החלטה
לפניי בקשת הנתבעים, לחיוב התובעת בערובה להבטחת הוצאותיהם, לפי סעיף 353א לחוק החברות, התשנ"ט – 1999 (להלן: חוק החברות או החוק).
1. הנתבעת 1 (להלן: טק פייננשל) היא חברה ציבורית זרה, הנסחרת בבורסה בלונדון, שכיום עוסקת, בין היתר, בפיתוח טכנולוגיות שעניינן זירת מסחר מקוונת ביהלומים, וכן כספקית תוכנה למיזמים הקשורים בעולמות ה– Blockchain. הנתבע 2, מר אסף להב, הוא מנכ"ל, דירקטור ובעל מניות בטק פייננשל. הנתבעת 3, חברת Cedex Holdings Limited (להלן: סדקס),היא חברה פרטית שבין מחזיקי מניותיה נמנית טק פייננשל.
ביום 5.5.10 החלה התובעת להעניק שירותים עסקיים לטק פייננשל, וסוכם כי תהיה זכאית ל-8% מכל השקעה שתגייס לטובתה. בסביבות סוף שנת 2016, החליטה טק פייננשל להקים זירת מסחר מקוונת ביהלומים. היא החליטה לגייס הון לפיתוח זירת מסחר זו, הן בדרכים המקובלות, והן באמצעות הנפקת מטבע דיגיטלי ייחודי, על גבי רשת ה- BlockChain, שישמש כחלק בלתי נפרד מזירת המסחר המקוונת ליהלומים (להלן: הנפקת ה- ICO או ההנפקה).
התובעת וטק פייננשל ניהלו משא ומתן באשר לשירותים שהתובעת תספק, והוחלפו טיוטות שבסופו של יום לא נחתמו. קיימת מחלוקת עובדתית ומשפטית בין הצדדים האם התגבש ביניהם הסכם מחייב. התובעת טוענת כי אכן התגבש הסכם כזה ולכן על הנתבעים לשלם את שכרה לאורו. לשיטתה, בזכות שירותיה עשו הנתבעים שימוש בהנפקה המוצלחת. הנתבעים מציגים תמונה שונה. לשיטתם, באוקטובר 2017 החליטה טק פייננשל להתקשר עם סדקס, וסדקס הקימה את זירת המסחר האלקטרונית ליהלומים, וכן ביצעה את ההנפקה בשנת 2018. לכן, יש לדחות את טענות התובעת.
התובעת את התביעה שבנדון, בה עתרה לתשלום בסך של 9,310,524 ₪, המגיע לה, לשיטתה, לאור מערכת היחסים ההסכמית שלה עם טק פייננשל, וכן עתרה לצו עשה שיחייב את הנתבעים להעביר לבעלותה 7,359,337 טוקנים (מטבעות דיגיטליים) מהסוג שהנפיקו טק פייננשל ו/או סדקס בהנפקת ה- ICO, ונותרו בידיהם לאחר ההנפקה.
2. הנתבעים הגישו (ביום 12.5.19) את הבקשה שלפני, בה עתרו לחייב את התובעת בהפקדת ערובה להוצאותיהם, לפי סעיף 353א לחוק.
לטענתם, לא נסתרה החזקה הקבועה בסעיף 353א לחוק החברות, המחייבת חברה תובעת, שאחריות בעלי מניותיה מוגבלת, בהפקדת ערובה להוצאות הנתבעים. אין כל הוכחה לאיתנותה הכלכלית של התובעת. הנתבעת מציינת כי התביעה הוגשה כתביעה של החברה, ולא כתביעה אישית של בעל השליטה בה, מר אוהד ברמן (להלן: מר ברמן). על כן עולה חשש שהתביעה מוגשת במתכונת זו כדי שמר ברמן יוכל להתחמק מתשלום הוצאות משפט, ככל שאלה יפסקו לחובתו. עוד הוסיפו הנתבעים, כי תצהיר מנהל התובעת, מר ברמן, לא מוכיח איתנות כלכלית. התצהיר הינו כללי ואינו מגובה בנתונים. מר ברמן טען כי יוכל לספק, במידת הצורך, ראיות חותכות ליכולתה של התובעת לעמוד בכל סכום הוצאות שיושת עליו, אולם המועד לעשות כן הוא בהגשת התשובה, וראיות אלה לא צורפו.
ממשיכים הנתבעים וטוענים שגם סיכויי התביעה קלושים ביותר. לשיטתם, התובעת מערבבת בין שני שירותים שונים: שירותי תיווך ושירותי ייעוץ. בשירותי תיווך, שכר המתווך נגזר מתוך ההשקעה שהגורם שתווך על ידו השקיע בפועל בחברה, ואילו בשירותי ייעוץ השכר הוא עבור הייעוץ עצמו לפי מה שסוכם מראש. באירועים מושא התביעה שבגינם התובעת עותרת לשכר טרחה, התובעת לא תיווכה שום משקיע ספציפי שהשקיע בפועל כסף בחברה. היא נתנה ייעוץ במשך מספר חודשים בודדים. והנה, התובעת דורשת שכר טרחה הזהה לשכר תיווך. אין חולק שנוהל משא ומתן עם התובעת באשר לשירותיה והשכר בגינם, והתובעת צירפה רק חלק מהמסמכים הרלוונטיים לכתב התביעה. מטיוטות אלה עולה, כי מהות השירות היא ייעוץ ולא תיווך. לפיכך, לפי דיני החוזים, לא ניתן להשלים חסר זה בהסכם באופן שהתובעת עותרת לו, ולא ניתן להתגבר על המכשלה באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט, או באמצעות כל מבנה משפטי אחר.
הנתבעים טוענים כי יש להעמיד את הערובה על סכום משמעותי, לאור סכום התביעה והיקף טיעוניה של התובעת. הם עתרו לערובה בסך של 500,000 ₪. התובעת עתרה לסעד כספי בסך של 9,310,524 ₪, וכן לצו עשה להעברת טוקנים. השווי הכספי הכולל של התביעה עומד על כ-30,000,000 ₪. גובה הערובה המבוקש מהווה 5% מהסעד הכספי המובהק, וכ- % 1.5 מהשווי של כלל הסעדים המבוקשים בתביעה. מדובר בתביעה מורכבת, שכוללת יריעה רחבה מאוד של עובדות, ולפיכך יש להשית ערובה משמעותית.
3. לטענת התובעת, יש לדחות את הבקשה, משום שהיא יציבה כלכלית, וסיכויי התביעה טובים ביותר. התובעת צירפה את תצהיר מנהלה, מר ברמן, שהצהיר אודות יכולתה הכלכלית.
להוכחת סיכויי התביעה הגבוהים ציינה התובעת, כי הנתבעים הודו שהם חייבים לתובעת סכום של 106,112$. לפיכך, ניתן לראות בו כערובה מספקת להבטחת הוצאותיהם. לחילופין ולמען הזהירות, עתרה התובעת לכך שתוכל להפקיד ערבות אישית של מר ברמן, בעל השליטה בה, וזאת בהתאם להוראות הפסיקה. יהיה בכך להקטין את הנטל הכספי שיוטל על התובעת ולהבטיח את הוצאות הנתבעים. מר ברמן יוכל לספק ראיות באשר ליכולתו לפרוע כל חיוב שיוטל עליו. עוד טענה התובעת כי הבקשה הוגשה על ידי הנתבעים בחוסר תום לב, שכן הנתבעים הם שסילקו אותה מהפרויקט, וכעת הם מנסים להיבנות מחוסר משאבים כספיים המיוחס לה, והמוכחש על ידה. בנוסף נטען שהבקשה הוגשה בשיהוי חמור, כ-9 חודשים לאחר הגשת כתב התביעה, וכמעט חודשיים לאחר הדיון המקדמי.
באשר לגובה הערובה, התובעת טוענת כי מדובר בסכום מופרך שאינו משקף איזון ראוי בין האינטרסים המתנגשים ובהם הזכות החוקתית של הגישה לערכאות וזכות הקניין של התובעת. בתביעות מסוג זה בדרך כלל ההוצאות שבתי המשפט נוהגים לפסוק אינן עולות על עשרות אלפי שקלים ולכל היותר 100,000 ₪ . יש לבחון את ההשקעה הנדרשת בתיק. התביעה אינה מסובכת, והנתבעים לא פירטו ולא הוכיחו מה ההשקעה הכספית שלשיטתם יצטרכו להשקיע בניהולה.
4. עד כאן תמצית הרקע וטענות הצדדים, ומכאן להכרעה בבקשה.
ראשית, אדון בטענה המקדמית של התובעת כי הבקשה הוגשה בשיהוי חמור. אינני סבור שכצעקתה. נתקיימה עד כה ישיבת קדם משפט אחת (ביום 21.3.19), וניתנה אפשרות למצות את הבקשות המקדמיות עד תאריך 5.5.19 (כשטענות הצדדים לגבי מועד הגשתן שמורות להם). הגשת בקשה למתן ערובה תוך 9 חודשים מהגשת התביעה, כשבינתיים התקיימה רק ישיבת קדם משפט אחת, איננה בגדר שיהוי חמור. חומרתו של השיהוי נגזרת, בין השאר, משינוי מצב לרעה בגינו, וכזה לא נמצא (לדיון באשר לשיהוי ומשמעותו בבקשות להפקדת ערובה ראו והשוו להחלטתי בת.א. (ת"א) 51528-03-12 אחים ג'ובראן 2007 בע"מ נ' פרץ בוני הנגב (1993) בע"מ (פורסם במאגרים, 2019)).
5. ועתה, לגופה של הבקשה. סעיף 353א לחוק החברות מקים חזקה הניתנת לסתירה, לפיה חברה תובעת, שאחריות בעלי מניותיה מוגבלת, חייבת בהפקדת ערובה להוצאות הנתבע. כך תוארו הדברים על ידי כבוד השופט עמית בע"א 7193/13 ש.א. פתרונות בע"מ נ' פרופסור אמיר ברנע (פורסם במאגרים, 2014) פיסקה 12 (להלן: פרשת ש.א. פתרונות):
איני רואה להאריך בשיקולים השונים הנדרשים לצורך השתת ערובה על חברה-תובעת [...]. בתמצית, בית המשפט יפטור חברה מהפקדת ערובה בשני מצבים: (א) כאשר ניתוח מצבה הכלכלי של החברה מעלה כי יהיה ביכולתה לשלם את הוצאת הנתבע אם תידחה תביעתה; (ב) כאשר בית המשפט סבור כי נסיבות העניין אינן מצדיקות את חיוב החברה, ובעניין זה יש להביא בחשבון בין היתר את הזכויות החוקתיות הנוגדות של הצדדים. שאלת סיכויי ההליך אף היא יכולה להישקל על ידי בית המשפט, אולם לזו תהא השפעה רק כאשר מדובר בסיכויים גבוהים מאוד או קלושים מאוד [...].
6. באשר למבחן האיתנות הכלכלית, הרי שהתובעת לא הוכיחה איתנות שכזו. היא צירפה לתגובתה את תצהיר מנהלה, מר אוהד ברמן, אך הצהרותיו לא גובו במסמכים כראוי. מר ברמן ציין מחד גיסא כי לחברה היו בשנת 2018 הכנסות של מאות אלפי ₪ (סעיף 16 לתצהיר), אך הזכיר באותה הנשימה את הוצאות המשכורות בגין עבודתו, והוצאות אחרות, ללא ציון פרטים אודותיהן. כיצד נדע להעריך את רווחיות הפעילות? ועל כך יש להוסיף שלא צורפו מכתב מרואה החשבון של החברה, דוחות כספיים משנת 2018 וכיו"ב. מר ברמן ציין בתצהירו כי יוכל לעמוד בכל סכום הוצאות שיושת על התובעת "וגם יוכל לספק, אם יידרש, ראיות חותכות לכך" (סעיף 4), אולם צודקים הנתבעים בטיעונם שהמועד להצגת הראיות אמור היה להיות כעת. לא ניתן לומר אפוא כי התובעת הרימה את נטל הראיה המוטל עליה להוכיח את איתנותה הכלכלית.
באשר לסיכויי התביעה, אין לומר כי אלה מובהקים לחיוב. בשלב מקדמי זה בו מצוי התיק, לא ניתן לומר כי סיכויי התובענה גבוהים ביותר. קיימות מחלוקות עובדתיות ומשפטיות רבות. בין היתר קיימות מחלוקות בין הצדדים בשאלה האם התגבש הסכם מחייב; האם הרעיון של גיוס הון באמצעות הנפקת מטבעות דיגיטליים הונחל לטק פייננשל על ידי התובעת; האם העבודה שהשקיעה התובעת לטובת הנתבעים הייתה זו שגרמה להנפקת המטבעות הדיגיטליים ולרווחים שהפיקו. כמו כן קיימות גם טענות מקדמיות שהעלו הנתבעים ביחס לתביעה, הן מבחינת סמכות השיפוט הבינלאומית והן מבחינת ברירת הדין. עוד יש לציין כי לאור כתב ההגנה של הנתבעים, אין בסיס לטענת התובעת כי הנתבעים "הודו" למעשה בכתב הגנתם בזכאות התובעת לחלק מסכום התביעה, בסך של כ-106,000 $, ודי אם אפנה כדוגמא לכך את ההכחשות הגורפות של הנתבעים בסעיף 67 לכתב ההגנה, על סעיפי המשנה שלו (סעיפים 67.1-67.4). לפיכך פרמטר זה של סיכויי התביעה לא יוכל בשלב זה לסתור את החזקה המחייבת בהפקדת ערובה.
7. התובעת עתרה, למען הזהירות, לאפשר למר ברמן, בעל השליטה בתובעת, להפקיד ערבות אישית שלו להוצאות הנתבעים. לתמיכה בעמדתה הפנתהלפסיקת בית המשפט העליון (רע"א 537/19 ניסקו חשמל ואלקטרוניקה בע"מ נ' אלקטרולייט שיווק (1994) בע"מ (פורסם במאגרים, 2019, להלן: פסק דין ניסקו חשמל) ורע"א 9124/16 עירא דביר נ' JKV BETEILIGUNEGES GmbH (פורסם במאגרים, 2016, להלן: פסק דין עירא דביר)). בפסקי דין אלו אומנם צוין שעקרונית ניתן להורות על מתן ערבות אישית של צד ג', אלא שגם לאורם נותר שיקול דעת רחב לבית המשפט לבחון בקשות מסוג זה. בפסיקה נוספת של בית המשפט העליון נקבע כי גם המבקש להפקיד ערבות אישית צריך להוכיח את איתנותו הכלכלית (רע"א 4128/17 LAUDERBAIE YACHTS LTD (חברה זרה) נ' יצחק טאוב פיסקה 15, (2017)). איתנות שכזו לא הוכחה לפני במידה מספקת בנסיבות העניין. בתשובת התובעת לבקשה נטען שמר ברמן "יוכל לספק ראיות ליכולתו לפרוע כל חיוב שיוטל עליו מכוח ערבות כאמור". ביום 30.6.19 הגישה התובעת "הודעה למען הזהירות מטעם התובעת", ובה ציינה כי בנוסף לערבות האישית של מר ברמן, היא תוכל לצרף גם ערבות אישית של אשתו של מר ברמן, גב' גבריאלה רוזן ברמן, וכי "במידת הצורך, יוכלו שני הערבים כאמור לספק ראיות חד משמעיות לכך שיש בידיהם אמצעים לפרוע כל חוב של התובעת לנתבעים בגין פסיקת הוצאות". אולם, גם כאן המועד לעשות כן הוא כעת, וכזאת לא נעשה.
8. נותר לקבוע את גובה הערובה.
עליה להיות מאוזנת ומידתית, ולשקף את ההוצאות הסבירות שצפויות להיות מושקעות בניהול ההגנה. התובעת צירפה חוות דעת מטעמה, ויתכן שגם על הנתבעים יהיה לגבש חוות דעת מטעמם. מכל מקום, הנתבעים לא פירטו באופן ממצה את ההוצאות שלטענתם הוציאו עד כה, ושעוד צפויות להיות מוצאות בעתיד. בעניין זה לא ניתן להסתמך על סכום התביעה לבדו. יש לבחון את היקף ההוצאות הסבירות לניהול ההליך. כך למשל בפרשת ש.א. פתרונות, דובר בתביעה של בעלות מניות שתבעו את הנתבעים בגין נזק שנגרם להם בשל הערכת שווי שגויה לטענתם. לפיכך הגישו התובעות באותה פרשה תביעה נגד מעריכי השווי, על סך של 15 מיליון ₪ לצרכי אגרה, כאשר הנזק המלא שהוערך על ידן עמד על כ-86 מיליון ₪. בית המשפט העליון שם קבע כי יש להפחית את גובה הערובה שקבע בית המשפט המחוזי, מחצי מיליון₪ ל-150,000 ₪ .
בנסיבות העניין נוכח היקף התביעה שאינו מצומצם, גם לא מבחינת היקף הבירור העובדתי שיידרש, ראיתי לחייב את התובעת בהפקדת ערובה להוצאות בסך של 160,000 ₪, במזומן או בערבות בנקאית. כמובן שאין כל מניעה שמר ברמן או כל גורם אחר ייתן בטוחות שיאפשרו את הפקדת הסכום הזה.
תוצאה
9. לאור האמור לעיל, הבקשה מתקבלת בחלקה, במובן זה שעל התובעת להפקיד בקופת בית המשפט ערובה להוצאות בסך 160,000 ₪, במזומן או בערבות בנקאית.
ההפקדה תיעשה עד יום 15.8.19 שאחרת התביעה תימחק.
התובעת תישא בהוצאות הבקשה בסך 6,000 ₪. היעדר תשלום תוך 30 יום מיום מתן ההחלטה יוסיף להן רכיבי ריבית והצמדה (מיום מתן ההחלטה).
המזכירות מתבקשת להמציא עותק ההחלטה לצדדים.
ניתנה היום, י"ג תמוז תשע"ט, 16 יולי 2019, בהעדר הצדדים.
גרשון גונטובניק