6. לטענת המבקשות, העובדה שיפל השקעות הייתה צד להסכם מקס והצדדים התייחסו אליה כבעלת מלוא המניות במגדלי יואב ומסרה הצהרות במסגרת ההסכם כדי להביא לקבלת התובענה במלואה.
טענה זו של המבקשות, אינה מקובלת עליי. הנטל להוכיח שהיה הסכם נאמנות לפיו המניות שהיו בידי מר חדד הוחזקו בנאמנות עבור יפל השקעות, מוטל על המבקשות וביתר שאת מקום שאין ברישומים זכר לנאמנות הנטענת. העובדה שיפל השקעות הייתה צד להסכם מקס, אינה מלמדת בהכרח על הנאמנות הנטענת, מקום שאין חולק שיפל השקעות השקיעה את כספי המבקשות במיזם הבניה והמחלוקת היא רק באשר לאופן או למבנה ההשקעה.
הוא הדין באשר לטענת המבקשות לפיה בעת עריכת התוספת להסכם עם נוף ים כחול אשר רכשה את המקרקעין מהחברה נדרשה חתימת יפל השקעות, דבר אשר לטענת המבקשות מלמד שיפל השקעות הייתה בעלת המניות בחברה (סעיף 35 לסיכומים). העובדה שיפל השקעות חתומה על ההסכמים שנכרתו בקשר עם מיזם הבניה אינה מלמדת בהכרח על בעלותה בחברה, לפי שגם כמשקיעה במיזם הבניה אפשר שנדרשה חתימתה. בהקשר זה אוסיף, כי אילו החזיק מר חדד במניות החברה בנאמנות עבור יפל השקעות אפשר שכלל לא הייתה נדרשת חתימתה של יפל השקעות ודי היה בחתימתו של "הנאמן" אשר על פי הוראות סעיף 131 (א) לחוק החברות, תשנ"ט – 1999, קובע: "בעל מניה שהוא נאמן ידווח על כך לחברה, והחברה תרשום אותו במרשם בעלי המניות, תוך ציון נאמנותו, ויראו אותו לענין חוק זה כבעל מניה".
אוסיף בקצרה, כי גם מסמכים נוספים עליהם נסמכות המבקשות כגון: מכתב מקס יזמות מיום 22.4.2012, הממחזר את האמור בהסכם מקס, גיליון התחשבנות מול מקס יזמות או החלטות במסגרת הדיון בבקשה לסעד הזמני ובתיקים אחרים בהם לא נדונה המחלוקת לגופה, אינם בעלי משקל רב ובוודאי אין ליתן להם משקל מכריע בשאלת הנאמנות הנטענת הנוגעת ליחסים שבין יפל יזמות לבין החברה.
7. בחקירתו התייחס מר מיימון למסמכים שהוצגו ופעולות שלא בוצעו בזמן אמת אשר סותרים את טענת הנאמנות. ביחס למצגת שהוצגה לבנק דיסקונט (מוצג מש/2) טען: "היא שגויה, היא שגויה" (ש' 14 ע' 55 לפרוטוקול הדיון מיום 22.11.2016) וביחס לאי דיווח הנאמנות הנטענת לרשויות המס, טען: "לדעתי לא. לדעתי לא. זו טעות, זו דעתי...נכון, אנחנו שנינו רואי חשבון ותיקים, זה היה טיפשי לא לעשות את זה, זה עבירה...אני טוען שאם זה היה נכון זה היה טיפשי" (שם, ע' 58). טענתו של מר מיימון לאחר מעשה ובדיעבד שמדובר בטעויות, אינה משכנעת מקום שהוא, רואה חשבון ותיק, היה שותף למצגים ולפעולות שנעשו בזמן אמת. עם זאת, ראיתי להוסיף כי ממכלול הראיות שהוצגו במסגרת ההליך, נראה כי בזמן אמת, הציגו הצדדים מצגים שונים בפני גופים חיצוניים (בנקים ומשקיעים), על כן, אין ליתן משקל רב לאיזה מהמצגים שהוצגו בפני גופים חיצוניים, ככל שמדובר ביחסים שבין הצדדים עצמם. הוא הדין ביחס לטיוטת ההסכם עם ר.ד ניהול משאבים בע"מ הנזכרת בסעיפים 24 – 26 לסיכומי המבקשות, טיוטת הסכם עם מר יובל בן זאב הנזכרת בסעיפים 27 – 30 לסיכומים המבקשות וטיוטת הסכם עם בז השקעות בע"מ הנזכרת בסעיפים 31 34 לסיכומי המבקשות. זאת, אף מבלי להידרש לפרשנות ומשמעות תוכן הטיוטות.
מר מיימון נשאל בחקירתו אודות הצהרתו של מר בבילה, לפיה יפל השקעות העבירה למר חדד את מניות החברה, דבר אשר אין חולק שלא יכול היה להיות מקום שהחברה נוסדה לפני יפל השקעות. במענה לשאלה זו, הסביר מר מיימון שאין צורך להתעסק בפרטים טכניים משום ש"יש חברות שהן חברות מדף שאפשר להפעיל אותן שהוקמו לפני 10 שנים והן מוחבאות ואפשר להפעיל אותן" (ע' 55 לפרוטוקול הדיון מיום 22.11.2016). אלא שבכך אין מענה לעובדה שבשלב בו הצטרפו מר מיימון ומר בבילה לעסקי הנדל"ן שניהלה החברה, היו מלוא מניות החברה בידי מר חדד אשר היה בעל 54% בלבד מיפל השקעות. אכן, הסדר נאמנות יכול להוות מענה להשקעה של יפל השקעות או המבקשות במיזם הבניה באמצעות החברה, אלא שדווקא משום כך, סביר היה להניח שהצדדים אשר עמדו להשקיע סכומים לא מבוטלים במיזם בניה בהיקף של מעל 100 מיליון ₪, בליווי עורכי דין, בהם עו"ד אביהו הראל אשר העיד כי ביקש ממר מיימון וממר בבילה להעלות את הסכם הנאמנות הנטען על הכתב (ש' 19 ע' 12 לפרוטוקול הדיון מיום 10.7.2017) ואף ציין בפניהם כי אי דיווח על הנאמנות הנטענת יגרום לחיובם במס (שם, ע' 15), היו עורכים הסכם מתאים לעיגון ההסכמות הנטענות. משלא עשו כן, יש להניח שלא הייתה הסכמה על השקעה באמצעות החברה בדרך של נאמנות.
כאן ראיתי לנכון להוסיף כי החברה ייפתה את כוחו של מר מיימון לפנות אל פקיד שומה ת"א 1 ולטפל בעבורה בקבלת טופס 50 לשנת המס 2015. ובפניה לפקיד השומה מיום 24.3.2015 (מוצג נ/5) נכתב:
"החברה נרשמה והתאגדה ביום 09/02/2009, מיום התאגדותה 100% מהונה הרשום, המונפק והנפרע של החברה בבעלות יצחק חדד ת.ז...".
בחקירתו אישר מר מיימון כי נוכח הדיווח לרשויות המס קיבלה החברה פטור ממס (ש' 1 ע' 75 לפרוטוקול הדיון מיום 10.7.2017). אפשר, שבכך יש משום השתק שיפוטי המונע מהמבקשות ומר מיימון להעלות טענות הסותרות את הדיווח מכוחו ניתן הפטור ממס. מכל מקום, גם לאחר שהחברה מכרה את הנכס לא מצא מר מיימון לנכון לפעול לעדכון הדיווח ולעגן את הנאמנות הנטענת במסמך מתאים, וגם בכך יש כדי לעורר ספק ממשי באשר לקיומה של הנאמנות הנטענת.
8. המבקשות נסמכות על עדותו של עו"ד אביהו הראל אשר ליווה את הצדדים משנת 2010 ועד שנת 2015, ובכלל זה ערך את הסכם מקס. בחקירתו העיד עו"ד הראל: "... באו אליי עם מצב נתון וכולם מסרו לי את אותה גרסה (ש' 21 ע' 14 לפרוטוקול הדיון מיום 22.11.2016) ובהמשך: "לא טיפלתי בנאמנות אבל הנאמנות הזאת נאמרה לי על ידי חדד וגם על ידי מוטי מיימון ...(שם, ש' 5 ע' 16). עדות זו של עו"ד הראל, אינה בעלת משקל רב להוכחת טענת הנאמנות, לפי שעו"ד הראל מאשר שלא טיפל בנאמנות וכל ידיעותיו לכאורה ביחס לנאמנות הנטענת הן מאמירות של אחרים. לכך יש להוסיף כי בחקירתו אישר עו"ד הראל שהוא שותף עסקי של מר מיימון (שם, ע' 19 – 20) ומעדותו של מר בבילה עולה כי עו"ד הראל היה גם שותף עסקי של מר בבילה (שם, ש' 6 ע' 48).
9. גם בעובדה שמר מיימון חתם על כתב ערבות בסך 20,000 ₪ להבטחת פירעון חובות החברה, איני מוצא תמיכה לטענת הנאמנות. אין חולק שגם מר חדד חתם על ערבות בלתי מוגבלת להבטחת פירעון חובות החברה, ואין חולק אודות ההשקעה של המבקשות ו/או מר בבילה ומר מיימון במיזם הבניה. על כן, ומשמיזם הבניה בוצע באמצעות החברה, סביר שהבנק אשר הכיר את מר חדד ומר מיימון בהיכרות מוקדמת ביקש להבטיח את האשראי וההלוואות שהעמיד לטובת החברה בערבות אישית של מר חדד ומר מיימון, ללא קשר לנאמנות הנטענת.
10. לטענת המבקשות, מר חדד מסר עדות במשטרה, המהווה הודאת בעל דין בדבר קיומה של הנאמנות הנטענת (סעיפים 41 – 44 לסיכומי המבקשות). לא ראיתי לנכון להידרש לחקירות שנוהלו במשטרה מקום שההליך הפלילי טרם הסתיים ובהתחשב במכלול הראיות שפורטו לעיל, אין לייחס משמעות מכריעה לאמירות ומצגים שהציגו הצדדים לגורמים חיצוניים.
11. מכלול הראיות שהוצגו במסגרת ההליך ופורטו לעיל, מצביע על אפשרות שהייתה הסכמה בין הצדדים על נאמנות ולפיה יוחזקו מניות החברה בידי מר חדד כנאמן לטובת יפל השקעות, כפי שנקבע באופן לכאורי ולא מחייב בהחלטה מיום 12.2.2017, בבקשה לסעד זמני. אלא שמנגד הוצגו ראיות שיש בהן כדי להצביע על ההיפך. בהקשר זה, אוסיף כי לא מצאתי לנכון ליתן משקל רב לעדויות שנשמעו מהעדים מטעם המבקשות ומטעם המשיבים, באשר לנסיבות הרלבנטיות לבירור טענת הנאמנות. עוד בהקשר זה יש לקחת בחשבון שאין בין הצדדים מחלוקת על כך שיפל השקעות העבירה לחברה כספים לצורך ביצוע מיזם הבניה, כך שאין בעצם העברת הכספים האמורה כדי לתמוך בטענת הנאמנות. לכך יש להוסיף, כי מר מיימון ומר בבילה נכחו ב"ישיבת משקיעים" במסגרתה אושרה פה אחד מכירת המקרקעין של החברה והוסכם כי "כל משקיע/מלווה יקבל בסיומה של העסקה, לאחר תשלום כל ההתחייבויות, את השקעתו הנומינאלית בצרוף הרווח או בניכוי ההפסד כשהוא מחולק באופן יחסי ביחס להשקעתו הנומינאלית מכלל ההשקעה" . לפיכך ומשאין למצוא בראיות שהוצגו להוכחת הנאמנות ראיה קונקלוסיבית ובהתחשב ובכך שבניגוד לטענת המבקשות (סעיף 5 לסיכומי התשובה) הנטל להוכיח את טענת הנאמנות מוטל על המבקשות, במיוחד כך נוכח רישום מניות החברה על שמו של מר חדד והעדר רישום הנאמנות ברשויות המס, מקום שמדובר בנאמנות נטענת על ידי רואי חשבון ותיקים, נראה כי המבקשות לא עמדו בנטל להוכיח את טענת הנאמנות ויפים דברים שנקבעו ביחס למקרה דומה (אם כי לא זהה) שנדון בע"א 5315/12 יוסף בדיחי ואח' נ' רפאל מיוסט ואח' (פורסם בתקדין), הנזכר בסיכומי המבקשות:
"חרף קיומה של אפשרות תיאורטית לכך שהמערערים היו בעלי מניות בחברה, ומיוסט החזיק במניות עבורם בנאמנות, הנני סבור כי, בנסיבות העניין, לא עלה בידם של המערערים להרים את הנטל המוטל עליהם להוכיח את טענתם זו".
12. נוכח מסקנתי שלעיל, נראה כי יש לדחות את הסעד שבסעיפים א ו – ב להמרצת הפתיחה, וגם את הסעד בסעיף ג' המתייחס לדמי הניהול שמשך מר חדד מהחברה ואת הסעד בסעיף ד' המתייחס לכשירותו של מר חדד לשמש כדירקטור בחברה. בהקשר לסעד האחרון, נראה כי נוכח העובדה שהחברה מכרה את המקרקעין שהיו רכושה העיקרי והיחיד, אין עוד משמעות לכך שמר חדד משמש דירקטור בחברה ככל שמדובר באינטרסים של המבקשות ובעליהן, למעט עניין חלוקת כספים שהתקבלו או יתקבלו ממכירת המקרקעין.
13. באשר לעתירת המבקשות להצהיר כי מר חדד אינו כשיר לשמש דירקטור בחברה וביפל השקעות. ככל שמדובר בחברה, אין המבקשות אשר במשך שנים העדיפו את השותפות עם מר חדד, זכאיות להעלות דרישה בעניין כשירותו של מר חדד לפי שאינן בעלי מניות בחברה. ככל שמדובר ביפל השקעות. כהונת דירקטור פוקעת עם הרשעתו של דירקטור בעבירות המנויות בסעיף 226 (א) לחוק החברות. בעתירתן להצהיר על אי כשירותו של מר חדד נסמכות המבקשות על כתב אישום, ומבחינת חוק החברות, בשלב זה ובטרם הרשעה, יש להעדיף את זכותו של דירקטור לחופש העיסוק וככל שהוא גם בעל מניות בחברה, את זכות הקניין. על כן, ומבלי להידרש למעשים המיוחסים למר חדד בכתב האישום, אין אלא לדחות את טענות המבקשות בעניין אי כשירותו של מר חדד לכהן כדירקטור בחברה וביפל השקעות.
14. נוכח מסקנותיי שלעיל, איני רואה צורך להידרש לטענות המשיבים באשר למעמד המבקשות לעתור לסעד המבוקש ואיני מוצא לנכון להיעתר לבקשת המבקשות ליתן פסק דין נגד יפל השקעות בהעדר הגנה. אוסיף כי בהליך של המרצת פתיחה אין חובה להגיש כתב תשובה, וממילא אין באי הגשת כתב התשובה כדי להקנות למבקשות זכות לקבלת פסק דין לטובתן ועניין זה נתון לשיקול דעתו של בית המשפט.
15. המבקשות עתרו לסעד של פיצול סעדים (סעיף 102 להמרצת הפתיחה) נוכח העדר נתונים כספיים (סעיף 175 לסיכומים). לפיכך ונוכח מסקנותיי שלעיל, איני רואה לנכון לדון במסגרת המרצת הפתיחה בהתחשבנות שבין הצדדים בקשר עם ההשקעה הכספית של יפל השקעות ו/או המבקשות במיזם הבניה או בטענות המבקשות ביחס למשיכות שביצע מר חדד מקופת החברה או מקופת יפל השקעות. לעניין זה יודגש, כי במסגרת ישיבת המשקיעים הוסכם שכל משקיע יקבל בסיומה של העסקה, לאחר תשלום כל ההתחייבויות, את השקעתו בצירוף הרווח או בניכוי ההפסד בהתאם לחלקו היחסי בהשקעה הכללית במיזם הבניה (נספח טו לתשובת המשיבים). ככל שהמבקשות ימצאו לנכון רשאיות הן לנקוט בהליך משפטי מתאים.
סוף דבר
המרצת הפתיחה נדחית.
המבקשות ישלמו למשיבים את הוצאות המשפט, ושכ"ט עו"ד בסך 76,000 ₪.
למען הסר ספק, צו המניעה הזמני מיום 12.2.2017, בטל.
מזכירות בית המשפט תמציא את פסק הדין לבאי כח הצדדים
ניתן היום, כ"ד סיוון תשע"ט, 27 יוני 2019, בהעדר הצדדים.
מגן אלטוביה