105. שנית, טרם הוברר לנו מעדותה של גב' זהבי, מדוע לשיטתה התובע נחשב כעובד במשרת אמון (ע' 30 ש' 26-27). בזיקה לכך, כשהתובע שהה בחו"ל הוא נדרש להציג קבלות על הוצאות (ע' 15 ש' 30-33), כפי שאמנם נדרש מר נקלנבאום להציג (ע' 16 ש' 12-15). מכל מקום, לא התרשמנו כי התקיימה מידה מיוחדת של אמון אישי בתפקידיו של התובע אצל הנתבעת.
106. שלישית, נדמה, כי שכרו של התובע היה מקובל בענף בו הועסק, וברי שאינו חריג; שכן בתחילה שכרו של התובע עמד על 27,000 ₪ בחודש ובסוף התקופה שכרו החודשי עמד על 36,000 ₪ (ע' 7 ש' 7-8).
107. רביעית, אמנם עדותו של התובע היתה חמקמקה ומעורפלת, הן בנוגע להחלטות שקיבל במהלך עבודתו בחברה, והן בנוגע לסמכויותיו והנחיותיו לכפיפים לו (ע' 6 ש' 10-33); והעד מר נלקנבאום מטעמו הבהיר, מחד גיסא, כי התובע לא קיבל החלטות אסטרטגיות בחברה (ע' 14 ש' 6-7, ש' 16-30), אך בחקירתו החוזרת, הבהיר, מאידך גיסא, כי ההחלטות שלו היו משמעותיות לגבי פרויקטים שהיה מעורב בהם (ע' 16 ש' 27-32). דא עקא, מר כהן העיד כי הוא זה שנתן לתובע הוראות, משימות והתובע לא היה עצמאי להחליט (ע' 24 ש' 19-32; ע' 25 ש' 1 ש' 7-10; 16-17). התרשמנו, כי מידת עצמאותו של התובע נגזרה מאופי המשימות אותן נדרש לבצע, ואין היא מבטאת את בכירותו בחברה או את היותו שותף להנהלת החברה. לשון אחרת, לא נדרש מן התובע עצמאות מיוחדת בעבודה, לא כל שכן עצמאות בקבלת החלטות.
108. חמישית, אכן, התובע עבד ב"שעון גמיש", שכן שעות היציאה והכניסה אינן קבועות (נ/7; ע' 7 ש' 26-28; ע' 8 ש' 13-18). למצער, בחלק מהזמן, התובע היה עצמאי בקביעת לוח הזמנים, ובכלל זה, אימתי להגיע לעבודה, כמו גם בתכנון מועדי הישיבות (ע' 7 ש' 33; ע' 8 ש' 1-12). תימוכין לכך ניתן למצוא בדבריו של העד מר נקלנבאום (ע' 17 ש' 5-6). כך גם העיד מר כהן, "לא שעות קבועות לאף עובד" (ע' 25 ש' 11-12). כך גם העידה גב' זהבי (ע' 32 ש' 28-31). עם זאת, לדבריו של מר נקלנבאום, כאשר התובע שהה בחו"ל, הוא היה "מדווח לבוס שלו ומה הפעילויות שלו" (ע' 14 ש' 21). מכל מקום, אין בעצם עבודה ב"שעון גמיש", כדי להוציא את העובד מגדר תחולתו של החוק. ראה: תעא (ת"א) 10184-07 נורית וייסמן נ' א. קורן תוכנה בע"מ (5.8.2011)(להלן- עניין וייסמן).
109. שישית, גב' זהבי ניסתה לשוות לתפקידו של התובע סממן של אחריות תקציבית (ע' 30 ש' 11-23), אך לא מצאנו תימוכין לכך בעדותה.
110. למעלה מהנדרש נבקש לציין שני נימוקים נוספים:
אפילו הנתבעת לא אימתה ולא פיקחה על שעות עבודתו של התובע ולא התענינה בהן כשלעצמן, כי אם בתוצרי עבודתו ובעמידה במשימותיו, אין בכך כדי לקבוע כי עבודתו של התובע לא אפשרה כל פיקוח עליו, שכן קיימות טכנולוגיות שמאפשרות תקשורת זמינה אף מעבר לים, אלא שיתכן כי הפעלתן היתה מחייבת את הנתבעת בהשקעת משאבים בין אם על ידי רכישת מערכות מתאימות ובין אם על ידי העמדת כוח אדם מתאים לפיקוח ולמעקב. ראה: עניין אדוונטק. בהקשר זה מצאנו להעיר, כי שאלת שימוש בטכנולוגיות מעקב או דיווח אחר עובד, מעוררות שאלות כבדות משקל, בכללן, בסוגיית הגנת הפרטיות; שכן קיים מתח מובנה בין יכולתו ואפשרותו של המעסיק לפקח על עבודתו של העובד מחוץ לחצרי המפעל, לרבות במסגרת עבודתו בחו"ל לבין פרטיותו של העובד. כן קיים חשש, כי שימוש בטכנולוגיות אלה, תקפלנה בחובן אפשרות מצד המעסיק, לעקוב אחר עובדיו גם בשעות העבודה הרגילות ואף מחוץ לשעות העבודה. ואולם, בנסיבות העניין לא מצאנו להידרש לשאלות אלה, שכן נימוק זה אינו עומד בבדידותו אלא מצטרף לנימוקים נוספים, אשר בהצטברותם הכריעו את הכף לטובת תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה על העסקתו של התובע.
לטעמנו קיים קושי אינהרנטי בטענת הנתבעת שלפיה החוק אינו חל על התובע, עת בחוזה העסקתו (שלא השתנה במהלך השנים, הדומה לחוזה ההעסקה של יתר עובדי החברה, חרף שינוי בתפקידו במהלך השנים אשר הביא לשינוי בתקופת ההודעה המוקדמת) הוא זכאי לתגמול בעד שעות נוספות (ע' 31). ואכן, גמול שעות נוספות שולם לו מדי חודש בחודשו. ראה: עניין וייסמן. ואולם, לאחרונה ממש נקבע בעניין עוז שבת, כי לא דומה הסכמה לאי תחולה החוק להסכמה לתחולתו. נוכח האמור, נימוק זה אינו יכול, בנסיבות העניין, לעמוד בבדידותו, אך בהחלט יכול להצטרף ליתר הנימוקים כאמור.
111. משהגענו למסקנה כי הנתבעת לא הרימה את הנטל להוכיח כי החוק לא חל על העסקתו של התובע, נפנה אפוא לבחון את השאלה, האם התובע זכאי לתשלום נוסף בעד שעות נוספות אשר ביצע לטענתו.
התובע אינו זכאי לתשלום בעד שעות נוספות מעבר לגמול שקיבל
112. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי התובע אינו זכאי לגמול נוסף בעד שעות נוספות, ולפיכך על תביעתו ברכיב זה להידחות.
113. טרם נפנה לבחון את הסוגיה שבפנינו, נעיר תחילה, כפי שטען ב"כ הנתבעת בצדק במהלך דיון ההוכחות (ע' 32 ש' 4-5), כי התובע מיקד את תביעתו לגמול שעות נוספות בעד שעות נוספות אותן ביצע לשיטתו בחו"ל. משכך, טענותיו של התובע בחקירתו הנגדית, שלפיהן היה זמין בארץ, בשעות אחה"צ והערב, לטלפונים של לקוחות מחו"ל (ע' 7 ש' 23-25, 31-32, ע' 8 ש' 20-22; ראה גם דבריו של מר נקלנבאום בע' 14 ש' 31-33; ע' 15 ש' 1-7), אינן מעלות ואינן מורידות בענייננו, שכן ממילא התובע קיבל גמול חודשי בעד העסקה בשעות נוספות, לרבות בעד זמינותו. מכל מקום, לנוכח האמצעים הטכנולוגיים הקיימים היום, זמינות עובד לאחר שעות עבודה בין למנהליו ובין ללקוחות המעסיק מעוררת שאלת כבדת משקל, שיש להותירה לעת מצוא. ראה: ד"ר חני אופק גנדלר "'ענוחה' – בין עבודה למנוחה בעידן הדיגיטלי" עיוני משפט מ 5 (2017)). לעניין שעות עבודתו בחו"ל:
114. ראשית, דרישתו של התובע לקבל גמול שעות נוספות בעד עבודתו בחו"ל, מקפלת בתוכה דרישה לקבלת גמול שעות נוספות בגין השעות העודפות שביצע לטענתו בימים בהם עבד בחו"ל (להלן - שעות עודפות חו"ל). שכן אין חולק, כי שולם לו שכרו בעד מסגרת השעות היומית הרגילה (נ/16; נ/17). עם זאת, התרשמנו, כי דפוס העבודה אל מול התשלום בפועל בגינו, על רקע דוחות הנוכחות ותלושי השכר, לא קיפח את התובע במכלול ענייני שעות העבודה, בהתאם לדוחות הנוכחות. בפרט שהתובע החסיר שעות לא מעטות במהלך תקופת העבודה, מזה, ועבד בשעון גמיש, מזה.
115. שנית, מדובר על תביעה בסכום עתק, הנעדרת פירוט, על סמך הנחה אשר אותה אנו מתקשים לקבל, שלפיה התובע עבד לפחות 12 שעות בכל יום במהלך עבודתו בחו"ל. ברם, הלכה פסוקה היא, כי אין בהוראת תיקון 24 לחוק הגנת השכר כדי לפטור את העובד מהצגת גרסה בנוגע לשעות עבודה ומהצגת תחשיב, ולו על דרך האומדנא על יסוד גרסתו. ראה: ע"ע (ארצי) 24946-09-14 ריאן זינאת – אי אס אס אשמורת בע"מ (מיום 4.8.2016). בכך התעלם התובע גם מזמני מנוחה, מסופי שבוע (ע' 9 ש' 7-11) בהם התובע היה חופשי לבצע את ענייניו הפרטיים ו/או לא היה זכאי לשכר בגינם. מר נקלנבאום הבהיר בחקירתו הנגדית, כי בדרך כלל העובדים ששהו בחו"ל בימי מנוחה נחו בימים אלה, למעט נסיבות חברתיות לשמירת קשר עם הלקוח (ע' 17 ש' 9-14; ש' 28-31). כך ובנוסף, התובע טען בתצהירו כי אמנם שהה בחו"ל 346 יום, אך הנתבעת טענה מנגד, על פי דיווחי התובע עצמו במערכת החברה, כי התובע שהה בחו"ל 296 ימים בלבד. זאת ועוד, התובע תבע שעות נוספות גם לגבי ימים בהם שהה בחופשה, כך לדוגמא בחודש ינואר 2012 (ע' 45 ש' 5-7), וכן התעלם מימי מנוחה על חשבון החברה (שם, ש' 8-10).
116. שלישית, התובע כלל בשעות עבודתו את השעות בדרכים, לרבות זמני טיסה (ע' 9 ש' 1-6) שאינן נופלות להגדרת "שעות עבודה" לפי סעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה. ראה: עניין אדוונטק. בדומה, התובע הכליל בתביעתו גם את זמני הנסיעות מהמלון בו שהה בחו"ל לאתר בו עבד או לפגישה עם לקוח ובחזרה (ע' 9 ש' 15-29), אשר לדידו ארכו בין חצי שעה לשעתיים מהמלון בממוצע, שכן במדינה כמו מקסיקו יש פקקים (ע' 12 ש' 19-23). אנו מתקשים להאמין לתובע לגבי עצם זמני הנסיעה, שכן בתצהירו מיקד את תביעתו על בסיס ממד מרחק ולא על בסיס ממד הזמן, שכן "יום העבודה שלי במקסיקו היה בין 12 ל-16 שעות ביום, משום שרוב האתרים בהם עבדתי היו רחוקים מאוד ממקום השהיה שלי" (סע' 80 לתצהירו).
117. ואולם וזה העיקר, ברירת המחדל, אלא אם סוכם אחרת, כי עובד לא יהא זכאי לשכר עבודה עבור שעות נסיעה מביתו למקום העבודה העיקרי שלו, ואפילו מקום העבודה העיקרי מרוחק ממקום עבודתו. ראה: ע"ע (ארצי) 18424-02-12 ניו ליין קוסמטיקס בע"מ נ' שרון מור עלימה (מיום 29.11.2015); עע (ארצי) 14290-06-16 מטב עמותה לשירותי טיפול ורווחה ע"ר נ' עמותת ידיד מרכזי זכויות בקהילה (מיום 1.5.2018). זאת מן הטעם שהעובד אינו עומד לרשות העבודה בעת הנסיעה; מכאן, שכל עוד ההתייצבות נעשית בטווחים סבירים אשר עמדו בציפיות הלגיטימיות של הצדדים בעת כריתת החוזה ו/או בעת ביצועו, הרי שאין התובע יכול לתבוע 'תוספת' תמורה בגין זמן הנסיעה. לא התרשמנו כי טווחי העבודה עמדו בניגוד לציפיות הצדדים.
118. רביעית, גרסתו של התובע לגבי עצם העסקתו בשעות נוספות בחו"ל לא היתה עקבית ובלתי מהימנה. כך לדוגמא, התובע טען בתצהירו כי יום עבודה בחו"ל כלל לפחות 12 שעות עבודה (ס' 79 לתצהירו) ולמעשה בכ- 16 שעות עבודה ליום (ס' 81 לתצהירו); ואולם בחקירתו הנגדית טען, כי עבודתו בחו"ל ארכה בין 10-12 שעות (ע' 9 ש' 26-27). יוער, כי מר נקלנבאום טען בחקירתו הנגדית, כי סביר להניח שעבד שמונה שעות בחו"ל ולא 16 שעות (ע' 17 ש' 15-19).
119. חמישית, כידוע, גם לאחר תיקון 24, מקום בו בית הדין– בתום הליך שמיעת העדויות ואיסוף הראיות – קובע כי לא השתכנע בכך שהעובד הועסק בשעות נוספות, כי אז אין מקום לחייב את המעסיק בתשלום גמול שעות נוספות, גם אם המעסיק לא הציג דוחות נוכחות. ראה: עע (ארצי) 44715-09-14 עוזי ריעני – אליאסי שיווק בע"מ (מיום 29.3.2017)(להלן- עניין ריעני).
120. אלא מאי. בענייננו אין מדובר במעסיק שאינו מנפיק דוחות נוכחות לעובדיו, אלא במעסיק היוצא מנקודת הנחה (הניתנת לסתירה), כי עת עובדיו שוהים בחו"ל, עובדיו עובדים 8.36 שעות ביום, ולפיכך מערכת דוחות הנוכחות רושמת אוטומטית 8.36 שעות. אמרנו נקודת הנחה, שכן התובע העיד לאמור: "הרבה פעמים לא מדווח. אני לא דיווחתי במערכת שעות אבל המנהל שלי והארגון יודע שעבדתי. לא דיווחתי כי צריך להיכנס במיוחד (ע' 8 ש' 22-23); ולגבי חו"ל, בהמשך, במענה לשאלת בית הדין, טען כך: "כשעבדתי בנתבעת היה אפשר לעדכן בצורה ידנית, בעצם שאתה לא מעביר כרטיס אתה נכנס ומעדכן. כשנוסעים לחו"ל עשיתי אותו דבר נכנסתי למערכת ועדכנתי משעת ההתחלה ושעת סיום. כשהתחלנו את כל העניין הזה עם הנתבעת, הסתבר לי שאני מגדיר את שעות העבודה בחו"ל וצריך לכתוב סוג שעות, המערכת אוטומטית מתעלמת עם מה שאתה שם. היא שמה 8 שעות בצורה שאי אפשר לשנות וזה לא ניתן לשינוי... בדיעבד זה נשמע מוזר" (ע' 13 ש' 6-18).
121. דא עקא, כשנשאל התובע בנקודה זו על ידי ב"כ הנתבעת, הוא אישר כי קיבל את דוחות הנוכחות מדי חודש, "ולא עלה בדעתי לבדוק אותה" (ע' 13 ש' 24); וכי מדובר בדיווח ידני, "זה לא היה שעון נוכחות. לא בדקתי" (ע' 13 ש' 26). בהקשר זה יצוין, כי גב' זהבי טענה בחקירתה הנגדית (ע' 28 ש' 29-31; ע' 29; ע' 30 ש' 1-6), כי עובדי הנתבעת, הן בחו"ל ובין בארץ, ככלל, מדווחים על שעות העבודה, ו"אם יש מקרה שהוא חריג, ועובד עובד שעות נוספות ומאמץ מיוחד אנחנו יודעים על זה. עובד מגיע למנהלים שלו ומגיע למשאבי אנוש, אין מקרים שיש מאמץ חריג ומיוחד זה נעלם מעינינו, אם זה היה המצב כמו שאליק אומר שהוא עבד 16 שעות כל יום כל יום, זה היה מגיע למנהלים שלו שמאוד קשובים אליו וזה היה מגיע למנהלת משאבי אנוש ואחר כך אלי והארגון היה יודע לתגמל." ברירת המחדל בחו"ל שמערכת השעות ננעלת על 8.36. עם זאת, במענה לשאלת בית הדין, הבהירה גב' זהבי, כי "יש לו אופציה לתקן ידנית בכל יום בכמה שעות שהוא רוצה הוא יכול להיכנס ולתקן ידנית רק אז נרשמת כוכבית וזה מראה שהוא עדכן מהבית ולא הגיע לחברה. יש פרק זמן, חלון זמן שאני לא זוכרת את המשך שלו שאתה יכול להיכנס ולעדכן ידנית, אולי יום יומיים".
122. יוער, כי עדותו של מר כהן בסוגיית החתמת שעון הנוכחות נעדרה קוהרנטיות (ע' 23 ש' 6-29; ע' 25 ש' 18-30 ע' 26 ש' 1-6).
123. מכל מקום, התובע אשר קיבל את דוחות הנוכחות מידי חודש בחודשו, ביכר שלא לתקן את דוחות הנוכחות, בין בשל אדישותו כאמור ובין מאחר שלא היה צורך בתיקון הדוחות. לטעמנו, בענייננו, בכל הנוגע לעבודתו של התובע בחו"ל, מתקיים המצב הרביעי כהגדרתו בעניין ריעני, שלפיו, מאזן ההסתברויות נוטה לצד גרסת המעסיק בין מחמת ראיות שהניח ובין מחמת שגרסת העובד בדבר עבודה בשעות נוספות נמצאה בלתי מהימנה, כך שבית הדין אינו סומך עליה.
124. שישית, בהתאם לסעיף 5 להסכם העבודה שבין הצדדים מיום 22.5.2008, התובע קיבל גמול שעות נוספות גלובליות מדי חודש בחודשו, בתחילה 3,100 ₪ ובהמשך 3,900 ₪, עליו מעולם לא הלין. זאת, בגין נכונות לעבוד ובעד עבודה מעבר לשעות וימי העבודה הרגילים. משום מה, התובע לא טרח לציין זאת בתביעתו, כמו גם לציין זאת במפורש בתצהירו (ע' 7 ש' 9-10, 9-21), התנהלות העולה לטעמנו כדי חוסר תום לב.