36. לא זו אף זאת, גישה פרשנית שתגביל את תחולת סעיף 34א לנכסים מוחשיים בלבד עלולה להימצא אנכרוניסטית. מן המפורסמות שתאגידים רבים ומוּכּרים חובקים נכסים בעלי ערך כלכלי אדיר, שהם אינם בגדר נכסים מוחשיים, אלא הם ידע, תוכנות ופטנטים. כך בתחום ההיי-טק, כך בתחום הביו-טק וכך בתחום הפארמה.
הלכה היא עמנו וכוחה לא תש: "דיבור שבחיקוק הוא יצור החי בסביבתו הוא מקבל צביונו מהקשר הדברים ומכאן שיש לפרשו על פי המטרה שאותו חיקוק – הוא ולא אחר – בא לשרת ..." [בג"ץ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2) 477, 513 (1970)]. עקרון פרשני זה מוצא את ביטויו בספרו של פרופ' אהרון ברק, שם נכתבו הדברים הבאים: "כאשר הנורמה המתפרשת היא דבר חקיקה, מטרתם של כללי הפרשנות היא להעניק לדבר החקיקה את המשמעות המגשימה בצורה הטובה ביותר את תכליתו" [ברק, פרשנות, בעמ' 143]. ובהמשך נכתב [שם, בעמ' 150]: "גיבושה של תכלית החקיקה נעשה תמיד בהווה. השופט שואל עצמו מהי תכלית החקיקה בשעת מתן הפירוש. אכן, הפרשן החקיקתי אינו מחוייב ליתן לדבר החקיקה את הפירוש שהיה נותן לו למחרת חקיקתו. הפרשן התכליתי חייב ליתן לדבר החקיקה את הפירוש שראוי ליתן לו בהווה. דבר החקיקה 'מדבר תמיד', והוא מדבר לפני החברה בהווה. הפרשן שואל שאלות שהמחוקק ההיסטורי לא שאל ושלעיתים כלל לא יכלו לעלות על דעתו". עקרון פרשני זה, המחייב את הפרשן להגיע לתוצאה עדכנית, לבל יוותר המשפט מאחור, כענף מיושן וחסר שימוש בחיי היום-יום, מוביל לתוצאה כי המונח "נכס" צריך לכלול בחובו גם רכיבים בלתי מוחשים, כדוגמת פטנט.
37. משנוכחנו כי לשונו של סעיף 34א מאפשרת הכללת הפטנט כ"נכס" וכי הדבר הולם את תכלית החקיקה של הסעיף, מתבקשת המסקנה שדין פטנט כדין נכס ואין מניעה מהחלת הוראת סעיף 34א לחוק המכר על ענייננו.
ברם, אליבא התובעים, חוק הפטנטים מהווה חוק מיוחד שגובר על הוראת סעיף 34א לחוק המכר שהוא דין כללי ועל כן נדחית תחולתו של האחרון.
דעתי שונה. אין חולק שהוראת חוק ספציפית גוברת על הוראת חוק כללית ( Lex specialis derogat generali) [ראו: אהרן ברק פרשנות במשפט - תורת הפרשנות הכללית 551 (1992); ע"פ 946/94 מדינת ישראל נ' עובד, פ"ד נח(6) 951, 959 (2004); ע"א 545/96 Sheridon Exim Ltd. נ' רשות הנמלים והרכבות, פ"ד נג(2) 289, 317 (1999)]. עם זאת, הוראת החוק הספציפית דכאן איננה חוק הפטנטים, אלא הוראת סעיף 34א לחוק המכר שנחקקה לאחר חקיקת חוק הפטנטים ונועדה להסדיר עסקאות מכר ייחודיות, בהן כאשר הנכס נמכר על ידי רשות [ראו גישה עיונית דומה באשר לסעיף 34 לחוק המכר – מיגל דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר 87 (תשס"ב)].
יתר על כן, בשונה מחוק זכויות יוצרים, חוק הפטנטים (על תיקוניו השונים) אינו מכיל הוראה בדבר רכישת פטנט על ידי צד שלישי בתמורה, בתום לב ובמסגרת מכר שנעשה על ידי רשות מוסמכת. מכאן, שאילו המחוקק ביקש להחריג את הוראת סעיף 34א לחוק מתחולה על חוק הפטנטים המכר או להנחיל הסדר מצומצם יותר, היה עושה כן. משלא נעשה הדבר, התוצאה היא שאין מניעה להחלת הוראת סעיף 34א לחוק המכר גם על מכר של פטנט על ידי רשות.
38. לפרשנות לשונו של החוק ולתכלית החקיקה דלעיל, מצטרפים שיקולים נוספים שיש בהם לתמוך בהחלת הוראת סעיף 34א לחוק המכר על מכר פטנט מידי רשות.
נוכחנו שאחד הרציונאלים מאחורי תקנת השוק בסעיף 34א לחוק המכר, עליו עמד בית המשפט העליון בעניין זלצר, הוא הרצון להעניק לרוכשים תמריץ להשתתף במכירות המתבצעות על ידי רשות ולעודד אותם להציע מחיר קרוב למחיר השוק של הנכסים, אחרת תהיה ירידת ערך של הנכסים. רציונאל זה מלמד כי אין סיבה להבחין בין החלה של תקנת השוק על נכסים ניידים ונכסי מקרקעין לבין החלתה על נכסי קניין רוחני. משמעותה של קביעה לפיה מכר של קניין רוחני מסוג פטנט אינו יכול להיכלל בסעיף 34א לחוק המכר, היא הטלת עול כלכלי כבד על משקיעים פוטנציאלים. מאידך, הענקת ערך לזכות טהורה ונקייה, מביאה להגדלת הערך שלה בעולם האמיתי. כך, השחקנים החוזרים יודעים ex ante שהם רוכשים זכות נקייה ומוגנת במסגרת הליך חדלות פירעון ולכן יתמחרו את ערך הזכות בהתאם [דיני חדלות פירעון, עמ' 79]. התוצאה היא כי להגנה על זכות הקונה מכוח סעיף 34א לחוק המכר עשויה להיות תרומה לרווחה החברתית [לזיקה שבין הגדלת ההגנה על זכות הקונה מכוח תקנת השוק לרווחה החברתית, ראו: ברק מדינה "העדפת הקונה בתמורה ובתום לב במצבי תחרות מול הבעלים המקורי, לשם עידוד השקעה בהשגת מידע" המשפט ה 117, 141-134 (תשס"א)].
39. מאידך, כרסום בהגנת הסעיף עלול לגרום למשקיעים פוטנציאליים המבקשים להשתתף ברכישת נכסים בהליכי פירוק או בהליכי הבראה של חברה להשקיע זמן והון בבדיקות מקיפות, מעמיקות וארוכות טרם ביצוע השקעתם. עלויות אלה, כמו גם הסיכון שברכישת זכות בלתי ממורקת יגולמו בהצעות הרכישה שיציעו אותם מציעים פוטנציאלים בעת הליכי המכירה. כתוצאה מכך תיגרם פגיעה מיידית ומשמעותית בערכם של הנכסים הנמכרים במסגרת הליכי חדלות הפירעון וממילא תיגרם פגיעה בסיכויי ההבראה של אותה חברה או בסיכויי הנושים לקבל דיבידנד ראוי מכוח מימוש נכסי החברה שנקלעה לחדלות פירעון. בעקיפין, יהא בכך אף לפגוע באינטרס של בעלי פטנטים, במובן זה שאם חלילה יקלעו אלה לקשיים כלכליים וידרשו לממש את נכסיהם בבית המשפט או בלשכת ההוצאה לפועל, יושתו עליהם פרמיות מימוש גבוהות יותר מאלה שמגלמות את הסיכון במכר שכזה, בלא הגנת הוראת סעיף 34א לחוק המכר.
הנה-כי-כן, דווקא החרגה של פטנט מהוראות סעיף 34א לחוק המכר תפגע בתכליות שמקופלות בהגנה על הפטנטים – היא עלולה למנוע מהציבור את האפשרות לנצל את האמצאה, היא תגדיל את עלויות המכירה בעת מימוש פטנטים בנסיבות של חדלות פירעון, וממילא תמנע את מקסום התשואה בנסיבות שכאלה.
40. לא זו אף זאת, קביעה לפיה רכישה שנעשתה תחת עינו הפקוחה של בית המשפט ואשר קיבלה את אישורו איננה תקפה, עלולה לגרום לפגיעה ביציבות, בסופיות ובוודאות הליכי חדלות הפירעון. עמד על כך השופט א' רובינשטיין בעניין רוזנפלד כאשר קבע כי "הצורך בשמירה על יציבות ההסדר גובר על זכות הגישה לערכאות" וכן: "יש צורך בקיומן של נסיבות חריגות ביותר כדי לערער הסדר חתום, שסגר הליכי פירוק או הבראה של חברה, ועליו מסתמכים והסתמכו רבים" [עניין רוזנפלד, פסקאות ע"ד ו-ע"ט]. אימוץ הגישה המצמצמת, לפיה מכר על ידי רשות אינו כולל נכסי קניין רוחני, עלול לפגוע באינטרס ההסתמכות של הרוכשים ושל הנושים בהליכי פירוק וביכולת ההבראה של תאגידים למיניהם. הוא הדבר באשר לנושים ולרוכשים בהליכי פשיטת רגל או בהליכי כינוס ומימוש נכסים של חייבים יחידים. שחקנים אלה כבר תמחרו את הסיכונים שנטלו על עצמם בהתחשב ביכולתם לרכוש זכות ממורקת בנכס. הגישה המצמצמת עלולה לאפשר מצב שבו בחלוף שנים ממועד הרכישה יתייצב בעל הזכות המקורית, יטען לזכות באותו קניין רוחני ויקבלה לידיו, או יגרום לאיונה הכלכלי של הזכות שנרכשה בזמנו במסגרת הליכי חדלות הפירעון. כלום יעלה על הדעת שאותו רוכש שקנה נכס על ידי בית המשפט יצא וידיו על ראשו? היש פגיעה חמורה מזו בעקרון הוודאות והיציבות המשפטית?
41. אינני סבור כי פסיקת בית המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין אס.די.אר. מכוחה נדחתה תחולת תקנת השוק על מוצרים שנרכשו אגב הפרת זכויות קניין רוחני, מחייבת את דחיית תחולת סעיף 34א לחוק המכר על נסיבות ענייננו. לכך שני טעמים.
ראשית, המקרה דנן אינו דומה כלל למקרה שנדון בעניין אס.די.אר. בענייננו, הליכי המכר התבצעו במסגרת הליכי חדלות פירעון של פוליאון וקיבלו את אישורו של בית המשפט, בעוד שבעניין אס.די.אר. הועלתה טענה (שנדחתה) לרכישה בתנאי תקנת השוק שקבועים בסעיף 34 לחוק המכר. עסקינן איפוא במאטרייה עובדתית ומשפטית שונה, והיא – מכירת פטנט 370 לצ.ל.פ "על ידי רשות" בתום לב ובתמורה.
שנית, האינטרסים שעומדים ביסוד הוראת סעיף 34א לחוק המכר שונים מאוד מאלה שעומדים ביסוד "תקנת השוק הרגילה". אינטרסים אלה, בהם מעורבים גם שיקולים מוסדיים ושיקולים נורמטיביים של וודאות במשפט, מצדיקים החלת נורמה משפטית שונה בנסיבות בהן המכר מתבצע מידי רשות.
42. פרשנות ראויה נדרשת להגשים את המטרה אשר הטקסט המשפטי נועד להגשים, ומרכיביה הם שלושה: הלשון, התכלית ושיקול הדעת [אהרון ברק, פרשנות תכליתית במשפט, 136-132 (2003); רע"א 11194/04 פוליביד, מוצרי פוליסטירן מוקצף שותפות מוגבלת מקיבוץ משמר הנגב נ' גבעתי (פורסם בנבו, 01.03.2005)]. פרשנותנו מלמדת כי הנתבעות אכן רכשו זכות ממורקת בפטנט 370. תוצאה זו מתחייבת מפרשנות לשון החוק ותכליתו. היא אף מגשימה ערכים כבדי משקל, כדוגמת יציבות וודאות במשפט. תוצאתה של פרשנות זו היא הענקת הבכורה לדיני חדלות פירעון בנסיבות ייחודיות בהן המכר התבצע בתום לב ובתמורה ומכוח פסק דין שניתן על ידי בית משפט של פירוק.
לפיכך, אני דוחה את כל הטענות בכתב התביעה המתוקן שיסודן בזכותם של התובעים בפטנט 370. הוא הדבר באשר לסעדים שנתבעו בהתבסס על טענת התובעים באשר לפטנט 370, ביניהם: הצהרה כי התובע 2 הוא הממציא והבעלים של פטנט 370 ושל כל בקשות הפטנט שקשורות אליו, העברת הבעלות בפטנט 370 ובכל יתר בקשות הפטנטים שקשורות אל פטנט 370 לידי התובעים, איסור ייצור ושיווק מוצרים שמתבססים על פטנט 370 ומסירות דוחות וחשבונות באשר לכך.
43. תוצאה זו מתבקשת לא רק מהכרעה פרשנית-ערכית במחלוקת דנן, אלא שהיא מתיישבת עם חוסר המעש בו לקו התובעים במספר הזדמנויות שעמדו להם להגן על זכיותיהם הנטענות באמצאה ועם קיומו של מחסום דיוני שמונע מהם לעשות כן במסגרת התביעה דנן.
ובמה דברים אמורים?
חוק הפטנטים מונה מספר דרכים לתקיפת הפטנט. הראשונה שבהן היא הוראת סעיף 31 לחוק הפטנטים, אשר מאפשרת לכל אדם להגיש לרשם הפטנטים התנגדות למתן הפטנט. הטעם לכך הוא באינטרס הציבורי שלא יינתן פטנט לאמצאה שאינה כשירה לפטנט או שאינה עונה על הוראות החוק וכן עידוד אמצאות וחידושים המועילים לחברה [ע"א 217/86 שכטר נ' אבמץ בע"מ, פ"ד מד(2) 846, 852 (1990)]. לאור חשיבות זהות הממציא, קבע המחוקק בסעיף 31(3) לחוק הפטנטים כי ניתן להתנגד לרישום פטנט כאשר "המתנגד, ולא המבקש, הוא בעל האמצאה". כך, במסגרת הליך המבוסס על העילה האמורה בסעיף 31(3) לחוק הפטנטים, ניתן להעביר את הבעלות בפטנט למי שיוכיח כי הוא בעליו האמיתי (סעיף 33(א) לחוק הפטנטים) [ע"א 296/82 נבנצאל נ' ג'רסי ניוקליאר – אבקו איזוטופס אינק., פ"ד מ(3) 281, 292-290 (1986)]. בקשת ההתנגדות שבה עוסק סעיף 30 לחוק הפטנטים חלה בשלב שלפני רישום הפטנט בפנקס הפטנטים. המחוקק העניק למי שמבקש להתנגד לרישום הפטנט בפנקס הפטנטים אפשרות להגיש את התנגדותו תוך שלושה חודשים מיום פרסום הבקשה. בענייננו, לא נטען בכתב התביעה שהתובעים הגישו התנגדות לרישומו של פטנט 370 בהתאם להוראות חוק הפטנטים, למרות שלגישתם מדובר במוצרים דומים שפונים לאותו פלח שוק.
מחדלם של התובעים מתעצם בהינתן שהליכי הפירוק של פוליאון התנהלו באופן פומבי. יש להניח, מכוח חזקת התקינות, כי הם לוו בפרסומים שנערכו כדת וכדין. יתר על כן, תדביק אף דיווחה מספר פעמים על ההתקדמות בעסקת הרכישה לבורסה לניירות ערך. דבר לא מנע מהתובעים להתייצב בפני הנאמן למכירת נכסי החברה שבפירוק במסגרת "תביעת חוב" או לפני בית המשפט של פירוק במסגרת הליך של "בקשה למתן הוראות" ולטעון לזכויותיהם בפטנט 370. לוּ היו עושים כן, ניתן היה לפתור את המחלוקת לפני מעשה ולתמחר את הזכות הנרכשת בהתאם, אם בכלל. במובן זה, התובעים הם מונעי הנזק הזולים ביותר והטובים ביותר (בהתחשב בכך שעסקינן בפטנט שאמור להיות מוכר להם). מתן אפשרות לניהול התביעה דנן יהווה תמריץ שלילי למי שלא פעל במועד ובמקום בכדי להגן על זכויותיו. המשפט כמכשיר להכוונת התנהגות אינו יכול לעודד תוצאה שכזו. יתר על כן, קבלת התביעה עלולה ליצור העדפה פסולה, על חשבונן של הנתבעות שפעלו בתום לב ושלמו את התמורה המלאה בגין המכר, בהסתמך על הוראת סעיף 34א לחוק המכר.
44. מחדלם של התובעים עת "ויתרו" על הפנייה אל בית המשפט של חדלות פירעון הוא החמור מבין השניים, שהרי מכר נכסיה של פוליאון בוצע מכוח פסק דין של בית המשפט דשם. נוכחנו כי הפסיקתא שנחתמה חובקת את הוראת סעיף 34א לחוק המכר ומכילה אותו במפורש על הסכם הרכישה מכוחו רכשה צ.ל.פ את נכסיה של פוליאון, לרבות פטנט 370 [ראו סעיף 1 בפסיקתא שצוטט לעיל].
הכלל הוא שבית המשפט של פירוק הוא בעל מומחיות ייחודית בתחום חדלות הפירעון. בכלל זה בית המשפט של פירוק הוא שמוסמך לפרש הסדר נושים לאחר אישורו [סעיף 350(ט1) לחוק החברות, התשנ"ט-1999]. רק לאחרונה שב ושנה בית המשפט העליון עקרונות אלה, בע"א 679/17 מרכז לוגיסטי בי רבוע נדל"ן בע"מ נ' אורתם סהר הנדסה בע"מ, פסקה 39 בפסק דינו של השופט ד' מינץ והאסמכתאות שמובאות שם (פורסם בנבו, 11.02.2018):
"סמכות בית המשפט של חדלות פירעון אינה מוגבלת אפוא רק לדיון בהליך הסדר הנושים עצמו והיא נמשכת גם לאחר אישור הסדר הנושים. זאת, בין היתר משום שלצורך אישור ההסדר נפרשׂה בפני בית המשפט של חדלות פירעון התמונה המלאה של מפת האינטרסים העומדים בבסיס הסדר הנושים המוצע ועליו ליתן מענה כוללני ומקיף, המביא בחשבון את השלכות ההסדר על כלל הגורמים המעורבים. בית המשפט של חדלות פירעון הוא זה המודע למשמעות המלאה של ההסדר על הנושים ועל החברה, על המשך התנהלותה או חדלות פירעונה ועל כן הוא זה שיכול לבחון את ההליך המתנהל לפניו "במבט על", על כל השיקולים והאינטרסים השונים הקשורים אליו. דברים אלו נכונים הן לשלבים הראשונים בתהליך אישור ההסדר, והן לשלבים שלאחר אישורו, ככל שעולות סוגיות שיש בהן כדי להשפיע על ההסדר ועל הזכויות והחובות של הצדדים לו ..."