תימוכין לקשר ולאמון אשר נתנו נציגי התובעות בנתבעים, ניתן למצוא גם בהודעת דואר אלקטרוני מיום 13/5/13, במסגרתה העביר עו"ד כנעני את הבקשה של רוזנברג לקבל את הכסף, כבר באותו סוף שבוע וכן, פירט את המתווה במסגרתו יועבר הכסף כהלוואה. באשר למתווה זה ציין כנעני מפורשות ש:"מהכרות עם חלק גדול מבעלי המניות, אני מרגיש נוח ללכת לפתרונות שלא היית ממליץ עליהם במקרים אחרים..." על הודעה זו משיב זלצמן: "למרות שדברך כלל לא מתאים לנו לעבוד בצורה כזאת (ובעיקר לך לא מתאים), בגלל שאבנר מכיר את האנשים ואינו חושש להעביר את הכסף לפי נשיש הסכם השקעה חתום (אבנר תתקן אותי אם אני טועה), אני אזרום עם הצעתך." ותשובתו של יסעור לכך היא: "כן. זה אנשים טובים. טובים. " על אמירתו זו האחרונה, העיד יסעור בעדותו בעמוד 163 שורות 20-34 כדלקמן:
"ת: אני אמרתי ושמתי ויותר מזה, נשאלו בינינו השאלות וגם יש איזשהו מייל ששלחתי לצביקה ומארק, אני חושב שהוא במוצגים, שאני כותב להם זה אנשים טובים טובים. מה התכוונתי? בלב, א' – ברור שהם לא ירמו אותי, ב' – שדיברנו על זה, לא נרצה – הם יחזירו לנו את הכסף. מה, ירדני ייקח לי 800,000 דולר ולא יחזיר לי? לא יכולתי להאמין לדבר כזה. זו הכוונה שלי היתה. זאת אומרת כשנתנו את ההלוואה, אוקי, שימו ב'סאיסק', שימו בזה, עד שנעשה בדיקת נאותות, תראה, בעסקת 'אקסל מדיה' לקח לנו 9 חודשים מחתימת ה-LOI עד שהשקענו. בדרך כלל זה לוקח לנו בין שלושה חודשים לחמישה חודשים. אמרתי בסדר, אז יהיה להם את הכסף, הכי הרבה החברה תמשיך לצמוח, ארצה את הכסף חזרה – ירדן רוזנברג יחזיר לי, וגם ירדן יעיד שבאתי אליו לשיחה שם עם חיוך ביום שביקשתי את הכסף חזרה, כי היה ברור לי שאומרים לי טוב, אחי, אתה לא רוצה להיות שותף שלנו? קח את הכסף. כשהם אמרו לי שזה ככה אני לא האמנתי."
(הדגשות שלי – ל.ב.)
יתרה מכך, תימוכין לקשרים האישיים בין הצדדים, ניתן אף למצוא בעדותו של גוטמן, אשר העיד כי לא עיין כלל בנוסח מכתב הכוונות ובכלל זה לא שם דעתו לכך שכתוב בו שהוא לא מחייב כי:
"כמו שהסברתי לך רמת החברות והקשרים והדרך שהעסקים נוהלו מבחינתי השיחה איתו בסכומים שסוכמו ככה עד אותו יום כל הכספים נכנסו לחברה. והחלק המשפטי אני מספר לך שוב שהפתיע אותי בכלל שזה הולך ויש LOI וניירת, זה משהו שהפתיע אותי שהוא קורה, זה היה שונה מאשר הדרך שעד היום, עד אותו רגע הדברים התנהלו." (עמוד 435 שורות 14-21 לפרוטוקול הדיון מיום 10.4.18).
בנסיבות אלו ולאור האמור, הנני מוצאת לקבוע כי בין הצדדים שררו יחסי אמון מיוחדים, המבוססים על היכרות מוקדמת שלהם וחברים משותפים.
ההתקשרות בין הצדדים- עסקת הלוואה או עסקת השקעה?
44. לית מאן דפליג, שכוונת הצדדים הייתה להתקשר, בסופו של יום, בעסקת השקעה. עוד אין חולק כי – בהתאם למפורט בסעיף 4 לעיל - בפועל נחתמו בין הצדדים ביום 22.5.13 שני מסמכים- האחד הסכם ההלוואה והשני, מכתב הכוונות. יתרה מכך, גם הנתבעים מסכימים שהמסמכים כלשונם אינם תומכים בטענתם ולפיה מדובר בהשקעה אשר הושלמה. בהקשר זה, הרי שגם הנתבעים מודים שככל שבוחנים את המסמכים, במנותק ומבלי להידרש לכוונות הצדדים אשר עמדו בבסיסם, לפנינו- הסכם הלוואה – המגבש תנאים של הלוואה אשר להשבתה זכאיות התובעות ואשר יש לו לכאורה תוקף מחייב ומכתב כוונות – המגבש תנאים של השקעה ואולם, במסגרתו נקבע מפורשות כי הוא לא מחייב וכי בין הצדדים עתיד להיחתם הסכם מפורט.
על מנת להתגבר על הקושי הנובע מלשונם המפורשת של המסמכים ועל מנת להידרש לנתונים חיצוניים להסכמים אלו ובכלל זה לראיות בדבר כוונת הצדדים להסכמים, טוענים הנתבעים כי הסכם ההלוואה אינו אלא הסכם למראית עין וזאת, הואיל וכוונתם האמיתית של הצדדים הייתה להתקשר בהסכם השקעה וזאת, בהתאם לתנאים המפורטים במכתב הכוונות. באשר לטענתם זו של הנתבעים, אקדים ואציין כי התובעות טוענות - בצדק- שהואיל וגם במסגרת מסמך הכוונות נקבע כי הוא לא מחייב, הרי שלכאורה לא די בקביעה ולפיה הסכם ההלוואה הוא הסכם למראית עין, אלא שיש גם מקום לקבוע שהקביעה המפורשת כאמור במסגרת מכתב ההבנות אף היא "למראית עין". כך או כך, יש לבחון טענות הצדדים והראיות אשר הובאו על ידם בראי הדין הנוגע להסכמים למראית עין.
45. הסכם למראית עין – מבחינה נורמטיבית;
סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") הדן בחוזה למראית עין קובע כך:
"חוזה שנכרת למראית עין בלבד – בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה."
בע"א 3642/11 הדר כהן נ' סמיר גטאס (3/3/14) (להלן: "עניין כהן") (בעמודים 6-7 לפסק הדין), ריכז בית המשפט העליון (מפי כבוד השופטת חיות כתוארה אז) את ההלכות באשר לחוזה למראית עין וקבע כי חוזה למראית עין הוא חוזה בו מסכימים ביניהם הצדדים, כלפי חוץ, על הסדר משפטי מסוים, בעוד שכוונתם האמיתית שונה. בחוזה כזה מתקיים חוסר התאמה מכוון בין הצהרת רצון הצדדים המשתקפת כלפי חוץ בחוזה שכרתו, ובין רצונם האמיתי והסמוי שלא לתת לאותו חוזה תוקף מחייב. עוד נקבע באותו העניין, כי בטלות חוזה למראית-עין, מתוקף סעיף 13 לחוק החוזים, מבטאת את העיקרון לפיו אין לתת תוקף מחייב לחוזה פיקטיבי וזאת, משעה שמלכתחילה לא היה לו כל תוקף ביחסים בין הצדדים שהתקשרו בו. פער זה בין רצונם האמיתי של הצדדים לבין המצג הנשקף מהחוזה, תהא אשר תהא המטרה שניסו הצדדים לחוזה כזה להשיג אשר תהא – תוצאתו בטלות.
במסגרת הפסיקה נעשתה הבחנה בין חוזה למראית עין בסימולציה מוחלטת, כאשר לא מסתתרת מאחוריו עסקת משפטית כלשהי בין הצדדים , לבין חוזה למראית עין בסימולציה יחסית, כאשר מסתתרת מאחוריו עסקה משפטית אחרת בין הצדדים. כך, בהקשר להבחנה זו נפסק בע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי, פ"ד לג(2) 576, 582 (להלן: "עניין ביטון") כי:
"במקרה הראשון – סימולציה מוחלטת – קיימת חזות חיצונית של חוזה הבא להכניס שינוי במצב המשפטי בו היו נתונים הצדדים בטרם נכרת החוזה . בעוד שכוונתם האמיתית של הצדדים היא כי המצב המשפטי שהיה בתוקפו בטרם נעשה החוזה למראית עין ישאר בעינו. זהו מצב הדברים ,כאשר ראובן ושמעון עושים למראית עין חוזה לפיו ראובן מוכר נכסיו לשמעון. למעשה מסתבר שהדבר נעשה כדי ליצור רושם כלפי נושיו של ראובן שהוא משתחרר מנכסיו. לאמיתו של דבר ,ראובן נשאר בעל הנכסים. במקרה השני- סימולציה יחסית- קיימת חזות חיצונית של חוזה פלוני, כאשר מאחוריה מסתתר הסדר שונה בין הצדדים. במצב דברים זה קיימת, אפוא, שתי עסקאות משפטיות בין הצדדים. האחת הגלויה , זו שלמראית עין ואשר הצדדים כלל אינם מתכוונים לבצעה, והאחרת הנסתרת, אותה מתכוונים הצדדים לבצע. עסקה נסתרת זו יכולה להיות שונה במהותה מהעסקה הגלויה, כגון שהעסקה הגלויה היא עסקת מכר ,ואילו העסקה הנסתרת היא עסקת מתנה. אך יתכן גם כי העסקה הנסתרת זהה במהותה לעסקה הרגילה ,אך שונה ממנה בתנאיה..."
(ראו גם ע"א 4305/10 אילן נ' לוי (9.5.2012)).
על מנת לקבוע האם הסכם הוא הסכם תקף או שמא הסכם למראית עין, יש להתחקות אחר כוונתם האמיתית של הצדדים בעת כריתת החוזה ולבחון האם ההסכם אכן משקף את אותה הכוונה, אם לאו. התשובה לשאלה זו היא תשובה שבעובדה הנלמדת ממכלול נסיבות המקרה, והנטל להוכיח כי חוזה נכרת למראית עין מוטל על שכמו של מי שטוען לאי-אמיתות החוזה. (עניין כהן הנ"ל בעמוד 7 והאסמכתאות הנזכרות שם).
אשר לרמת ההוכחה הנדרשת לביסוס טענת חוזה למראית עין נקבע כי, בדרך כלל, בעל דין המייחס לצד שכנגד עריכת חוזה פיקטיבי מעלה כנגדו טענה קשה, העשויה להגיע אף כדי ייחוס מרמה או מצג כזב. כיוון שכך ככלל, לאור מהות טענות אלו שנילווה להן, על פי רוב סממן של חוסר ניקיון כפיים, הרי שטענות אלו טעונות רמת הוכחה נכבדה לצורך ביסוסן, באופן התואם את רצינותה וחומרתה של הטענה הנטענת. בכלל זה על הטוען שחוזה הוא למראית עין ובטל להביא ראיות שמשקלן סגולי הן במבחן הכמות והן במבחן הרצינות (ע"א 3725/08 ניסים חזן נ' אריק חזן (3/2/11)).
46. בשים לב לתנאים כפי שפורטו, האם הרימו הנתבעים את הנטל להראות כי הסכם ההלוואה הוא הסכם למראית עין וכי על אף החתימה על הסכם ההלוואה, נקשרה בין הצדדים, להלכה ולמעשה, עסקת השקעה?
קודם לסקירת הראיות אשר הוצגו מזה ומזה, הנני מוצאת להבהיר כי אף לא אחד מהצדדים טוען שתכלית החתימה על ההסכמים במתכונתם הייתה תרמיתית. קרי, אין חולק בין הצדדים שלא היו כוונות מרמה או חוסר תום לב בחתימה על ההסכמים כפי שנחתמו. זאת ועוד, בשונה ממקרים רבים אשר נדונו בפסיקה (ואשר חלקם הובאו לעיל), התכלית לא הייתה להסתיר כוונות אמיתיות מצד שלישי (כגון נושים) או על מנת להתחמק מתשלום מיסים. אלא, שלעניין זה, תמימי דעים הצדדים כי תכלית החתימה על ההסכמים במתכונתם לא הייתה מתוך כוונה לשרת מטרה שאינה חוקית. יחד עם זאת, חלוקים כאמור הצדדים בשאלה מהי התכלית בעטיה נחתמו ההסכמים במתכונתם- האם כטענת התובעות - הואיל וטרם הבשילו התנאים לחתימה על הסכם מפורט ומחייב ובכלל זה טרם הוסדר המבנה האירגוני במסגרתו ייחתם ההסכם וכן, טרם בוצעו כל הבדיקות הנדרשות לשם כך . או כטענת הנתבעים- הואיל וטרם הוסדר המבנה האירגוני בלבד, נושא אשר הוא במהותו טכני (כך נטען) ואשר אין בו בכדי לשלול גמירות דעתם של הצדדים להתקשר, כבר באותו שלב, בעסקת השקעה. כיוון שכך, קרי הואיל והצדדים אינם טוענים טענות אשר בבסיסן מרמה או חוסר תום לב, הרי שאינני סבורה כי יש להטיל על הנתבעים נטל מוגבר לשם הוכחת טענתם. ודוקו- אין באמור בכדי לשלול קיומו של נטל נכבד המוטל על הנתבעים, הטוענים כנגד מסמכים כתובים וחתומים, להוכיח כי למרות זאת התכוונו הצדדים להתקשר בעסקאות אשר שונות מאלו אשר מצאו ביטוין בכתובים.
47. משהובהר האמור, אפנה לבחינת הראיות אשר הוצגו על ידי הצדדים לגופן ובאשר לאלו אקדים ואציין כי ראיות – לכאן ולכאן - קיימות בידי כל אחד מן הצדדים.
48. כך, מצדו האחד של המתרס, קיימות והוצגו ראיות אשר יש בהן בכדי לתמוך בטענת התובעות ולפיהן חזות המסמכים כפי שהיא, מעידה על כוונות הצדדים לאותו מועד. ראש וראשונה, מפנות התובעות, לעניין זה, להסכמים עצמם – הסכמים אשר נכרתו בין אנשי עסקים, לאחר קיומו של משא ומתן ואשר תוכנם מדבר בעד עצמו. בהקשר זה ובמיוחד, יש ליתן את הדעת לכך, שגם לו אלך עם הנתבעים כברת דרך ואקבע כי אמנם החתימה על הסכם ההלוואה, הייתה מטעמים טכניים בלבד והואיל וטרם הוסדר נושא מבנה הגורמים המשפטיים אשר יחתמו על הסכם ההשקעה, נותרת התהייה מדוע צוין גם על מכתב הכוונות כי הוא נעדר תוקף משפטי מחייב (non-binding)? תשובה לתהייה זו, לא הייתה בפי העדים מטעם הנתבעות, כאשר עומתו איתה. כך, לעניין זה העיד, גוטמן, בעמוד 434 שורה 3 כי: "אין לי מושג לצד המשפטי למה זה נכתב כמו שזה נכתב." עוד העיד כי כלל לא נתקל בנושא של ה:"binding או non binding" בהקשר לנושא מסמך הכוונות (עמוד 435 שורות 14-15). עוד השיב, במענה לשאלה האם ביקש לשנות זאת, שהוא לא דרש כלום (עמוד 435 שורה 24) ונוסף על כך לאחר שאישר שבכל מקרה של סתירה בין ההסכמות לבין המסמכים פנו אליו, הוא השיב, במענה לשאלה האם הכיתוב "non-binding"" מהווה סתירה לסיכום העסקי ש:"כנראה שהם חשבו שלא, לא חזרו אליי בנושא הזה" (עמוד 437 שורות 10-16). זאת ועוד ווהב העיד כי כשראה שכתוב שמסמך הכוונות הוא "non-binding", הוא הופתע מאוד כי זה היה בניגוד למה שידע שהולך לקרות, הוא שאל את עו"ד רוזנברג בנוגע לכך וזה הסביר לו שזה משהו זמני ואולם הוא התייחס לכך כאל נושא פרוצדורלי. יחד עם זאת, אישר שאמנם חתם על משהו שהוא הפוך וסותר את טענתו זו (ראו עדותו החל מעמוד 570 בשורה 15 ועד לעמוד 571 בשורה 13).
49. זאת ועוד, תימוכין נוסף לטענה ולפיה מדובר בהסכם הלוואה תקף ולא למראית עין וכי כך ראו התובעות את פני הדברים וזה היה הלך רוחן ביחס להעברת הכספים לחברה - ניתן למצוא בהודעת דואר אלקטרוני מיום 13/5/13 מעו"ד כנעני ליסעור, בארינבוים וזלצמן ביום 13.5.13 (נספח 14 לתצהיר יסעור) כדלקמן:
"[...]
ראו את החומר שהעביר אליי ירדן, ובמיוחד את בקשתו/שאלתו ביחס להעברת כסף בסוף שבוע זה.
הכדור אצלכם, אבל אני רוצה להעיר שמהכרות עם חלק גדול מבעלי המניות, אני מרגיש נוח ללכת לפתרונות שלא היית ממליץ עליהם במקרים אחרים. חשוב לי שתדעו שהמבנה של החברה לא יהיה גמור בשבועיים הקרובים ולכן בעייתי מאוד ולא אפשרי לחתום על הסכם השקעה. עם זאת, אני עדיין חושב שכדאי להתאמץ וללכת לקראתם ומציע לחשוב על הפיתרון הבא:
1. עד ליום ראשון הקרוב (לכל המאוחר) וככל וניתן עוד השבוע, יחתם מכתב כוונות לא מחייב וקצר שמגדיר את התנאים הכללים בעיסקה (על בסיס המייל של אבנר בעניין).
2. במקביל לחתימת מכתב הכוונות, יחתם הסכם הלוואה קצר לחברה הנוכחית שלהם, כאשר הלוואה תהיה לחודש ימים, כאשר היה ומאיזו שהיא סיבה (בלתי סבירה), לא נשלים את הסכם ההשקעה והמבנה תוך חודש ימים, ניתן יהיה לקרוא לכסף חזרה.
3. ביום שני הקרוב יועבר הסכום המוסכם על בסיס הסכם ההלוואה האמור. " [ההדגשות שלי ל.ב.]
עינינו הרואות- ראשית, מובהר מתוך הודעה זו שבבסיס ההתקשרות בעסקה במתכונתה עמדה פנייה של ירדן להעברת הכסף כבר באותו סוף שבוע. זאת ועוד, מובהר כי הפתרון המוצע הוא פתרון הנובע רק מהרקע המיוחד של היכרות הצדדים ויתרה מכך, מצוין מפורשות כי ניתן לקרוא לכסף בחזרה בכל מקרה בו לא יושלם הסכם ההשקעה מכל סיבה שהיא. קרי מתוך הדברים עולה שהסכם ההשקעה טרם נחתם לא רק בגלל הבעיה המבנית ויתרה מכך, כי ניתן לדרוש את הכסף בחזרה בכל מקרה בו לא ייחתם הסכם ההשקעה מכל סיבה שהיא ולא רק כפועל יוצא מכך שלא יוסדר הנושא המבני.
50. חיזוק נוסף לכך שהיה מדובר בהסכם הלוואה ושלא הסתיימו הליכי הבדיקות וכן לא הוסכם על כל התנאים לצורך חתימה על הסכם מפורט, ניתן למצוא בהודעת דואר אלקטרוני אשר שלח רוזנברג לעו"ד כנעני ביום 23.5.13 (יום לאחר חתימת מסמכי ההלוואה) במסגרתה כתב: "אודי.. בנוגע להסכם בעלי המניות אני מבקש להיצמד לטיוטה שאנחנו הכנו מכיוון שזה הבסיס לכל ההשקעות עד עתה ולא נראה לי הגיוני להתחיל לקבל הערות על הסכם חדש מכל המשקיעים האחרים." (ראו מוצג 54 למוצגי הנתבעים). מהודעה זו עולה כי רוזנברג ידע שההסכם עם בעלי המניות יצורף להסכם בין הצדדים, וציפה כי הוא יקבל הערות התובעות להסכם זה ואף בכך ניתן למצוא תימוכין לכך שידע שטרם הסתיים המשא ומתן לקראת החתימה על הסכם ההשקעה המפורט.
יתרה מכך, רוזנברג הוסיף והעיד כי ידע שאמור היה להיות עוד הסכם ויתרה מכך, שהם העבירו טיוטה וחיכו להערות. זאת ועוד, עת נשאל מה היה קורה אם היה חוסר הסכמה קודם לחתימה על הסכם זה, הוא השיב שהוא מניח שהיו פותרים חוסר הסכמה זה במשא ומתן (ראו עמ' 667 שורות 12-31 לפרוטוקול הדיון מיום 21.6.18). קרי, רוזנברג אישר בעדותו ששלב המשא ומתן טרם הסתיים וכי המשיך להתנהל משא ומתן לקראת החתימה על הסכם מפורט.
תימוכין נוסף לאמור, קרי לכך שהמסמכים כפי שנחתמו אינם מהווים התקשרות בעסקת השקעה מוגמרת, ניתן אף למצוא בהודעת דואר אלקטרוני מיום 8/5/13, אשר הועברה מעורך הדין רוזנברג למספר מכותבים מבין הנתבעים וביניהם גם לבנבנישתי ולרוזנברג (ההודעה הוגשה וסומנה כת/1), במסגרתה ריכז עו"ד רוזנברג את הנקודות המרכזיות אשר הועלו בפגישה בינו לבין עו"ד כנעני. בין היתר נכתב בהודעה זו:
"current financial situation – they mentioned that in the agreement they will ask for a representation regarding the debts of the company. They are aware of the shareholder loans but they want to know if there are additional debts"
אשר לדרישה זו - קרי לדרישה לשיקוף פרזנטציה (מצגת) של חובות החברה בהסכם – הרי שאין חולק כי מצגת בדבר יתרת החובות העדכניים של החברה, מעולם לא הועברה לתובעות. קל וחומר – והדבר עולה מפורשות מהמסמכים אשר נחתמו – שאין בהסכם ההלוואה או במכתב הכוונות אשר נחתמו בפועל כל שיקוף למצגת כאמור. העדרה של מצגת זו, אף בו יש בכדי לתמוך בטענה ולפיה הליכי הבדיקות לא הסתיימו וכי לא הועבר כל המידע אשר נדרש על ידי התובעות. במאמר מוסגר אציין כי יום לאחר העברת דרישה זו, הועבר על ידי רוזנברג דו"ח הנכסים וההתחייבויות ואולם, הנתבעים עצמם טוענים – באשר לדו"ח זה – כי אין הוא משקף את מצב חובותיה הכולל של החברה, כי אף התובעות היו צריכות לדעת שאין הוא כולל את כל חובותיה של החברה ויתרה מכך, כי במועדים הרלוונטיים לא הייתה להם ידיעה בדבר מצב חובותיה הכולל של החברה. קרי, גם מתוך טיעון זה של הנתבעים עולה ברורות שדרישה זו לא התקיימה במועד החתימה על המסמכים, עובדה אשר כאמור אף בה יש בכדי לחזק הטענה ולפיה לא הושלם הליך הבדיקה ואיסוף החומר הרלוונטי על ידי התובעות.
51. התובעות מוסיפות וטוענות כי הסיבה בעטיה נוצרה הפרוצדורה של חתימה על הסכם הלוואה הגם שטרם הושלמו הליכי הבדיקות והתגבשה בכללותה עסקת ההשקעה, הייתה לחץ אשר הופעל כלפיהם מצידם של הנתבעים להעביר את הכסף במהירות וזאת, תוך שרוזנברג מציג מצג ולפיו החברה נדרשת לכסף בהקדם לשם הליך הרגולציה (ראו עדותו של זלצמן בעמוד 50 שורות 30-34 ובעמוד 53 שורות 6-7 לפרוטוקול הדיון מיום 11.3.18 ועדותו של יסעור החל מעמוד 161 שורה 34 עד עמוד 162 שורה 16 וכן בשורות 23-28 ). תימוכין לטענתן זו של התובעות, קרי לכך שרוזנברג אמנם ביקש להקדים את העברת הכספים, ניתן למצוא בשתי הודעות דואר אלקטרוני מיום 9/5/13 ומיום 13/5/13 (מוצג 10 ומוצג 11 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים והתובעים שכנגד בהתאמה) בהן ביקש כי:
"BTW, we should try and schedule the transfer of funds by the end of next week, let me know if this is OK"
"Assuming all major issues have been dealt with, we would appreciate the transfer of investment funds by the end of the current week. Please let me know if this presents a problem"