זאת ועוד, הנני מוצאת להדגיש בהקשר לדו"ח זה והדברים יפים גם באשר לדו"ח הנכסים וההתחייבויות אליו אתייחס להלן - כי מדובר בדו"חות הנוקטים מינוחים חשבונאיים אשר יש להם משמעות ברורה וחדה. יחד עם זאת, הנתבעים השתמשו בהם באופן שברי כי אינו משקף את משמעותם. במאמר מוסגר אציין בהקשר זה כי כלל הנתבעים טענו ולמעשה הודו כי תוצאות החברה לא נמדדו מעולם בכלים חשבוניים וכי מעולם לא נערכו דו"חות כספיים או מאזנים מאוחדים הבוחנים את רווחיות החברה או שוויה (ראו עדותו של גוטמן בעמוד 403 שורות 6-10 ; עדותו של בנבנישתי בעמוד 540 שורות 3-8; ועדותו של רוזנברג בעמוד 644 שורות 2-14). אלא, שאינני סבורה שיש באמור – קרי בכך שלא הייתה להם ידיעה חשבונאית נכונה בדבר מצב החברה - בכדי לפטור אותם מאחריות, ההיפך הוא הנכון. בשים לב לכך שהנתבעים עשו שימוש במינוחים חשבונאים שגורים שלהם משמעות אחת ויחידה, ביודעם שאין מדובר בנתונים חשבונאים נכונים בכלל וכאלו התואמים את המצגים אשר מוצגים על ידם בפרט- הרי שחל על הנתבעים הנטל להודיע שהם משתמשים במינוחים אלו באופן שונה שאין בינו לבין המשמעות שלהם דבר וחצי דבר. בהקשר זה אציין כי הנתבעים טוענים כלפי התובעות כי הן "עצמו עיניהן" מלראות את הנתונים האמיתיים ומשכך, הן מוחזקות כמי שידעו אותן ואולם, לדידי- בנסיבות בהן מוצגים מינוחים שגורים ובעלי משמעות אחת, באופן שיקרי ושונה ומשלא מובהר כי הגם שנוקטים במינוחים אלו, הרי שמשמעותם שונה- אין מדובר בעצימת עיניים על ידי התובעות אלא בזריית חול בעיניהן על ידי הנתבעים.
לכל האמור יש להוסיף כי עיון בשורה המוצגת בדו"ח ה – P&L כשורת הרווח התפעולי לחודשים דצמבר עד מרץ 2013, מלמדת לכאורה על כך שהרווח התפעולי של החברה היה מצוי בחודשים אלו בעליה מתמדת מרמה של כ – 50,000$ בחודש דצמבר ועד לרמה של 108,000$ בחודש מרץ 2013 – נתון העולה בקנה אחד גם עם המצגים הנוספים אשר הציגו הנתבעים ולפיהם החברה היא רווחית והרוויחה בחודשים האחרונים סך 100,000$ בחודש.
65. בנסיבות אלו, הנני סבורה כי אמנם הוצג על ידי הנתבעים מצג שקרי ולפיו החברה הרוויחה בחודשים הסמוכים למועדים הרלוונטיים להעברת הכספים על ידי התובעות, סך של 100,000$ לחודש.
66. האם עובר לחתימה על ההסכמים והעברת הכספים, גילו הנתבעים לתובעות את שהיה ידוע להם על חודשים אפריל ומאי 2013, קרי כי מדובר בחודשים בהם לא זו בלבד שהחברה לא תרוויח אלא שתזרים המזומנים שלה יהיה שלילי.
בהקשר זה טוענות התובעות כי עיון בדו"ח המעודכן אשר הועבר אליהן ביום 25/6/13 (נספח 23 לתצהיר יסעור) מעלה שהחברה רשמה בחודש אפריל הפסד תפעולי של 50,463 דולר, ואילו בחודש מאי היא רשמה הפסד תפעולי של 106,765 דולר (במאמר מוסגר אציין כי ברי שגם פה לא מדובר ברווח תפעולי אלא בהפרש בין יתרת ההפקדות אל מול ההוצאות ואולם, גם כאן כך הוצג המצג). לטענת התובעות, הנתבעים היו מעודכנים בנתוני החברה באופן שוטף ומשכך אין זאת אלא שידעו על נתוני חודש אפריל במלואם ועל מחצית מנתוני חודש מאי, בעת החתימה על המסמכים ולמרות זאת, לא גילו להן את דבר הירידה הצפויה. לטענת התובעות הסתרה זו של הנתונים מהווה אף היא התנהלות בחוסר תום לב ויש בה בכדי להפר את חובת הגילוי החלה על הנתבעים.
הנתבעים מנגד טוענים כי, בניגוד לטענת התובעות, בתכתובת בין הצדדים, ניתן למצוא תיעוד לפנייה ועדכון של התובעות בדבר שינוי המגמה הצפוי בחודשים אפריל ומאי.
לאחר שבחנתי את הראיות, הנני סבורה כי גם לעניין זה, לא קיימו הנתבעים את החובה המוטלת עליהם והגם שידעו על שינוי המגמה הצפוי, הרי שלא גילו באופן מלא ובהיר את המידע אשר היה מצוי בידיעתם.
כך וראשית, מתוך הראיות עלה כי הנתבעים היו מיודעים באופן שוטף בדבר מצבה של החברה. בהקשר זה, הרי שראשית בנבנישתי, שימש כיו"ר פעיל של החברה אשר הייתה לו גישה לבנק וכן ישב בשני הדירקטוריונים של החברה והחברה הישראלית (ראו עדותו של ווהב בפני מפרק החברה הישראלית (מוצג 9 למוצגי התובעות) בעמוד 2 שורות 14-15 ושורה 25; ובעמוד 2 שורות 10-13).נוסף על כך ווהב שימש כמנכ"ל החברה הישראלית, אשר היה זה אשר מדווח בעצמו על הביצועים (ראו עדותו של רוזנברג בפני מפרק החברה, מוצג 3 למוצגי התובעות בעמוד 4שורות 3-4 ובעמוד 6 שורה 1). עוד עלה, מתוך עדותו של ווהב בפני מפרק החברה הישראלית, כי גוטמן וכן, עדי שפרעם קיבלו את דו"חות ה – P&L באופן שוטף, היו מעורים במצבה הכספי של החברה הואיל והיו מורשי החתימה בחשבונות והזרימו כספים בהתאם לבקשות שווהב היה מעביר להם (ראו עדותו של ווהב במסגרת הפירוק (מוצג 9 למוצגי התובעות) בעמוד 4 שורות 23-25; וכן, ראו עדותו של גוטמן המאשר כי היה מורשה חתימה בחשבון החברה בבנק הפועלים, מוצג 7 למוצגי התובעות בעמוד 3 שורות 23-24). זאת ועוד, בעדותו של רוזנברג במסגרת הליך הפירוק הודה אף הוא שבעלי המניות קיבלו דיווח פעם בחודש על הביצועים (ראו עדותו בפני המפרק, מוצג 3 למוצגי התובעות, בעמוד 6 שורות 4-6).
לאור האמור, הרי שאין זאת אלא שהנתבעים ידעו על הביצועים בחודשים אפריל ומאי בזמן אמת, קרי עובר לחתימה על המסמכים אל מול התובעות. אציין כי על פניו לכאורה הדבר אף אינו שנוי במחלוקת וזאת, הואיל ולטענת הנתבעים הם מסרו לנציגי התובעות, "איתותי אזהרה ברורים" טרם חתימתן על הסכמי ההשקעה (ראו סיכומי הנתבעים בסעיף 23) ומשכך, אין זאת אלא שידעו שאם לא כן כיצד העבירו "מידע ברור"?!. בתמיכה לאמור, קרי להעברת איתותי האזהרה כנטען, מפנים הנתבעים למוצג 9 למוצגי הנתבעים, שהוא הודעת דואר אלקטרוני מבנבנישתי מיום 1/5/13 אשר הועברה על ידי רוזנברג ביום 7/5/13 לעו"ד כנעני בצרוף דו"ח ה P&L המעודכן עם כל הנתונים עד לסוף חודש מרץ ובו מופיעים נתוני ההפקדות והמשיכות לחודש אפריל 2013. במסגרת הודעת הדואר האלקטרוני מרוזנברג, כותב זה כי הוא מצרף את הנתונים הפיננסים לשנת 2012 וחלק משנת 2013 וכן :"together with Ron's remarks on April performance". באותן הערות של בנבנישתי בנוגע לאפריל 2013 נכתב: "In March and April we had big increase in client withdrawals mainly due to 3 big IB's, we are monitoring their activities closely to make sure we don't loose on their activities". אלא, שבניגוד לנטען על ידי הנתבעים, אינני סבורה כי בהודעה זו של בנבנישתי משום איתותי אזהרה "ברורים" אשר הועברו לתובעות. כך וראשית, הנני סבורה כי את ההודעה האמורה, יש לקרוא על רקע המצגים האחרים אשר הוצגו לתובעות ובכלל זה בפרט, המצג ולפיו החברה מרוויחה מידי חודש 100,000$ וכן, המצגים המטעים ולפיהם הדו"ח אשר הוצג על ידי החברה הוא אמנם דו"ח P&L, קרי דו"ח רווח והפסד המתאר את הכנסותיה והוצאותיה של החברה ולא תזרים מזומנים (כפי שהוא אמנם) המתאר הפקדות ומשיכות של כספי לקוחות. בשים לב לכך ועל רקע מצגים אלו, ההערה של בנבנישתי אין בה בכדי להבהיר באופן ברור את תוצאת משיכת כספי הלקוחות, שכן – לכאורה, אם קיימים בידי החברה כספי לקוחות בנפרד ואם החברה אמנם מרוויחה סכומים כאמור מפעילותה, הרי שגם ככל ששלושה מהלקוחות משכו את כספם, אין בכך בכדי להשליך על החברה בצורה אשר הופכת את מאזנה ממצב של רווח למצב של הפסד. יתרה מכך, לא זו בלבד שאינני סבורה כי יש בהודעה זו משום איתות אזהרה ברור, אלא שהנני סבורה כי בהערות המובאות בהודעה זו יש בכדי לחזק עוד יותר את המצגים הקודמים וזאת, לאור הסיפא להודעה ולפיה החברה תעקוב אחר פעילות הלקוחות האלו מקרוב על מנת לוודא שהיא לא תפסיד על פעילותם – אמירה זו האחרונה, מחזקת מצג ולפיו השורות המוצגות כרווחים, מייצגות אמנם רווחים הנובעים מפעילות של הלקוחות ולא פערים בין הפקדות הלקוחות לבין הוצאות החברה ומשכך, כאמור יש בה בכדי לחזק המצגים ולפיהם בדו"ח ה – P&L מוצגים נתוני רווח ולא תזרים מזומנים בלבד ויתרה מכך, שאין במשיכה אשר בוצעה על ידי לקוחות אלו בכדי להשפיע באופן כה דרמטי על מצבה של החברה, אלא שיש לוודא שלא מפסידים על "פעילותם".
נתוני חודש אפריל הם נתונים משמעותיים, בשים לב לאופן בו פעלה החברה, אשר עשתה שימוש באופן שוטף בכספי לקוחותיה. בהינתן האמור, הרי שמשיכת הכספים על ידי שלושה לקוחות משמעותיים, היה בה להלכה ולמעשה להוביל את החברה לתזרים מזומנים שלילי ולחוסר יכולת לכסות הוצאותיה בשוטף. אלא, שהנתבעים, בהמשך למצגי השווא הנוגעים לאופן פעילותה הפיננסי של החברה, לא העבירו והבהירו את המשמעות הדרמטית הנובעת מהערותיו האגביות של בנבנישתי והנני סבורה שבכך – לא זו בלבד שלא הבהירו את מצבה של החברה אלא אף הוסיפו על מצגי השווא אשר הוצגו על ידם עד לאותו מועד.
67. מצג לפיו לחברה אין חובות משמעותיים, בידיה כספים המספיקים לכיסוי כלל התחייבויותיה ובפרט לכיסוי החוב ללקוחותיה;
כפי שפורט לעיל, אין חולק כי לחברה היו חובות משמעותיים, הן לבעלי מניותיה ואולם, במיוחד ללקוחותיה אשר בכספיהם עשתה החברה שימוש באופן שוטף לשם כיסוי הוצאותיה. על דבר החוב ה"מתגלגל" ללקוחות החברה, העיד גוטמן החל מעמוד 400 שורה 30 עד שורה 14 בעמוד 401 לפרוטוקול הדיון מיום 10.4.18 כי:
"ש: זאת אומרת שאחרי שעשיתם שימוש בכל הכספים של הלקוחות לצרכים התפעוליים ואחרי שקיבלתם 1.1 מיליון דולר במזומן, או.קיי, ואחרי שהוזרמו לאורך הדרך אינספור הלוואות ובעלים ותכף ניגע בזה, זה לא 3, 4, זה אינספור הלוואות בעלים, אתם עדיין נמצאים בבור של 3.6 מיליון דולר. אז תסכים איתי שהחברה שלך היתה לא רק הפסדית אלא הפסדית מאוד וגירעונית מאוד גם תזרימית וגם נכסית?
ת: אז עוד פעם הראייה, הראייה אם אתה מסתכל על המספרים של תמונת המצב איך שאנחנו הסתכלנו על העסק, המצב זה החברה היא כרגע גם ביום המכירה אם היא עובדת היא מאוזנת. אם אתה סוגר אותו אתה בחוב. וזה ההבדל בין חברה פעילה לחברה שסוגרים אותה.
ש: אבל אתה מבין אנחנו כנראה לא מדברים על אותו דבר. החוב לא תלוי בשאלה אם החברה פועלת או לא פועלת, החוב קיים.
ת: החוב קיים.
ש: אתה מסכים איתי?
ת: אני מסכים איתך."
יתרה מכך, במסגרת הדיון התחוור כי החברה התנהלה, להלכה ולמעשה, כ"פירמידה" - הואיל והוצאותיה עמדו על מאות אלפי דולרים מידי חודש (סעיף 166 לסיכומי הנתבעים) וכוסו, אך בקושי, לאחר שימוש בכלל הפקדות הלקוחות, באופן שיתרת המזומנים של החברה עמדה, לכל היותר, על מאה אלף דולר לחודש ומשכך, החברה עשתה שימוש בהפקדות חדשות של כספי לקוחות לשם כיסוי משיכות שבוצעו על ידי הלקוחות ולשם כיסוי הוצאותיה. אישור לאמור ניתן למצוא ראשית, בדו"ח ה P&L אשר כפי שפורט לעיל, אינו אלא דו"ח תזרים מזומנים התומך בנתונים אלו. יתרה מכך, חיזוק לאמור ניתן למצוא גם בעדותו של גוטמן, אשר לא זו בלבד שלא הכחיש את דבר ידיעתו לאופן בו פעלה החברה, אלא שטען ש"כך כולם עובדים". בהקשר זה, העיד גוטמן בעמוד 395 שורות 19-22 ובעמוד 396 שורות 5-9 לפרוטוקול הדיון מיום 10.4.18 כי:
"ש: או במילים אחרות מה שאתה אומר שכל עוד לקוחות מפקידים כסף אפשר לממן את החזר ההפקדות ללקוחות הקודמים, אבל ברגע שאתה עוצר אתה נשאר עם בור.
ת: נכון, זה בדיוק המצב בעסק מהסוג הזה, זאת אומרת,
..........................
עו"ד מאיר: זו בדיוק ההגדרה של פירמידה. אתה מממן את ההחזר לקודם בתזרים של הבא, ואתה הסכמת איתי שזה מה שקרה עכשיו, ורק כשהמוזיקה נעצרה נשארתם עם בור. אבל מה שאני שואל אותך זאת שאלה אחרת,
ת: כך פועלת, כך פעלה התעשייה,"
68. האם מצבה זה של החברה – קרי שהחברה מתנהלת כ"פירמידה" ועושה שימוש שוטף בכספי לקוחותיה וכיוון שכך, קיימים לה חובות משמעותיים כלפי לקוחותיה, חובות אשר אין לה נכסים על מנת להשיבם – גולה לתובעות? הנני סבורה כי על שאלה זו יש להשיב בלאו רבתי.
כך וראשית, כאמור הוצג לתובעות מצג ולפיו החברה היא חברה המרוויחה 100,000$ לחודש וכן, הוצג דו"ח ה P&L ממנו עולה לכאורה שאמנם החברה מרוויחה סכומים כאמור והעובדה שהחברה עושה שימוש בכספי לקוחותיה, מופיעה בו לדידי בהסוואה.
69. אלא, שדו"ח ה P&L לא היה המצג היחיד אשר הוצג ואשר הסווה את מצבה והתנהלותה הפיננסית של החברה ואת מצב חובותיה אל מול נכסיה ומסמך משמעותי נוסף אשר הועבר לתובעות ואשר כלולים בו מצגי שווא, הוא דו"ח החובות והנכסים.
דו"ח זה (מוצג 10 לתיק המוצגים של הנתבעים) נשלח ביום 9.5.13 על ידי רוזנברג לעו"ד כנעני וזאת, כצרופה להודעת דואר אלקטרוני וכותרתו:" Ioption Debts &Assets updated to 30/4/2013" קרי על פי כותרתו, מדובר במסמך המתיימר להציג את הנכסים והחובות של החברה. עיון במסמך זה מעלה כי פורטו בו החובות לבעלי מניות החברה בסך של 1.65 מיליון דולר, חובות בגין הלוואות קצרות מועד בסך של 100,000$ ו - 328,015 ₪ ומנגד פורטו הכספים המצויים בידי החברה (בחשבון הבנק או אצל סולקים) בסך כולל העומד על 1,310,000$.
בהודעת הדואר האלקטרוני במסגרתה הועבר דו"ח זה על ידי רוזנברג, הובהר על ידו כי החוב לבעלי המניות הוא כל כולו הלוואות הבעלים של בעלי המניות אגב השקעתם בחברה. נוסף על כך הובהר כי: "please note that some of these funds will be segregated as clients' funds once we start operating under the regulated regime" " – בנוגע להערה זו, הרי שהצדדים חלוקים באשר למשמעות אשר יש לייחס לה כשהתובעות מצד אחד, טוענות כי מהערה זו נובע שרק חלק מהכספים המצויים בבנק מהווים כספי לקוחות ואילו הנתבעים טוענים כי בתוספת זו הבהיר רוזנברג שכספי לקוחות לא הופרדו ומשכך, שקיים גם חוב כלפי הלקוחות, בנוסף לחובות אשר פורטו.
עוד הובהר על ידי רוזנברג באשר להלוואות לטווח קצר כי מדובר בהלוואות ש:"have been granted by some of the shareholders from time to time due to cash-flow needs – ". גם לעניין זה טוענות התובעות מחד כי מדובר במצג בו אין בכדי לגלות את דרך התנהלותה של החברה, אשר באופן שיגרתי נדרשה להלוואות קצרות טווח לשם המשך פעילותה ואילו הנתבעים טוענים כי היה בו בכדי לגלות שאמנם החברה נדרשה להלוואות קצרות טווח.