"This refers to the Agreement executed between you and us on 15th October 1997… While we had entered into agreement with you to sell your product…" (ההדגשות הוספו – ד.מ.).
48. דיאליט טוענת כאמור להפרתם של שלושה סעיפים שונים בהסכם ההפצה: סעיף 5 – סעיף הרכישה, סעיף 23 – תניית איסור התחרות, וסעיף 32 – תניית השיפוט. באשר לסעיף 23 להסכם ההפצה, על פי לשון הסעיף תניית איסור התחרות תקפה במהלך החוזה ולמשך שלוש השנים שלאחריו. כאמור, דיאליט טוענת שסהג'ננד הפרה סעיף זה עת רכשה 200 מכונות מהרר בנובמבר 1999 שחברת פרוטק יצרה עבורו בקיץ 1999. דיאליט ביססה טענה זו על סמך הנתונים הבאים: עיתוי הזמנת המכונות מפרוטק (זמן קצר טרם ביטלה סהג'ננד את הזמנתה מדיאליט); כמות המכונות שהוזמנה ויוצרה; פגישה שקיים הרר עם אנשי סהג'ננד בישראל, בנתניה בחודש אוגוסט 1999; עדותו של מר עקיבא כספי, מנהל השיווק והמכירות של דיאליט באותה עת (להלן: כספי), לפיה פרוטק יצרה באותה עת מכונות עבור הרר; חוסר יכולתו הפיננסית של הרר לממן ייצור 200 מכונות; העובדה שההסכם עם סהג'ננד בוטל באופן פתאומי; הימנעותו של הרר מלנקוב בזהות רוכש 200 המכונות שייצר. בהמשך לכך, החל מנובמבר 1999 החלה סהג'ננד למכור את אותן המכונות שרכשה מהרר. דיאליט סמכה טענתה זו על דברים שמסרו לה נציגים של חברה הודית בשם Esteem Engineers (להלן: חברת EE). חברה זו, כך נטען, ביקשה לרכוש ממנה מכונות לליטוש יהלומים, ודיאליט הפנתה אותה לסהג'ננד. אלא שבתגובה לפנייתם של נציגי חברת EE לסהג'ננד, נמסר להם כי האחרונה מוכרת מכונות ליטוש יהלומים מתוצרת חברת היהלום ולא מתוצרת דיאליט.
49. לשם הוכחת טענתה לפיה הרר רכש 200 מכונות מפרוטק, הפנתה דיאליט לחקירתו של הרר בבית המשפט. ברם, לא מצאתי בחקירתו של הרר דבר המוכיח טענתה הלכה למעשה. אביא להלן את חלקי הפרוטוקול אליהם הפנתה דיאליט בכתבי טענותיה, אשר לשיטתה מוכיחים טענתה זו:
"ש. אני מבקש לעשות דירוג לגבי הפעילות שלך – תסכים איתי שממאי או יוני 1999 אתה מייצר חלקים, כולם או חלקם לא משנה, של המכונות שלך אצל מנהל הייצור לשעבר של דיאליט, מר עמי מסילתי. האם זה נכון?
ת. אני חושב שזה היה קצת אחרי, בחודש יולי 99' לא מייד כשהוא סיים את הקשר עם דיאליט..." (עמ' 1204 לפרוטוקול).
ממובאה זו עולה כי הרר ייצר חלקי מכונות החל מיולי 1999 אצל מסילתי, הא ותו לא. אין בכך כל אמירה לגבי כמות המכונות או החלקים שיוצרו, ואף לא עבור מי יוצרו. יצוין כי על אף התהיות שמעוררת העובדה שהרר נמנע מלנקוב בשם הלקוח עבורו ייצר את המכונות, אין בכך כדי להוכיח כי המכונות אכן יוצרו עבור סהג'ננד.
50. עוד הפנתה דיאליט בערעורה, לשם ביסוס טענתה, לחלקים הבאים מחקירתו של הרר:
"ש. ולא זו בלבד שאתה מתקשר עם מנהל היצור לשעבר של דיאליט, אתה גם באותה שנה, לקראת סוף השנה, פונה אל הסוכן של דיאליט בהודו ומשווק לו את המוצרים האלה בתקופה יותר מאוחרת. זה נכון שאתה יוצר קשר עם הסוכן לשעבר של דיאליט ומשווק לו את הסחורות והמוצרים האלה שאתה מייצר? הכוונה לסהג'ננד
ת. כמו שאמרתי, מעולם לא פניתי לסהג'ננד והמכונות הראשונות למכירה היו רק בינואר 2000 והיוזמה של סהג'ננד לפנות אלי הייתה שלו ולא שלי אליו. הוא פנה אליי בעקבות הפרסומים שעשיתי לקראת המכירה. מכרתי לו כלקוח ולא כמשווק." (עמ' 1205 לפרוטוקול; ההדגשה הוספה – ד.מ.)
ובהמשך הדברים:
"ש. אני גם שאלתי אותך על המכירה. האם בשנת 99' כבר ביצעת מכירה של מכונות ליטוש מתוצרתך לשוק ההודי בכלל ולסהג'ננד בפרט?
ת. עד שלא הכנתי את המלאי פיזית לא הצעתי לאף אחד שום מכונה וזה קרה באמצע ינואר 2000." (עמ' 1142 לפרוטוקול; ההדגשה הוספה – ד.מ.)
מדברים אלה עולה כי אכן נוצר קשר בין סהג'ננד להרר, וכי בשלב מסוים הרר מכר מכונות לסהג'ננד. אלא שאין מחלוקת בעניין זה. המחלוקת בין הצדדים מצויה בעיתוי המכירה ובכמות החלקים והמכונות שנמכרה, ואין במובאות שלעיל, ואף לא בצירופן יחד, כדי להוכיח או לקבוע כי אכן הרר מכר לסהג'ננד 200 מכונות בנובמבר 1999.
51. דיאליט ניסתה להוכיח את טענתה גם בהתבסס על עדויותיהם של עדים אחרים מטעמה. אלא שגם בכך היא לא צלחה. מעדותו של מסילתי לא הובהר כמה מכונות נמכרו להרר ובאיזה מועד. מעדותו של מר קובי עזריה, פועל ייצור בחברת פרוטק בתקופה הרלוונטית, לא הובהר מהי כמות חלקי המכונות שיוצרו. מעדותו של מר דוד ליבליך, עובד פרוטק גם הוא בתקופה הרלוונטית, עולה כי יוצרו חלקים עבור הרר, אך גם ממנה לא ניתן להסיק מהו המועד בו יוצרו החלקים ובאיזו כמות. עדותו זו אף מהווה עדות מפי השמועה מפני שנסמכת על שיחה שערך ליבליך עם קובי עזריה. מעדותו של כספי עולה כי גם עדות זו מבוססת על דברים שמסר קובי עזריה, ומכאן שגם זו עדות מפי השמועה שאינה קבילה לגבי תוכנה. הדברים מפורטים באריכות ובפירוט בפסק דינו של בית המשפט המחוזי (עמ' 29-24 לפסק הדין), ולא מצאתי מקום לשוב עליהם. דיאליט אף לא הוכיחה קיומה של פגישה בין הרר לנציגי סהג'ננד בחודש אוגוסט 1999 בנתניה. בעניין זה, מוכן אני לקבל את טענת דיאליט לפיה העובדה שנציג מנציגי סהג'ננד הגיע לישראל לצורך קורס בדאוׂן רחיפה ממונע, אינה פוסלת את האפשרות שאכן התקיימה פגישה בין אנשי סהג'ננד להרר. אלא שגם בעניין זה, על דיאליט, בהיותה התובעת, להוכיח כי אכן התקיימה פגישה שכזו, והיא לא עמדה בנטל זה.
52. בנוסף, לשם הוכחת טענתה לפיה סהג'ננד החלה למכור את מוצרי הרר בנובמבר 1999, הפנתה דיאליט לחקירותיהם של פורת וכספי. אלא שכפי שקבע בית המשפט המחוזי, המדובר בעדויות שגם הן מפי השמועה, ודיאליט לא פירטה כיצד נודע לה על אודות הדברים ומי המקור להם. לכך יש להוסיף את העובדה שחברת EE הפכה עם הזמן למפיצה הרשמית של דיאליט בהודו, ומכאן שאין ליתן משקל ראייתי ממשי לראיה זו.
53. אם כן, בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי לא הוכח שנמכרו 200 מכונות במהלך שנת 1999, וממילא לא הוכח כי הופרה תניית איסור התחרות על ידי מכירה זו. אלא שבכך לא תם הדיון. שכן, דיאליט טענה כי הרר קיים עסקאות נוספות עם סהג'ננד במועדים נוספים: במהלך שנת 2000 (חודשים מאי ואוגוסט), במהלך שנת 2001 ובחודש מרץ לשנת 2003, אשר בעשותן גרם לסהג'ננד להפרת הסכם ההפצה. דיאליט סומכת טענתה זו על חשבוניות שהגיש הרר במסגרת ההליך בבית המשפט המחוזי, הממוענות לסהג'ננד, בעבור רכישת מכונות ליטוש אוטומטיות וחלקי מכונות בשנת 2000 ובשנת 2003 (מוצג 12 למוצגי דיאליט), וכן על עדותו של הרר בבית המשפט המחוזי לפיה התקיימה מכירה בשנת 2001 (עמ' 1143 לפרוטוקול, ש' 1-3). מנגד, הרר טוען כי ההתקשרויות האמורות נעשו לאחר שיחסיהן של דיאליט וסהג'ננד עלו על שרטון, ונוכח זאת לא יכול להיות קשר סיבתי ביניהן לבין ביטול ההסכם וההפרות הנטענות מצד סהג'ננד. נוסף על כך, הרר טען בבית המשפט המחוזי כי אין תוקף לתניית איסור התחרות הגורפת והממושכת, בהיותה פוגעת בשוק החופשי, סותרת את תקנת הציבור ומהווה הסדר כובל. מכאן, נטען כי אף אם היה מוכח שהרר גרם להפרת תניית איסור התחרות האמורה, לא היה בכך כדי להטיל עליו אחריות בגין הגרימה.
54. בעוד שהצדדים נחלקו כאמור לגבי מכירת 200 מכונות מהרר לסהג'ננד בשנת 1999, הצדדים לא נחלקו כי החל משנת 2000 ולאחר ביטול הסכם ההפצה, מכר הרר לסהג'ננד מכונות ליטוש אוטומטיות מתוצרת היהלום. גדר המחלוקת היה, אם כן, האם במכירות אלו הרר גרם לסהג'ננד להפר את תניית איסור התחרות. בעניין זה, קבע בית המשפט המחוזי, כי בהנחה שסהג'ננד הפרה את תניית איסור התחרות, לא הוכח שהרר הוא זה שגרם להפרה זו. אלא שגם אם מסכת ההתכתבויות בין הצדדים ובין סהג'ננד מצביעה על כך שהרר ידע על תניית איסור התחרות, ואף מגבשת את יסוד הגרימה, אין בכך כדי לסייע לדיאליט.
55. ואבהיר. ביום 31.1.2000 פנתה דיאליט להרר במכתב ובו התריעה בפניו על אודות קיומו של הסכם ההפצה, ובפרט על אודות תניית איסור התחרות שבו (להלן: מכתב ההתרעה; מוצג 6 למוצגי דיאליט). במכתב זה ציינה דיאליט כי מכירת המכונות מהרר לסהג'ננד מהווה הפרה של הסכם ההפצה. בתגובה לכך, ביום 6.2.2000 סהג'ננד שלחה מכתב להרר (מוצג 17 למוצגי דיאליט), בו כתבה כי הוא לא היה ולא יהיה הגורם להפרת כל הסכם שהוא בינה לבין דיאליט. להלן לשונו של המכתב:
"Further to your notice upon receiving a warning letter from Dialit's counsel, I would like to clarify as follows:
1. We alone have been and will be in the future responsible to our relations with Dialit.
2. Let alone you have not and will not 'cause' us to breach any alleged agreement with dialit."
56. אם כן, פרטיו של הסכם ההפצה ותניית איסור התחרות שבו הובאו לידיעת הרר במכתב מיום 31.1.2000. גם האמור במכתב מיום 6.2.2000 מסהג'ננד להרר (אשר קדמה לו פנייה מצד הרר, שתוכנה המדויק לא ידוע), אשר נראה כי תוכנו נועד לספק מעין הגנה על הרר, מבהיר כי הרר היה מודע לאפשרות כי יש במעשיו כדי להשפיע על ההתקשרות שבין סהג'ננד לבין דיאליט. אלא שאף אילו היה די בכך כדי לבסס את הטענה לפיה הרר גרם לסהג'ננד "להפר" את הסכם ההפצה עת התקשר עמה בעסקאות האמורות, אין זה מוביל בהכרח למסקנה כי ניתן לחייב את הרר בשל כך. זאת, לוּ בשל הטענות כבדות המשקל שהעלה הרר באשר לתוקפה של תניית איסור התחרות. בית המשפט המחוזי קבע כי אין לחייב את הרר באחריות לגרימת הפרת ההסכם בשל כך שלא הוכחו היסודות הנדרשים לכך, ועל כן ממילא לא נדרש לעומק הטענות כי תניית איסור התחרות מהווה הסדר כובל, פוגעת בתחרות החופשית ונוגדת את תקנת הציבור, מלבד הקביעה כי לא הוכח שמדובר בתניה פסולה במובן של סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. אשר על כן, לא בנקל תתקבל טענתה של דיאליט בעניין זה בערעור, שעה שטענות ההגנה של הרר לא נבחנו כלל בערכאה המבררת. יוצא אפוא, כי בין כה וכה יש לדחות את טענתה של דיאליט ביחס לגרם הפרת תניית איסור התחרות, הן ביחס לעסקאות משנת 2000, הן ביחס לעסקה הנטענת משנת 2001 והן ביחס לעסקה משנת 2003.
57. בשולי הדברים יצוין, כי כפי שטען הרר, העסקה משנת 2003 בוצעה בחלוף שלוש השנים שלאחר תום הסכם ההפצה (וזאת אף אם הייתה מתקבלת טענת דיאליט כי ההסכם בוטל במרץ 2000 ולא בדצמבר 1999 כפי שקבע בית המשפט המחוזי), ועל כן ממילא לא הפרה את תניית איסור התחרות.
58. באשר לסעיף 5 להסכם ההפצה. במסגרת סעיף זה, כאמור, התחייבה סהג'ננד לרכוש מדיאליט בשנה הראשונה לתקופת ההסכם מכונות ליטוש יהלומים בסכום מינימלי של מיליון דולר, וכן להגדיל את היקף הרכישה ב-50% לפחות בכל שנה עוקבת. גם בעניין זה, דעתי כדעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה דיאליט הוכיחה שסעיף הרכישה הופר על ידי סהג'ננד. כך עולה, בין היתר, מהודעת הפקס שכזכור נשלחה על ידי סהג'ננד עצמה, להלן:
"In the last two years, due to some reason or another no business has taken place except the initial trial supplies." .(ההדגשה הוספה – ד.מ.)
כלומר, סהג'ננד הודתה שעד דצמבר 1999, למעלה משנתיים מיום תחילת ההסכם, היא לא רכשה מדיאליט מכונות מעבר לאספקה הראשונית שסופקה לה, ובכך הפרה את סעיף הרכישה. ליתר דיוק, סהג'ננד הפרה סעיף זה פעמיים: בפעם הראשונה בתום שנתו הראשונה של הסכם ההפצה, קרי ביום 14.10.1998 (להלן: ההפרה הראשונה), עת לא רכשה בשנה זו מכונות בהיקף של מיליון דולר; ובפעם השנייה בתום שנתו השנייה של הסכם ההפצה, קרי ביום 14.10.1999 (להלן: ההפרה השנייה), עת לא רכשה בשנה זו מכונות בהיקף של מיליון וחצי דולר. יצוין כי דיאליט טענה כי התקיימה הפרה נוספת, שלישית במספר, נוכח כניסת החוזה לשנת פעילותו השלישית, אולם אין לקבל טענה זו. לשון הסעיף עוסקת בהיקף רכישות מצד סהג'ננד לאורך שנת חוזה מלאה, ואין הפרה מקום שבו לא הושלמה שנה.
59. בית המשפט המחוזי דן בהפרה הראשונה בלבד, וקבע כי דיאליט לא הוכיחה שהיה כל קשר בין סהג'ננד להרר עובר לאוקטובר 1998, ומכאן שלא הוכיחה כי הרר הוא שגרם להפרה. מעיקרי טיעוניה שהוגשו לפנינו עולה כי דיאליט אינה חולקת על קביעה זו, אולם לטענתה היה מקום לדון גם בהפרה השנייה של הסכם זה. כך, נטען כי הרר הוא שגרם להפרה זו בעת שהתקשר עם סהג'ננד בקיץ 1999 לרכישת 200 מכונות ליטוש מתוצרת חברת היהלום. ברם, נוכח הקביעה לעיל, לפיה כלל לא הוכח הסכם שכזה, לא עלה בידה של דיאליט להוכיח כי הרר הוא שגרם להפרה השנייה.
60. באשר לסעיף 32 להסכם ההפצה. תניית השיפוט הקבועה בסעיף זה קובעת, כאמור, סמכות שיפוט בלעדית בישראל בכל סכסוך הנובע מהסכם ההפצה. סעיף 26 מבהיר גם ביחס לתניית השיפוט כי זו תישאר בתוקפה אף בתום ההסכם. ביום 27.4.2000 הגישה סהג'ננד תביעה נגד דיאליט לבית משפט בהודו למתן צו הצהרתי לפיו הסכם ההפצה בטל על כל התחייבויותיו, ומכאן שהפרה את תניית השיפוט שבסעיף 32. דיאליט ביקשה לבסס טענתה זו על המכתב ששלחה סהג'ננד להרר ביום 6.2.2000 (ראה לעיל פסקה 55) ועל מכתב דומה מיום 24.7.2000, מכתבים אשר נבעו מפנייתו של הרר לסהג'ננד ועניינם בהסרת אחריותו לגרם הפרת חוזה. לטענתה, המכתבים מהווים אינדיקציה לקשר שנרקם בין הרר לסהג'ננד, במסגרתו טיכסו האחרונים עצה כיצד לנהוג בעקבות מכתב ההתרעה, והחליטו כי סהג'ננד תיטול אחריות מדומה על ההפרה ובמקביל תפעל לתביעת דיאליט בהודו, וכל זאת תחת לחצים ודרישות מטעם הרר.