25. אכן, כפי שטענו באי כוחם המלומדים של הצדדים, קיימים בענייננו מספר שיקולים מהותיים, אשר יוצרים מתח מובנה בין תחולת דיני חדלות פירעון לתחולת דיני הפטנטים. אלה הם אינטרסים כבדי משקל שמנוגדים זה לזה ומקיימים ביניהם מקבילית כוחות - בין הצורך להגן על זכותו של בעל פטנט לשמר את אמצאתו לבין הצורך להגן על מי שרוכש נכס במסגרת הליכי פירוק ותחת חסות בית המשפט.
כך, "חוק הפטנטים מטיל אחריות מוחלטת על גורמים החותרים תחת זכויותיו הקנייניות של בעל הפטנט. נתבע בתובענה בגין הפרת פטנט לא יוכל לנער מעליו את עילת התביעה, גם אם יוכיח כי לא היה מודע לאקט המפר שבוצע על ידו. חוסר המודעות למעשה ההפרה יילקח בחשבון בעת קבלת היקף הסעדים והוצאות המשפט שיפסקו לטובת בעל הפטנט" [עמיר פרידמן פטנטים – דין, פסיקה ומשפט משווה 805 (2001)].
ביטוי לגישה זו נמצא בפסק דינו של השופט מ' אלטוביה בת"א (מחוזיים ת"א) 2168/00 אס.די.אר. שריון יבוא ושיווק בע"מ נ' אפ.בי סוכנויות פרסום בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 15.08.2004) (להלן – עניין אס.די.אר), שם טענו הנתבעות להגנתן כי רכשו את המוצר המפר בתום לב ובהתאם לתנאי תקנת השוק. בית המשפט המחוזי דחה את עמדתן וקבע כי הגנת התובעת כבעלת הזכויות בפטנט אינה נדחקת מפני "תקנת השוק". על הרוכש לברר את טיב זכויות הקניין הרוחני של המוכר. עצם רישום המוצר במרשם הפטנטים שולל את תום הלב של מפר הזכות:
"דחיקת הגנת הזכות לפטנט מפני תקנת השוק עשויה לרוקן במקרים מסוימים את התוכן מהגנה זו. רבים הם המוצרים המוגנים בפטנט אשר עשויים להסחר בתנאי "תקנת השוק". היה ויקבע כי במצב דברים זה תשלל ההגנה, יהווה הדבר תמריץ שלילי לממציאים לפתח מוצרים ברי הגנה בפטנט ולמשקיעים הרוכשים זכויות אילו בממון רב ומביאים את ההמצאה לידי מימושה ושיווק והפצת המוצר תוצר ההמצאה. העדר הגנה ראויה יעודד שוק פרוץ בניגוד למגמה הרווחת כיום במדינות העולם המערבי להגן על זכויות הקניין הרוחני תוך מניעת פגיעה בזכויות אילו בין אם אילו זכויות יוצרים או פטנט, מדגמים וכיוצא בזה. מצב זה של פריצת סכר ההגנה אינו עולה בקנה אחד עם מטרות חוק הפטנטים".
[עניין אס.די.אר, עמ' 8]
26. יוצא אפוא כי קביעה לפיה תקנת השוק חלה על קניין רוחני, עלולה להנציח את מעשה ההפרה היות והמפר יוכל להמשיך ולבצע שימושים מפרים בנכס שרכש בתמורה ובתום לב. לנוכח תוצאה בלתי רצויה זו, כמו גם הקושי העיוני בהחלת תקנת השוק על קניין רוחני שאינו בגדר "נכס נד" התקבעה בפסיקת בתי המשפט המחוזיים הדעה כי תחולתה של תקנת השוק נדחית מפני ההגנה על הקניין הרוחני [עניין אס.די.אר לעיל; ת"א (מחוזיים ת"א) 1476/96 Microsoft Corporation נ' אפלקר שיווק מחשבים (1987) בע"מ, פ"מ תשס"ד (1) 636 (2005); ת"א (מחוזיים י-ם) 6157/04 דוד ("הכי טוב") דבש נ' אדלר חומסקי & ורשבסקי (פורסם בנבו, 07.11.2006); ת"א (מחוזיים ת"א) 2469/02 HASBRO INTERNATIONAL, INC נ' לי-דן סוכנויות בע"מ (פורסם בנבו, 08.04.2008); ת"א (מחוזיים ת"א) 2545-07 בילו נ' עירית חולון (פורסם בנבו, 02.08.2012); ת"א (מחוזי ת"א) 39368-02-18 די.בי.אס. שרותי לווין (1998) בע"מ נ' נגה תקשורת (1995) בע"מ (פורסם בנבו, 23.2.2018); להרחבה באשר ליחס בין תקנת השוק לבין דיני הקניין הרוחני ראו: שחם ושר, בעמ' 131].
27. מאידך, מאחורי עסקת רכישה שמתבצעת במסגרת הליכי חדלות פירעון, עומדים מספר רציונאלים, ביניהם, מתן טיפול כוללני ומקיף, המביא בחשבון את השלכות הפעולה על מספר לא מועט של גורמים:
"משנקלע חייב לחדלות פירעון, כל הנושים בו נעשים קשורים זה לזה, במובן זה שההתמודדות עם כל נושה ספציפי משפיעה במישרין על מעמדם של יתר הנושים וזכויותיהם (...) משל למה הדבר דומה? לקבוצת אנשים המתכסים יחד בשמיכה גדולה ורחבה. כל עוד השמיכה גדולה דיה לכיסויה של כל קבוצת האנשים, לא יריבו האנשים בינם לבין עצמם היכן ישכב כל אחד מהם ולצד מי ישכב. משקצרה השמיכה מכסות את כולם, יפרוץ מן הסתם ריב ביניהם: זה ימשכנה בכה, וזה בכה. כל משיכה של השמיכה לצד האחד חושפת את האנשים בקצה האחר של השמיכה לצינה (...) ההשפעה הכלכלית ההדדית בין הנושים של חדל פירעון של חייב, ננקטים בעניינו הליכים קולקטיביים. הליכים אלה מתמודדים עם מכלול הגורמים הקשורים בחדל הפרעון באופן ריכוזי. ההתמודדות הקולקטיבית מאפשרת התייחסות מתוך הסתכלות רחבה, שכל פעולה בה נשקלת לפי השפעתה על קופת החייב ומכלול הזכויות של הנושים. לא עוד יטופל נושה ספציפי על פי מערכת הזכויות הדו צדדית בינו לבין חדל הפירעון. הטיפול יהיה חלק מטיפול כוללני ומקיף, המביא בחשבון את השלכות הפעולה על קופת חדל הפרעון, וכנגזר ממנה – על מעמד יתר הגורמים הקשורים בחדל הפרעון."
[דוד האן "העברת ערך לנושה והמחאת זכות על ידי נושה: על העדפת נושים בחדלות פירעון" מחקרי משפט טז 197, 198 (תשס"א)].
ודוקו - הליכי הסדר קולקטיביים נדרשים להביא בחשבון קשת רחבה של חובות. כך ההסדר יוכל להיות יעיל וממצה, תוך שהוא מעגן את זכויותיהם של גורמים רבים הקשורים לחייב ועורך איזון שוויוני והוגן ביניהם [ע"א 10739/07 רשות המיסים היחידה לפירוקים, כינוסים וגביה קשה מכס ומע"מ נ' קלאבמרקט רשתות שיווק בע"מ פסקה 37 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (פורסם בנבו, 16.6.2011)].
28. רציונאל נוסף שעומד מאחורי הליכי חדלות פירעון הוא יעילות כלכלית. בספרו, דיני חדלות פירעון מסביר המלומד דוד האן כי "יעד היעילות הכלכלית יוגשם אם הליכי גביית החובות ישיאו את הפירעון הכולל לנושים. השאת הפירעון הכולל תבוטא במתן אשראי זול יותר מצד הנושים, דבר שממנו ייהנו, בסופו של דבר, צרכני האשראי במשק – כלומר, כלל הפועלים בשוק. במילים אחרות, יעילותם של הליכי הגבייה מיטיבה עם החייבים הנהנים מעלויות מימון נמוכות. היעילות שתוגשם לאחר התרחשות התקלה (חדלות הפירעון) באמצעות השאת הפירעון לנושים (יעילות ex post), תביא לידי השגת יעילות כבר בעת ההתקשרויות בעסקאות אשראי ומימון (יעילות ex ante)" [דוד האן דיני חדלות פירעון חלק א' 79 (מהדורה שניה , 2018)].
29. שיקולים אלה מדגישים את מקומו הגיאומטרי של ההליך המשפטי במסגרת דיני חדלות הפירעון ככזה שמייצר וודאות, יציבות וסופיות בחיי המשפט, בחיי הכלכלה ובחיי החברה המודרנית. על חשיבותו של אלמנט הוודאות עמד המשנה לנשיאה, השופט א' רובינשטיין, בע"א 1091/15 רוזנפלד נ' Dolphin Fund Limited, פסקה ע"ד (פורסם בנבו, 13.07.2016) (להלן – עניין רוזנפלד) כדלקמן:
"סבורני, כי כל האמור מעלה מטה את הכף לעבר תשובה שאינה חיובית גם לשאלה זו. מכלול השיקולים אשר הובילו לקביעה בדבר פטור, ובראשם הצורך ביציבותו וודאותו של הסדר נושים, נכונים ומתאימים גם במקרים בהם לא נפל פגם בהתנהלותו של נושה, וכאשר גם באופן סביר לא היה ביכולתו לדעת על עילת התביעה בטרם אושר ההסדר. הדבר נאמר כעניין עקרוני ונורמטיבי, תוך חיפוש נקודת האיזון הראויה בין זכותה של חברה לתבוע פיצוי בגין הפרות שבוצעו, לבין הצורך להבטיח את הודאות הנדרשת להבטחת קיומו של הסדר נושים קיים או עתידי, כדי שאף לא יירתעו נושים או משקיעים פוטנציאלים מהגשת הצעות להסדר חוב בעתיד. בהקשר זה, וכאמור מעלה, נתונה ושמורה כמובן הסמכות לבית המשפט שלהסדר להכריע בסוגיה בכל מקרה לגופו, כדי להבטיח את האיזון הראוי נוכח מאפייניו הייחודיים של כל הסדר. דומה כי ככלל, אף במקרים בהם עילת התביעה התגלתה רק לאחר אישורו של ההסדר, יש צורך בקיומן של נסיבות חריגות ביותר כדי לערער הסדר חתום, שסגר הליכי פירוק או הבראה של חברה, ועליו מסתמכים והסתמכו רבים. לשם כך יש צורך בהצדקה כבדת משקל, שבית המשפט שלהסדר יבחן בשבע עיניים, שכן הכלל כאמור הוא שעל נושים ובעלי תביעה לעמוד על המשמר בחינת "ייזהר הקונה", וכאן נאמר אנו "ייזהר הנושה"".
30. שאלת הקנייתה של זכות ממורקת בעת מכירה על ידי רשות בהקשר לקניין רוחני, היא סוגיה נכבדה ומורכבת. המענה לכך טומן הכרעה בין ההגנה על דיני הקניין הרוחני והעקרונות שמקופלים בהם לבין ההגנה על הוודאות והיציבות המשפטית, שמגולמות במכירת נכס על ידי רשות, כדוגמת בית משפט בהליכי פירוק או בהליך כינוס נכסים.
כפי ששנינו, מן העבר האחד ניצב האינטרס הציבורי בעידוד היצירה והאמצאה על-ידי מתן בלעדיות ליוצר על פרי עמלו הרוחני. מן העבר השני ניצב האינטרס הציבורי בשמירה על ביטחון ושטף חיי המסחר, גם במחיר הפגיעה בבעליו המקורי של נכס ומתן עדיפות על פניו לרוכש הנכס מידי רשות.
31. בכדי להגיע לתוצאה משפטית ראויה, יש להיזקק בראש ובראשונה לפרשנות חקיקה של הוראת סעיף 34א לחוק המכר. סעיף זה מקנה לקונה זכות ממורקת בתנאי שה"נכס" נמכר על ידי בית משפט או רשות אחרת על פי דין. במסגרת דברי ההסבר להצעת החוק שעמדה ביסוד תיקון החקיקה שהוליד את סעיף 34א לחוק המכר נאמר כי "סעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 דן בתקנת השוק ב"נכס נד" וקובע רכישת בעלות "נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר, אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור". החוק המוצע מתקין תקנת שוק נוספת, והיא ההגנה לקונה נכס מרשות מוסמכת על פי דין, כגון קניית נכס בהוצאה לפועל או מרשויות המכס" [הצ"ח 882].
הצדדים אינם חלוקים בשאלה אם המכר נעשה על ידי רשות. כן מוסכם על הצדדים שהנתבעות פעלו בתום לב ושילמו תמורה מלאה. ליבת המחלוקת נעוצה במונח "נכס". כך, אליבא התובעים פטנט אינו בגדר "נכס", אלא "נכס על תנאי" ועל כן אינו נכלל בסעיף 34א לחוק המכר.
לצורך יציקת התוכן במונח "נכס" יש להיעזר בכללי הפרשנות. בספרו פרשנות במשפט, מסביר פרופ' אהרון ברק כי פירוש טקסט הינו בעל שלושה מרכיבים עיקריים: "המרכיבים העיקריים של כל תורת פרשנות במשפט הם שלושה: הטקסט המתפרש, התכלית שהטקסט נועד להגשימה ושיקול הדעת הפרשני במקום שהפעלת התכלית על הטקסט מעלה יותר מאפשרות פרשנית אחת. מרכיבים אלה חלים גם בפירוש דבר חקיקה" [אהרון ברק, פרשנות במשפט כרך שני - פרשנות החקיקה 79 (1993) (להלן – ברק, פרשנות)].
32. בבואנו לפרש דבר חקיקה, יש להיצמד, ככל הניתן, למובנה הטבעי של לשון הטקסט. "ביסוד פרשנות החקיקה עומד טקסט המבוטא בלשון טבעית. ללשון זו יש מובן עבור דובריה של אותה לשון. פרשנות החקיקה חייבת להעניק ללשון אותה משמעות הנופלת לגדר מובנה של הלשון עבור דובריה ... אין שופט רשאי ליתן למילות החוק משמעות שהן אינן יכולות לשאת. הטעם העומד ביסוד כלל זה מקורו באופי "הקומוניקטיבי של הלשון. לשון החקיקה נועדה להעביר מסר מהמחוקק לציבור. המחוקק השתמש בלשון המקובלת על הציבור, ושהציבור נזקק לה. על כן יש להעניק לחקיקה את המשמעות המקובלת והרגילה". [ברק, פרשנות, בעמ' 82-81; ע"א 65/82 מנהל מס שבח מקרקעין נ' הרשקוביץ, פ"ד לט(4) 281, 289 (1985); עע"ם 10673/05 מכללת הדרום, עמותה לקידום החינוך הגבוה באשדוד נ' מדינת ישראל - משרד הפנים, פסקה ז' בפסק דינו של השופט (כתוארו דאז) א' רובינשטיין (פורסם בנבו, 31.12.2007)]
אחד הכלים להבנתו הלשונית של מונח הינו המילון [ברק, פרשנות, בעמ' 101; בר"ע 593/86 פוטשניק נ' שליסל, פ"ד מא(4) 533, 537 (1987)]. בענייננו, הגדרתו המילונית של המונח "נכס" במילון היא – "רכוש, קניין, בעל ערך חמרי" או "דבר חשוב ויקר ערך" [מילון אבן-שושן מחודש ומעודכן לשנות האלפיים 1201 (2010)]. על פניו נראה אפוא, כי פרשנותו הלשונית של המושג שבמחלוקת מביאה לתוצאה כי פטנט הוא בגדר "נכס".
33. לאחר שנוכחנו כי פרשנות מילולית מובילה לתוצאה לפיה פטנט יכול להיחשב כ"נכס", נידרש לפרשנות תכליתית של הסעיף, שהרי "חוק הוא יצירה תכליתית, ויש לתת לו פירוש, שיגשים את תכליתו" [בר"ע 277/82 נירוסטה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 826, 832 (1983)]. כפי ששנינו, בעניין זלצר אימץ בית המשפט העליון את הגישה שרואה בתכליתו של סעיף 34א "לתקן ולהיטיב את מהלך העסקים הרגיל של מכירה על ידי רשות על פי דין", מתוך הכרה בכך ש"בהליכים אלה, ובעיקר בהליכי הוצאה לפועל, נמכרים נכסים רבים, חלקם יקרים מאוד, בתדירות גבוהה יחסית. קיימת אפוא הצדקה לקבוע תקנת שוק גם ביחס להליכים אלה, כמו גם הליכי מכירה אחרים על ידי רשות על פי דין" [עניין זלצר, פסקה 8]. תוצאה זו הוסברה בשני טעמים עיקריים:
הראשון - מתן תמריץ לרוכשים פוטנציאליים להשתתף במכירות המתבצעות על ידי רשות, ולעודדם להציע מחיר הקרוב למחיר השוק של הנכסים.
השני - מכירה על ידי רשות היא עניין ייחודי. ראוי לתת למי שרוכש נכס מידי רשות את אותו הביטחון שיש לרוכש בתנאי תקנת השוק.
34. ההלכה הפסוקה כבר הכירה באופן עקרוני בפטנט כזכות קניינית [בג"ץ 5379/00 Bristol-Myers Squibb Company נ' שר הבריאות, פ"ד נה(4) 447 (2001); רע"א 8127/15 התאחדות התעשיינים בישראל נ' Merck Sharp & Dohme Corp. (פורסם בנבו, 15.06.2016)]. במובן זה אין הצדקה עיונית לאבחן את הדברים שנקבעו בעניין זלצר באשר לזכות קניין במקרקעין מעניינו של מכר פטנט על ידי רשות.
כך, פטנט הוא נכס ייחודי ובעל ערך רב (שאם לא כן הוא לא היה נרשם ומקנה לבעליו מעמד מונופוליסטי למשך שנות דור) ונכון הוא ליתן תמריץ לרוכשים פוטנציאלים להציע מחיר שקרוב למחיר השוק של אותו פטנט, בכדי לאפשר חלוקת דיבידנד הולם לנושים. בהינתן כי מכירת הפטנט נעשית על ידי בית המשפט, אף ראוי להקנות הגנה ובטחון של ממש לרוכש פוטנציאלי בהליך שכזה, באמצעות קבלת זכות ממורקת לידיו.
35. מסקנה זו מתיישבת עם כלל פרשני נוסף שנועד לסייע בגיבוש תכלית החקיקה והוא – בחינת היחידה החקיקתית שבמחלוקת על רקע דבר החקיקה השלם בו היא מופיעה, וכן עם הכלל לפיו חובתו של הפרשן לקרוא את הדבר החקיקה בשלמותו [ברק, פרשנות, בעמ' 308-306]. כך, בניגוד להוראת סעיף 34 לחוק המכר, בעניין "מכירה על ידי רשות" לא קיימת דרישה בסעיף 34א להיותו של הממכר "נכס נד". דרישה הניידות של הנכס, בה מקופלת גם דרישת המוחשיות, יכולה להיות מוצדקת בעניין תקנת שוק רגילה, שם אלמנט ההחזקה הוא משמעותי (כנכס שעובר לסוחר). אולם, היא לא נדרשת כלל עת עסקינן במכר על ידי רשות, שם תכלית ההגנה היא שונה. בהקשר זה מקובלת עליי לחלוטין עמדתו של פרופ' איל זמיר כי "סעיף 34א עשוי לחול על כל נכס שחוק המכר חל עליו (ישירות או באורח אנאלוגי). בניגוד להוראת סעיף 34, יחול הסעיף גם על מכר מקרקעין, זכויות אובליגטוריות, קנין רוחני ועוד" [זמיר, חוק המכר, בעמ' 732; כן ראו: שפירא, טיהור נכסים, בעמ' 573].