35. בתשובה לטענות הנתבעים טוענות התובעות כי טענותיהם של הנתבעים סותרות זו את זו באשר הם למעשה טוענים כי לא ידעו, אם ידעו לא הבינו, אם הבינו לא אמרו, אם אמרו לא הטעו ואם הטעו התובעות לא טעו. זאת ועוד, לטענתם, לא נהיר כיצד מקום בו הנתבעים עצמם טוענים שלא ידעו מה מצב האמת של החברה, "סביר" שדווקא התובעות ידעו מצב זה לאשורו. יתרה מכך, לטענת התובעות סביר יותר שלו היו יודעות מה מצב החברה הרי שלא היו שוקלות אפילו לבצע בה השקעה. לטענת התובעות, בסופו של דבר החליטו שלא להשקיע, לא בגלל שסיכון כלכלי שהיה ידוע מראש התממש אלא משום שהחל להתברר להם שהמצגים שהוצגו להן אינם נכונים ואף לא היו נכונים בזמן שניתנו. התובעות שוללות הטענה ולפיה טעותן היא טעות בכדאיות העסקה וזאת, הואיל ולטענתן לא מדובר במצב בו הייתה להן מודעות בדבר המצב האמיתי ובסיכומו של דבר התחוור שהעסקה מוצלחת פחות אלא שהן לא נטלו סיכון שמרמים אותן ושהן משקיעות בחברת פירמידה עמוסת חובות.
עוד טוענות התובעות כי מי שמציג נתונים אחראי להם ואינו יכול בדיעבד לטעון שלא ידע והאמור חל במיוחד בהינתן שהנתבעים כולם אנשי עסקים מנוסים אשר נעזרו ביעוץ משפטי לאורך האירועים ומשכך, ככל שידעו - הם אחראים וככל שלא ידעו - הם רשלנים וגם כן אחראים.
בנסיבות אלו, שבות התובעות על טענותיהן ועותרות לקבלת התביעה הראשית.
36. במסגרת כתב התביעה שכנגד נטען, בין השאר, כי לו הייתה מקוימת עסקת ההשקעה במלואה ובכלל זה לו היו התובעות מפקידות את סך 560,000$ אשר התחייבו להוסיף ולהשקיע, הרי שהיה בהשקעה זו בכדי לסייע לחברה במצוקה התזרימית אליה נקלעה. החברה מוסיפה וטוענת כי אי קיום התחייבות התובעות להפקדה זו פגע באינטרס ההסתמכות של החברה וביכולת ההתאוששות שלה. כן נטען, כי התובעות ויסעור התנהלו בחוסר תום לב משווע והביאו לסיכול מכוון של עסקת מכירה של החברה לצד ג', עסקה אשר הייתה לקראת חתימת הסכם סופי. אותו הסכם, כפי שהתגבש מול צד ג', כלל את רכישת החברה על כל חובותיה ואף הבטיח החזר מלא של השקעת בעלי המניות בחברה, לרבות הנתבעות שכנגד.
אציין כי הנתבעים מודים שבמסגרת מכתב הכוונות נקבע תנאי ולפיו תוספת השקעה זו תבוצע רק עם קבלת אישור 3 מבין מי שהוגדרו כ Qualified Members""באותו מסמך, אישור אשר אין חולק כי לא התקבל. אלא, שלטענת החברה היא היתה זכאית לקבלת סכום זה וזאת, משתנאי זה התקיים באופן מהותי, משעה שהחברה הייתה זקוקה להזרמת יתר כספי ההשקעה במועד בו נשלח מכתב דרישה ע"י ב"כ החברה. עוד הינה טוענת כי במועד האמור כבר הפרו התובעות את עסקת ההשקעה וגילו דעתן שאין בכוונתן להשלים את יתרת ההשקעה בחברה. משכך, טוענת החברה שבנסיבות אלה מובן היה לחברה ולתובעות כי שדי בדרישת בא כוח החברה הואיל והמנגנון הפרוצדוראלי (אשר מיועד למצב בו הצדדים תמי לב ולא למצב של סכסוך משפטי) אינו רלוונטי עוד (שהרי לא ניתן לצפות שבשלב בו הצדדים מצויים בסכסוך והנתבעים שכנגד מכחישים את העסקה- וברור כי לא יכבדו כל החלטה ולא ישלימו את יתרת ההשקעה, החברה תזמן אותם אליה על מנת להחליט על הצורך ביתרת ההשקעה ולחתום על טופס פורמאלי).
החברה טוענת כי יסעור באופן אישי היה זה אשר קיבל מידע מאת הנתבעים ואולם, מסר מידע שגוי לתובעות והיה הגורם לפערי ציפיות הצדדים בנוגע למצבה של החברה. לטענתן בנסיבות בהן יסעור היה זה אשר הטעה את התובעות, הרי שקיימת לחברה עילות תביעה אישיות כלפיו בגין גרם הפרת חוזה והפרת חובות תום הלב במשא ומתן ובקיום חוזה.
לטענת החברה משכך, חבים לה התובעות, ביחד ולחוד, עם יסעור בתשלום סך 1.9 מיליון ₪, המהווה את סכום יתרת ההשקעה שלא הועבר (560,000 דולר).
37. התובעות ויסעור מנגד טוענים, כהגנה מפני התביעה שכנגד, שדינה דחייה ראשית משום שלא השתכלל בין הצדדים הסכם מחייב מפורט אשר כלל את ההתחייבות לתוספת השקעה בסך 560,000$, אלא רק הסכם ההלוואה על סך 800,000$. באשר לטענות הנתבעים ולפיהן מדובר בהסכמים למראית עין, טוענות התובעות כי הנטל המוטל על הנתבעים להוכיח זאת, שבהתאם לפסיקה, מדובר בנטל מוגבר הואיל ולמעשה מדובר בטענת תרמית. דא עקא, שלא זו בלבד שהנתבעים לא הרימו נטל מוגבר אלא שהם אף לא הרימו נטל רגיל. בהקשר זה מוסיפות התובעות וטוענות כי ממילא לא ניתן לטעון לחוזה למראית עין כאשר אחד הצדדים כלל אינו סבור שמדובר בחוזה למראית עין ומבחינתו מתכונת ההתקשרות בפועל תואמת את כוונתו. עוד מקשות התובעות ותוהות- אם אמנם כטענת הנתבעים התקיימו תנאי המסויימות וגמירות הדעת – מדוע חתמו הצדדים על הסכם הלוואה ולא חתמו רק על מכתב הכוונות כהסכם מחייב המגלם תנאים אלו?! בהקשר זה לטענתן, שינוי עתידי במבנה החברות לא היה אמור לכאורה למנוע כריתת הסכם מחייב בין הצדדים לו זו היתה כוונתם.
זאת ועוד, התובעות טוענות כי ממילא נפלו פגמים בהתקשרות החוזית בין הצדדים לאור מצגי השווא וההטעיה אשר הטעו אותן הנתבעים ומשכך, לא חלה עליהן כל חובה לבצע תוספת השקעה זו. מבלי לגרוע מן האמור, טוענות התובעות כי ממילא ההשקעה הנוספת הייתה אמורה לשמש לקידום הפעילות העסקית של החברה, כי זו אינו קיימת עוד משהחברה הפסיקה פעילותה לפני חודשים, וכי נדרש עוז רוח לדרוש שהתובעות יחויבו להשקיע 560,000 דולר נוספים בחברה שאינה פעילה, על יסוד מסמך שנכתב בו במפורש שאינו מחייב את הצדדים. זאת ועוד, התובעות מוסיפות וטוענות כי טענת הנתבעים ולפיה סכום זה היה "מציל" את החברה, נטענה כספקולציה שאינה נכונה וממילא כלל לא הוכחה ומשכך, אין לקבלה. בהקשר זה מוסיפות התובעות וטוענות כי הסיבה לקריסת החברה היתה ניהולה כפירמידה, ובנסיבות בהן החברה עשתה שימוש במלוא כספי המשקיעים לצורך פעילותה השוטפת ומבלי שמנוהל מעקב אחראי מצבה הפיננסי האמיתי כפי שהנתבעים עצמם מודים.
יתרה מכך, לטענת התובעות, אף הנתבעים מודים בסיכומיהם כי ממילא לא התקיים התנאי לביצוע תוספת ההשקעה הנוספת ובכלל זה לא התקבלה (ואף לא נדונה) החלטה בתום לב על בסיס הסכמה בקרב רוב ה- "Qualified Members" (כהגדרתם במסמך הכוונות) ולפיה החברה זקוקה להשלמת ההשקעה לצורך פעילותה, וכן לא הוצג מסמך בקשה מטעם החברה עליו חתומים למעלה מ- 50% מה- Qualified Members. . אשר לטענה ולפיה מדובר במנגנון טכני פרוצדורלי, טוענות התובעות כי מדובר במנגנון שהוא פרי משא ומתן ספציפי בין הצדדים, אשר אף שונה במהלכו ומשכך אין כל מקום לבטלו. יתרה מכך, לטענתן להלכה ולמעשה יוצרים הנתבעים שעטנז עת הם מבקשים לקבל חלק מתנאי מכתב הכוונות אשר נוחים להם, בשעה שהם מתכחשים לתנאים האחרים.
נוסף על כך, מכחישות התובעות את הטענה כי טרפדו עסקת מכירה לצד ג'- טענה אשר לדידן ממילא נזנחה על ידי החברה במסגרת הסיכומים. בבחינת למעלה מן הצורך מציינות התובעות ממילא כי לא היה להן כל אינטרס לטרפד עסקת מכירה לצד שלישי אלא להיפך - היה להן אינטרס ברור למציאת פתרון מסחרי במסגרתו יושב להן כספן ללא צורך בנקיטת הליכים משפטיים.
מבלי לגרוע מן האמור, טוענות התובעות כי יש לדחות את התביעה האישית כנגד יסעור אשר מבוססת כל כולה על הטענה ולפיה מסר הוא מצגי שווא אופטימיים וזאת, בשעה שהתחוור כי המצגים אשר הציג הם המצגים אשר הוצגו לו. יתרה מכך, נטען כי לא הובהר כיצד הטענות הנטענות, גם לו היו נכונות, מקימות אחריות של יסעור ביחס לסכום האופציה.
לאור כל האמור לעיל, טוענים הנתבעים שכנגד כי דין התביעה שכנגד להידחות.
דיון והכרעה;
38. במספר דיוני הוכחות אשר התקיימו בהליך, העידו מטעם התובעות: ביום 11.3.18 מר מרק זלצמן; ביום 27.3.18 מר אבנר יסעור ורו"ח עופר אלקלעי - אשר מונה כמומחה על ידי בית המשפט של הפירוק לבחון את נסיבות קריסתה של הנתבעת 2; ביום 10.4.18 מר צבי בארינבוים. מטעם הנתבעים העידו: ביום 10.4.18 מר מיכאל גוטמן ; ביום 12.4.18 מר סמי ווהב ומר רון בנבנישתי וביום 21.6.18 העיד מר ירדן רוזנברג.
39. בסיום ההוכחות, נקבע כי הצדדים יגישו סיכומיהם בכתב ובהתאמה הוגשו סיכומי התובעות, סיכומי הנתבעים וכן, הוגשו סיכומי תשובה מטעם התובעות.
40. כהערת עריכה אציין כי פרוטוקולי הדיון הוקלטו ולצדדים, כמו גם לבית המשפט, הופקו עותקים פיזיים של הפרוטוקולים על ידי חברת ההקלטה. נוסף על כך, "נשתלו" הפרוטוקולים בתוך התיק הממוחשב. אלא, שבעת שתילת הפרוטוקולים המתומללים, חל שינוי במספרי העמודים אל מול המספרים בתמלול המודפס. כיוון שכך, הנני מוצאת להבהיר כי ההפניות בפסק דין זה הן למספרי העמודים והשורות כפי שהם בתיק הממוחשב ולא בעותקים הפיזיים של הפרוטוקולים כפי שנמסרו לצדדים. למען תנוח דעתם של הצדדים, בעת קריאת טענותיהם, בחנתי הפניותיהם גם בעותקים הפיזיים.
41. אקדים אחרית לראשית- לאחר ששמעתי את כלל העדויות, בחנתי את כלל הראיות כפי שהונחו לפני בית המשפט ושקלתי את כלל טענותיהם של הצדדים- עובדתיות ומשפטיות, נחה דעתי כי דין התביעה להתקבל ודין התביעה שכנגד להידחות ולהלן, יפורטו טעמי.
42. אציין תחילה כי עיון בטענות הצדדים מעלה שב"קליפת האגוז", שתיים הן השאלות המרכזיות אשר יש להכריע בהן. השאלה הראשונה נסבה על המשמעות אשר יש לייחס למסמכים אשר נחתמו על ידי הצדדים- קרי הסכם ההלוואה ומכתב הכוונות ובכלל זה בפרט - לבחון האם מדובר במסמכים אשר תוכנם מלמד על כוונתם האמיתית של הצדדים או שמדובר במסמכים למראית עין, באשר כוונתם האמיתית של הצדדים הייתה, כבר בשלב בו נחתמו המסמכים, להתקשר בעסקה להשקעת הכספים. השאלה השנייה היא האם במסגרת המשא ומתן, קודם לחתימה על המסמכים האמורים, פעלו הנתבעים באופן אשר היה בו בכדי להציג מצגי שווא לתובעות, להטעותן ואפילו לרמותן כך, שגם ככל שגמרו הצדדים בדעתם להתקשר, כבר בשלב זה, בהסכם השקעה מחייב, הרי שנפל פגם במערכת ההסכמית באופן אשר יש בו בכדי להוביל לבטלותה ומשכך, לזכות את התובעות בהשבת הכספים אשר הועברו על ידן או לחילופין לתובעות קמה הזכות לשיפוי בגין נזקיהן כלפי הנתבעים. תשובות לשאלות אלו יש בהן בכדי להשליך גם על התביעה שכנגד באשר ככל שיקבע שבין הצדדים לא נכרת הסכם מחייב ובכלל זה בפרט כי מכתב הכוונות אינו מחייב את הצדדים, הרי שלכאורה ברי כי החברה אינה זכאית לתוספת השקעה אשר מקורה במסמך זה. זאת ועוד, ככל שיקבע שנפל פגם בכריתת המסמכים, גם בכך יש כדי להשליך על התביעה שכנגד הואיל וגם היא מושתתת על מכתב הכוונות ומשכך, גם בקביעה בדבר בטלותו יהא בכדי להוביל לדחיית כל תביעה מכוחו.
משהוצבו השאלות אשר יש לברר אפנה להלן לבחינתן בראי הראיות אשר הוצגו לפני והדין החל על העילות עליהן מושתתות טענות הצדדים.
קיומם של יחסי האמון בין הצדדים;
43. קודם לבחינת השאלות המרכזיות לדיון, כפי שהונחו לעיל, הנני מוצאת לבחון את טענת התובעות ולפיה בין הצדדים קיימים יחסי אמון מיוחדים וזאת על רקע היכרות חברית ומקצועית מוקדמת בין יסעור מחד ובין גוטמן ורוזנברג מאידך. בחינה מקדמית זו, נדרשת לטעמי וזאת, הואיל והנני סבורה כי הכרעה וקביעה ולפיהן קיימים יחסי אמון מיוחדים בין הצדדים, יש בהן בכדי להשליך על ההכרעות בשאלות המוצבות בפני בית המשפט לגופן ויש בהן בכדי לעבור "כחוט השני" בדיון אשר יערך להלן.
כרקע לדברים, יצוין, כי אין חולק שהחברה הוקמה על ידי מספר חברים קרובים, וביניהם רוזנברג וגוטמן. בין בעלי מניותיה של החברה נמנים גם חברים ומכרים רבים של יסעור וביניהם מר שי בן יצחק (להלן: "בן יצחק"), מר מיקי פלמון ומר אסף זמירלי. דרך חבריהם המשותפים הכיר יסעור אף את רוזנברג (ראו עדות יסעור החל מעמוד 132 שורה 29 – עד עמוד 134 שורה 14 לפרוטוקול הדיון מיום 27.3.18). גם בין יסעור לגוטמן הייתה היכרות מוקדמת, הן על רקע עסקי והן על רקע חברי. בהקשר זה הרי שגם גוטמן אישר בחקירתו כי השניים מכירים עוד משנת 2005 (ראו עמוד 309 שורות 17-31 לפרוטוקול הדיון מיום 10.4.18),(ובמאמר מוסגר אציין כי בכך סתר את האמור בסעיף 10 לתצהירו לפיו ההיכרות בינו לבין יסעור נוצרה רק בשנת 2012 דרך בן יצחק) .
מתוך הראיות עולה כי היכרותו של יסעור את בעלי המניות דלעיל של החברה וידיעתו כי השקיעו בחברה גרמה להתעניינותו לגבי השקעה בחברה (ראו עדותו של יסעור בעמוד 135 שורות 7-12 לפרוטוקול הדיון מיום 27.3.18). אין חולק כי בסבב השקעה אשר נערך בנובמבר 2012, בו נטל חלק בן יצחק, התעניין גם יסעור בהשקעה בחברה ואולם, לאחר שהועבר אליו מידע על ידי גוטמן, החליט יסעור שלא לעשות כן. בהמשך לכך, חודש הקשר בין יסעור לבין גוטמן חודש בחודש מרץ 2013, משיסעור רצה לתכנן הפלגה משפחתית בים האדריאטי ומכיוון שידע שגוטמן עשה בעבר טיול דומה הוא פנה אליו והם אף ניהלו מספר שיחות חבריות בנושא (ראו לעניין זה תכתובת בין יסעור לגוטמן אשר הובאה כנספח 2 לתצהירו של יסעור) . בין לבין החל יסעור להתעניין שוב בהשקעה בחברה ופנה לגוטמן בנושא וכפועל יוצא מכך, התנהל בין הצדדים המשא ומתן אשר עומד במרכזו של הדיון בתיק זה.
כאמור, טוענות התובעות כי ברקע למשא ומתן זה, האופן בו התנהל וההסכמות אליהן הגיעו הצדדים, עמדו היכרותם המוקדמת של הצדדים ויחסי האמון ביניהם. כך, לעניין זה העיד יסעור כי הסכים להעביר את הכספים ללא הליך מסודר של בדיקת נאותות, כפי שהוא פועל בדרך כלל, רק בשל היכרותו הקודמת ויחסי האמון שלו עם גוטמן ורוזנברג. בהקשר זה העיד יסעור החל מעמוד 160 שורה 17 ועד לשורה 11 בעמוד 161 לפרוטוקול הדיון מיום 10.4.18 כי:
"ת: אנחנו צריכים להתחייב שאוקי, אנחנו אלה שניתן את החצי מיליון דולר. לא חשבתי באותו זמן, עשו לי את שיטת הסלאמי, עבדו עליי. לא חשבתי שאני אגיד לו אוקי אני משקיע ואז קח חצי מיליון דולר, בחיים לא העברתי כסף לפני סוף Due diligence אחרי עשרות עסקאות סיפרתי לך, ישבנו בישיבה אצל צביקה ברנבוים עשרות פעמים מוצלחות, EY נותנים את ההרצאה שלהם בליווי כזה מסמך, אני נותן את ההרצאה שלי, כנעני נותן את ההרצאה שלו ואז אנחנו עושים ישיבה ומחליטים האם חותמים על הסכם ההשקעה ומעבירים את הכסף. פה זה היה תהליך שרצינו לעשות. אחר כך עם סיפורים ובגלל שהאמנתי באנשים האלה כמו שאני מאמין היום בשי בן יצחק, אחר כך התחילו אמרו לנו עם סיפורים ותירוצים לגרום לנו לתת להם את ההלוואה הזאת, בעצם להעביר את הכסף לפני התהליך המסודר שעשינו. אני בתמימותי טעיתי, עבדו עליי, אני חייב להודות בזה. טעיתי שהאמנתי.
ש: לא נראה לי שאתה כל כך נאיבי שעד כדי כך הטעו אותך בדבר כזה.
ת: אז למה העברתי את הכסף בלי Due diligence, בלי תהליך מסודר שעשינו אותו עשרות פעמים תמיד?
כב' השופטת: למה באמת?
עו"ד רזין: למה?
ת: אני רוצה לספר. זה אנשים מכובדים, בסדר? רוזנברג היה בכיר בחברת '888', חבר טוב של שי, חבר מעגל שלישי שלי, האמנתי בהם מאוד. כמו שאני לא מאמין באנשים שאני עושה איתם עסקאות, סתם כי רוב העסקאות שאני קונה זה אנשים שאני לא מכיר. ולא היה לי בכלל ספק שמה שכתוב פה נכון, זאת אומרת אם היית אומר לי יום אחרי שפגשתי אותם שמע הם מרמים אותך, מה שהם כותבים פה כרווח תפעולי זה בכלל לא רווח תפעולי, זה הכנסות, בוא נקצין. הייתי אומר לך עזוב, ירדן אומר. אז באותו שלב עוד לא ידעתי בכלל על הרבה דברים אחרים שאפילו אם הטבלה הזאת היתה נכונה, למרות שתיכף."
(הדגשות שלי – ל.ב.)