתב האישום הוא מסוג "מודעות" המתקיימת גם במקרה של "עצימת עיניים". וכפי שנקבע על ידי בית הדין הארצי לעבודה:
"היסוד הנפשי בעבירות אלה דורש רמת כוונה פלילית של "מודעות" כפי שהוגדרה בהוראת סעיף 20 (ג) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 לפיה "רואים אדם שחשד בטיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום נסיבות כמי שהיה מודע להם אם נמנע מלבררם"
(ר' ע"פ (ארצי) 22/06 מדינת ישראל – רוזן (2014))
33. הנאשם היה מודע לחובתו לבדוק את התר השהיה והעבודה של העובדים הזרים המועסקים על ידו. לא בכדי מסר במועד הביקורת כי "בכניסת העובדים לעבודה הם בודקים את אשרתם למעט עובד מס' 1 (פישאי – י.ז.ג) שהוא חדש ולא בדק אותו" והודה כי אינו בודק את אשרתם של העובדים הזרים בכל חידוש (ר' מא/5).
34. עוד ציין הנאשם בחקירתו, כי נאסר "היה לוקח כל חודשיים יום חופש ואמר לי שהוא לוקח חופש כדי להאריך את אשרתו...רק בקבלתו לעודה בדקתי את אשרתו ולאחר מכן יכול להיות שהביא לי אשרה מזויפת, סביר להניח כי לא הגיוני שלא בדקתי אותו במשך שנתיים, יכול להיות שזאת פאשלה שלי שלא בדקתי אותו כל חודשיים" (ר' מא/1).
35. בעת חקירתו באזהרה במשרדי רשות האוכלוסין וההגירה הודה הנאשם, כי אין לו העתק צילומי של אשרות העובדים הזרים "אבל אני שואל אותם הם אומרים לי שיש להם" (ר' מא/8 שורות 18-17).
36. מעדותו של הנאשם עולה, איפוא, בבירור, כי היה מודע לחובתו לבדוק כי העובדים הזרים המועסקים על ידו מחזיקים בהתר שהיה ועבודה בתוקף ואף אם נמנע מלברר האם האריכו את התר השהייה שבידם אם לאו, אין בכך כדי לשנות ממסקנתי, כי הוכח בפני היסוד הנפשי לביצועה של העבירה. בהקשר זה אפנה לדבריו של בית הדין הארצי לעבודה בעפ (ארצי) 55968-03-17 מדינת ישראל - אדן רחמינוב (2018):
"גם אם המערערת הוטעתה על ידי העובדת בטענתה כי יש לה אשרת עבודה, הרי שהימנעות המערערת מלערוך בדיקה מספקת של אשרת העבודה, לרבות של מועד פקיעת תוקפה, מהווה עצימת עיניים".
37. לאור כל האמור לעיל אני מרשיעה את הנאשמת בעבירה של העסקה שלא כדין של פישאי ונאסר על פי סעיף 2(א)(1) לחוק.
האישום השני
38. כאמור, האישום השני ייחס לנאשמת העסקה ללא ביטוח רפואי של שלושת העובדים הזרים: פישאי, נאסר והאגוס. על פי עובדות כתב האישום, העסיקה הנאשמת את פישאי ללא ביטוח רפואי בכל תקופת עבודתו, את נאסר העסיקה ללא ביטוח רפואי מיום 1.5.2016 עד יום 12.9.2017 ואת האגוס העסיקה ללא ביטוח רפואי מיום 1.4.2015 עד יום 12.9.2017.
39. סעיף 2(ב)(3) לחוק קובע, כי מעסיק ש"העסיק עובד זר בלי שהסדיר לעובד הזר ביטוח רפואי בהתאם להוראות סעיף 1ד, או ניכה משכרו של העובד הזר סכום העולה על השיעור שנקבע בתקנות לפי אותו סעיף", עובר עבירה.
40. בהתאם להוראה זו "על המעסיק מוטלת החובה להסדיר לעובד ביטוח רפואי על חשבונו" (ר' עפ (ארצי) 16411-03-14 קבוצת דיוטי נכסים השקעות ופיננסים בע"מ - מדינת ישראל (2016)).
41. ביחס לנאסר הציגה הנאשמת במסגרת פרשת ההגנה אישורים על עריכת ביטוח רפואי לתקופות שלהלן:
1.8.2016-10.10.2016, 26.10.2016-31.12.2016, 1.1.2017-28.2.2017, 5.3.2017-30.4.2017, 2.7.2017-31.8.2017, 13.9.2017-13.11.2017.
42. על פי כתב האישום יוחסה לנאשמת עבירה של אי עריכת ביטוח רפואי לנאסר לתקופה שמיום 1.5.2016-12.9.2017. לאור האמור לעיל אני מזכה את הנאשמת מעבירה של אי עריכת ביטוח ביחס לנאסר לתקופה שבין 1.8.2016-10.10.2016, 26.10.2016-31.12.2016, 1.1.2017-28.2.2017, 5.3.2017-30.4.2017, 2.7.2017-31.8.2017, 13.9.2017-13.11.2017.
43. ואולם, מצאתי להרשיע את הנאשמת באי עריכת ביטוח רפואי לנאסר לתקופה שממועד תחילת עבודתו, 1.5.2016 ועד ליום 31.7.2016, מיום 11.10.2016 ועד ליום 25.10.2016, מיום 1.3.2017-4.3.2017, מיום 1.5.2017 ועד ליום 1.7.2017 ומיום 1.9.2017 ועד ליום 12.9.2017.
44. ביחס להאגוס הציגה הנאשמת במסגרת פרשת ההגנה אישורים על עריכת ביטוח רפואי לתקופות הבאות:
2.7.2015-31.8.2015, 7.12.2015-7.2.2016, 9.2.2016-9.4.2016, 10.4.2016-4.6.2016, 14.6.2016-8.8.2016, 10.8.2016-10.10.2016, 26.10.2016-31.12.2016, 1.1.2017-28.2.2017, 5.3.2017-30.4.2017, 4.5.2017-31.8.2017 (ר' נא/2) ומיום 13.9.2017-13.11.2017 (ר' מא/3) ומיום 14.11.2017-31.12.2017 (א' מא/2).
45. בכתב האישום יוחסה לנאשמת עבירה של אי עריכת ביטוח רפואי להאגוס לתקופה שמיום 1.4.2015-12.9.2017. לאור האמור לעיל אני מזכה את הנאשמת מביצוע עבירה של אי עריכת ביטוח רפואי להאגוס לתקופה שמיום 2.7.2015-31.8.2015, 7.12.2015-7.2.2016, 9.2.2016-4.6.2016, 14.6.2016-8.8.2016, 10.8.2016-10.10.2016, 26.10.2016-28.2.2017, 5.3.2017-30.4.2017, 4.5.2017-31.8.2017, 13.9.2017-31.12.2017.
46. ואולם מצאתי להרשיע את הנאשמת באי עריכת ביטוח רפואי להאגוס לתקופה שממועד תחילת עבודתו, 1.4.2015 ועד ליום 1.7.2015, מיום 1.9.2015 ועד ליום 6.12.2016, ביום 8.2.2016, מיום 5.6.2016 ועד ליום 13.6.2016, ביום 9.8.2016, מיום 11.10.2016 ועד ליום 25.10.2016, בימים 1.3.2017-2.3.2017, בין הימים 1.5.2017-3.5.2017, מיום 1.9.2017-12.9.2017.
47. הנאשמים לא הציגו ולא העלו כל טענת הגנה שיש בה כדי להסביר או להצדיק את אי עריכת הביטוח הרפואי במהלך התקופות בהן, על פי האמור לעיל, לא נערך ביטוח רפואי לנאסר ולהאגוס.
אחריות נושא משרה
48. הנאשם הודה בחקירתו (ר' מא/8), כי הוא זה שקיבל את העובדים הזרים לעבודה בנאשמת ואף בדק קיומם של התר שהייה ועבודה נכון למועד תחילת עבודתם אצל הנאשמת (למעט ביחס לפישאי). מעדותו אף עלה בבירור כי נתן לעובדים הזרים הוראות עבודה והודה, כי ידע שהעסקת עובדים זרים שלא כחוק וללא ביטוח מהווה עבירה אלא שטען שביצעה בשוגג ולא בכוונת מכוון (ר' שם, בשורות 34-14; ר' סעיפים 32-30 לסיכומי המאשימה).
49. עיון בדו"ח רשם החברות בגינה של הנאשמת (מא/9) מגלה, כי הנאשם הוא בעל מניות הרב (99 מניות מתוך 100 מניות מונפקות), דירקטור יחיד וכן מוגדר בעל תפקיד בחברה, הלוא היא הנאשמת.
50. בהתאם להוראת סעיף 5(ב) לחוק, משנמצא שהנאשמת עברה עבירות לפי סעיפים 2(א)(1) ו-2(ב)(3) לחוק חזקה שהנאשם, בהיותו "נושא משרה" בה, כהגדרתו בסעיף 5(א), הפר את חובת הפיקוח המוטלת עליו:
"נעברה עבירה לפי סעיפים 2 עד 4 בידי התאגיד, חזקה היא שנושא משרה הפר חובתו האמורה בסעיף זה, אלא אם כן הוכיח שנהג בלא מחשבה פלילית ובלא רשלנות ושעשה כל שאפשר כדי למנוע את העבירה".
51. אשר לפרשנות המונח "נושא משרה" - אפנה בענין זה לפסק דינו של בית המשפט העליון בענין עפ 3506/13 דוד הבי נ' מדינת ישראל (2016), בו נקבע:
"המונח "נושא משרה" שואב את תכניו גם מן המשפט האזרחי ומצויים בו אלמנטים שלובים, מכאן ומכאן, הן מן הדין האזרחי והן מן הדין הפלילי מושא דיוננו. לכן, אין כל מניעה כי לצורך פרשנות המונח "נושא משרה" יעשה בית המשפט שימוש באופן שבו פורש מונח זה בפסיקה הנוגעת למקרים אזרחיים, על-מנת לעמוד על פרשנותו הראויה של המונח בהתאם לתכלית ולשון החוק, בשילוב המטען האזרחי והפלילי המתלווה למונח זה"
ובהמשך נקבע:
"כוונת המחוקק בהרחבת הגדרת המונח "נושא משרה", כך שתחול על "כל ממלא תפקיד בחברה כאמור", היא להתאים את הגדרות החוק למציאות הדינאמית, שמא ימלא פלוני תפקיד משמעותי בחברה, שאיננו נופל הלכה למעשה במהותו מן התפקיד אותו ממלאים בעלי המשרות המצוינות בחוק, ואך בשל כך שהגדרת תפקידו אינה מנויה במפורש במונח "נושא משרה", לא ניתן יהיה לראותו כנושא משרה בחברה לצורך הכפפתו לחובות המוטלות על "נושא משרה" על-פי חוק".
52. דברים דומים נכתבו בע"פ (ארצי) 50155-08-10 חברת השמירה בע"מ – מדינת ישראל (2012) במסגרתו נקבע, כי גם דרגים נמוכים בהיררכיה הארגונית יכול ויחשבו כנושאי משרה לצורך בחינת אחריותם הפלילית מכח החוק, וזאת לאחר בחינת תפקידם ומרכזיותו בעבירה הספציפית והאם אותו בעל תפקיד/נושא משרה מזוהה עם תפקודו של התאגיד בהקשר זה של ביצוע העבירה. ובלשונו של בית הדין הארצי לעבודה:
"הדגש שהושם בפסיקה הישראלית אינו על המעמד הפורמאלי אלא על ההיבט התפקודי/פונקציונאלי ולכן גם נושאי משרה שאינם בראש הצמרת הניהולית הפורמלית, אך שיש להם תפקיד מרכזי בפועל בתחום הרלוונטי, עשויים להחשב כ"אורגנים".
53. משהמאשימה הוכיחה את יסודות העבירה והיסוד הנפשי הכרוך בביצוע עבירות לפי סעיפים 2(א)(1) ו-2(א)(2) לחוק, המחייבים הוכחת מודעות לביצוע העבירה, ברי כי מתקיימות בנאשם מספר 2 הוראות סעיף 5 לחוק.
התייחסות לטענות הנאשמים
54. הנאשמים טענו בסיכומיהם, כי החקירה שבוצעה על ידי המאשימה היתה נגועה במחדלים רבים. כך, למשל, טענו, כי על אף שהביקורת בוצעו בחודש ספטמבר הוזמן הנאשם לחקירה רק מקץ שלושה חודשים ר' סעיף 15 לסיכומי הנאשמים). אולם, אין ממש בטענה זו של הנאשמים. הנאשם נחקר במועד הביקורת (ר' מא/1; מא/5) והמאשימה שלא הקלה ראש באיסוף החומר ועיבודו, מצאה לנכון לזמן את הנאשם להשלמת חקירה בתום תקופה קצרה, פחות משלושה חודשים לאחר הביקורת ולא מצאתי כל פגם בהתנהלותה זו של המאשימה.
55. באשר לטענת הנאשמים, כי נפגעה הגנתם בשל אי זימונו של מר אלי ממן על תפקידו בביצוע הביקורת למדו, כך על פי דברי הנאשמים, בעת חקירתו הנגדית של מר ימיני, פקח ברשות ההגירה (ר' סעיפים 14-12 לסיכומי הנאשמים). ואולם, הנאשמים רשאים היו, לאחר שהתברר להם כי מר אלי ממן היה אחראי על החקירה, וככל שסברו שיהיה בעדותו כדי לסייע להגנתם, לזמנו כעד הגנה, כפי שעשו ביחס לשלל פקחי רשות האוכלוסין וההגירה.
56. יש לזכור, כי עדותם של פקחי רשות ההגירה נמסרה כשנה וחצי לאחר מועד הביקורת ועל כן עדותם התבססה על רישומיהם במועד הביקורת או לאחריה, ולא על זכרונם (ר' למשל פרוטוקול עמ' 33 שורה 33, עמ' 60 שורות 18-15, עמ' 63 שורה 13, עמ' 67 שורות 9-1). משכך, ספק אם עדותו של מר ממן יכולה היתה להוסיף על שלל עדויות חוקרי רשות האוכלוסין וההגירה שנשמעו במסגרת פרשת התביעה וההגנה.
57. עוד העלו הנאשמים טענות ביחס לטעמים הטכניים שמנעו מפקחי רשות ההגירה לכתוב את דו"ח הפעולה בעת ביצוע הביקורת ועל כן נאלצו להמתין כשעתיים עד שחזרו למשרד. טוענים הנאשמים, כי "עריכת דו"ח הפעולה...שעתיים לאחר ביצוע הפעולה, וזאת מטעמים טכניים, הינה מעשה פסול בניגוד לכללים ולמצופה מגוף אשר מבצע פעולות מנהליות..." (ר' סעיפים 38-34 לסיכומי הנאשמים). ואולם, לא מצאתי כי כתיבת דו"ח הפעולה שעתיים לאחר תום הביקורת מעוררת קושי או שיש לסווגה כמחדל חקירתי.
58. מר דניאל ניסים, מי שהיה ראש צוות אכיפה במועד הרלוונטי לביקורת נשאל מתי הוא עורך את דו"ח הפעולה והשיב: "בהגעה למתקן היחידה, כמה זמן שלוקח לי אם אני מעכב את, אם אני לוקח את העצורים, אם אני נשאר לחקירה בשטח. פה נשארתי לחקירה, אם אני לא טועה, אז שעתיים בוא נגיד, משהו כזה" (ר' פרוטוקול עמ' 26 שורות 21-18) וכן - "אנחנו כותבים את כל מה שקרה אחד לאחד, פרט פרט...אנחנו די מנוסים בארועים האלה, זה יום יום מה שאני עושה, אני יודע בדיוק איך לרשום" (ר' פרוטוקול עמ' 31 שורות 33-31).
59. פרק זמן זה של שעתיים בין מועד סיום עריכת הביקורת למועד בו נערך דו"ח הביקורת מאפשר לחוקר רישום הפרטים שעה שזכרון הביקורת טרי בראשו והוא יכול להעלות על הכתב את השתלשלות הארועים בדרך שמשקפת את המציאות שהתרחשה זה מקרוב.
60. עוד נטען בסיכומי הנאשמים, כי "המאשימה נוהגת, אף אם לא בדרך קבע, להעיד בתיעוד חזותי ביקורות שהיא מבצעת בבתי עסק...אולם לטענת מר ניסים תיעוד כאמור לא בוצע במקרה דנן" (ר' סעיף 51 לסיכומי הנאשמים). טענתם זו של הנאשמים כי המאשימה נוהגת לערוך תיעוד חזותי של ביקורות מסוג זה שבוצע בנכס, לא בוססה כלל ועיקר ואף עמדה בסתירה לאמור בהמשך הסיכומים ולפיהם למאשימה אין נהלים ברורים" מתי יש לתעד ביקורות מסוג זה ומתי לא" (ר' סעיף 52 לסיכומי הנאשמים; ר' גם סעיף 2 לסיכומי המאשימה). משכך, טרונית הנאשמים כי על הנאשמת ליצור נהל ולאפשר את הטכנולוגיה באמצעותה יוכלו פקחי רשות האוכלוסין וההגירה לתעד את הביקורת, צריכה להיות מופנית כלפי הגורמים הרלוונטים ואין באי קיומו של נהל כאמור או טכנולוגיה מתאימה, כדי להועיל לנאשמים.
61. אמנם גב' לדאני טענה בחקירתה, כי הביקורת תועדה בתיעוד חזותי (ר' סעיף 79 לסיכומי הנאשמים), אולם העדה העידה מזכרונה וככל הנראה טעתה לחשוב שבאותה ביקורת שהתרחשה בשנה וחצי קודם למועד עדותה, תיעד מי מהפקחים שנכחו במקום, את המתרחש. עדותה זו של גב' לדאני היתה עדות יחידה בכל הנוגע לצילום הנטען בעת הביקורת, בעוד יתר העדים לא זכרו, במענה לשאלות שהופנו אליהם, כי צולמו תמונות/נערך וידאו של הביקורת (ר', למשל, פרוטוקול עמ' 35 שורות 30-21, עמ' 73 שורות 26-18). כפי שציין העד מר אסף חיון בעדותו: "מה שכתוב בדו"ח הפעולה זו הראיה" (ר' פרוטוקול עמ' 76 שורה 13) ומשדו"ח הפעולה והאינדקס (ר' פרוטוקול עמ' 79 שורות 18-6) אינם מייחסים פעילות של תיעוד חזותי למי מהפקחים אין זאת אלא שבאותו מקרה לא בוצע תעוד חזותי.