83. לטענת הנתבעת, הסכם ההעסקה של התובע כלל התחייבות להודעה מוקדמת בת חודשיים בלבד (שניתנו ושולמו לתובע כדין). ואולם, לפנים משורת הדין, וכמחווה של רצון טוב, הנתבעת הציעה לתובע, לאחר שנמסרה לו החלטת הפיטורים, חבילת פרישה נדיבה ביותר. התובע, מטעמיו, סירב להצעת הנתבעת ואין לו אלא להלין על עצמו בעניין זה. הנתבעת ציינה כי בסעיף 4.3 לטיוטת הסכם הייעוץ שהוצעה לתובע, צוין כי החברה רשאית לסיים התקשרות עם היועץ, בין היתר, ככל שהיועץ מעורב בעיסוק אשר מתחרה עם עסקי הנתבעת. לפיכך, טענת התובע שלפיה תניה זו הינה "התעמרות" ו"מלכודת" מופרכת מיסודה, הן מאחר שמדובר בסעיף סטנדרטי בהסכם התקשרות של הנתבעת עם יועצים, והן מאחר שכבר ביום 29.5.2009 התחייב בכתב כלפי הנתבעת, בכתב התחייבות לשמירת סודיות ואי פגיעה בזכויות (אותה לא צירף לכתב תביעתו ו/או לתצהירו)(נ/15). הנתבעת הוסיפה וטענה, כי בחבילת הפרישה הנדיבה שהוצעה למנהלים בכירים, כדוגמת התובע, נכלל הסדר הייעוץ, על מנת לאפשר להם ליהנות מהמנה שתבשיל במועד הסמוך הרלוונטי, אולם התובע סירב להצעה.
84. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שנשמעו בפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי לתובע אין עילת תביעה כנגד הנתבעת בעניין טיוטת הסכם הייעוץ ו/או בכל הקשור אליו. נבאר את טעמינו לכך.
85. ראשית, התרשמנו, כי השיקול של מועד מימוש המניות בשלהי יוני 2013 לא עמד לנגד עיניה של הנתבעת במסגרת ההחלטה, האם לפטר את התובע, אם לאו, ברי, לא כשיקול העומד בבדידותו. ואכן, עניין האופציות לא צריך להוות שיקול, לטוב או לרע, בהחלטה על פיטורי עובד. כשם שאין מקום שהחברה תביא בחשבון את עניין זכאותו של העובד לאופציות בהחלטה על עצם הפיטורים או על עיתוי הפיטורים של עובד, ועליה להחליט על המשך העסקתו או סיום העסקתו מטעמים ענייניים בלבד, כן אין לדרוש מהחברה להימנע מלפטר עובד אם מתקיימים הטעמים המצדיקים זאת, רק בשל העובדה שתיפגע זכותו למימוש האופציות. ראה: עב 8351/01 (ת"א) נדב שולמן – צ'ק פוינט טכנולוגיות תוכנה בע"מ (מיום 27.8.2007).
86. עם זאת, הנתבעת ביקשה לבוא לקראת התובע, על מנת שלא יפגע כתוצאה מפיטוריו טרם הגיע מועד המימוש. במענה לשאלת ב"כ התובע, מדוע ניתן לתובע הסכם ייעוץ חלף סיום יחסי עבודה ביום 30.6.2016, השיבה גב' זהבי כי "זה תהליך שכלל פיטורים רוחביים של עשרות עובדים ובתוך המהלך הזה חשבנו שזה נכון במסגרת התהליך הרחב לתת את ההסכם יעוץ מתוך הבנה שההסכם היעוץ מאפשר לו להנות מאותם מניות שאנחנו יודעים כמה הם חשובות" (ע' 39 ש' 1-13). יוער, כי מר כהן חתם על הסכם ייעוץ עם סיום עבודתו בחברה, וכן הסכים לתנאי העבודה המשופרים (ע' 24 ש' 11-14).
87. שנית, מדובר בהסכם ייעוץ לתקופה קצובה בת כשלושה חודשים בלבד, בעד ייעוץ לנתבעת בסך של 32 שעות בחודש, כאשר בצדה ניתנה חבילת פרישה נדיבה (בלשון הנתבעת); למצער, חבילת פרישה אשר לכאורה אינה גורעת מזכויותיו בהיבט השכר, בהשוואה לתקופה שקדמה להסכם הייעוץ, ובכלל זה מענק הסתגלות בגובה של שלוש משכורות חודשיות, כולל הפרשות סוציאליות בגין קרן השתלמות, ביטוח פנסיוני ושווי ימי חופשה בסך 148,047 ₪ ברוטו.
88. בזיקה לכך נציין, כי ככל שהתובע היה חותם על הסכם ייעוץ ולאחר תום תקופת הייעוץ או במהלכה היה מגיש תביעה להכרה של יחסי עובד- מעסיקה, אזי היה על היושב בדין לבחון את מתכונת ההעסקה בפועל, על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין זה. ואולם מדובר בשאלה תיאורטית ולפיכך נותירה בצריך עיון.
89. שלישית, אמנם בסעיף 4.3 לטיוטת הסכם הייעוץ (ת/3), צוין, כי החברה רשאית לסיים את ההתקשרות עם היועץ, בין היתר, ככל שהיועץ מעורב בעיסוק אשר מתחרה עם עסקי הנתבעת, לאמור:
"The engagement by Consultant in any business competitive to the Business of verint…"
דא עקא, כי התובע ביכר שלא לציין בכתב התביעה, כמו גם בתצהירו, כי הוא חתם כבר ביום 29.5.2009 על כתב התחייבות לשמירת סודיות ואי פגיעה בזכויות (נ/15), זאת מבלי שנחווה דעתנו לגביהן. בזיקה לכך טענה גב' זהבי בעדותה בפנינו, על רקע סעיף 56ב' לתצהירה, "אליק חתום על אותו נוסח בדיוק לא שינינו אותו במילה, זה רק חזרה על הסכם שכל עובדי החברה חתומים עליו" (ע' 39 ש' 21-24).
90. רביעית, אמנם ספק בעינינו אם טיוטת הסכם הייעוץ זהה או דומה במהותה לכתב ההתחייבות מיום 29.5.2009, אך עדותו של התובע בכל הנוגע לחברה בה הועסק לאחר עבודתו אצל הנתבעת היתה חמקמקה ומעורפלת (ע' 10 ש' 6 -30; ע' 12 ש' 6), שכן, מחד גיסא טען, כי "התחלתי לעבוד באזור יוני יולי 16" (ע' 10 ש' 16) וכי "פנה אלי הבעלים של החברה באזור מאי בערך (ע' 10 ש' 24), ומאידך גיסא, כי "לא קיבלתי שום תמורה עד ליום 1.7.17...שנה או יותר עבדתי ללא תמורה" (ע' 11 ש' 17, ש' 30).
91. חמישית והעיקר, בשעה שנקבע על ידינו כי לא נפל רבב בהתנהלותה של הנתבעת בהליך פיטורי התובע, מחד, וההצעה לחתימה על הסכם הייעוץ עומדת לכשעצמה, מאידך, הרי אין כל נפקות לטענותיו של התובע בעניין, עת אין חולק כי יחסי העבודה או השירות (כלשון התוכנית) נותקו לקראת תום חודש מרץ 2016 בשעה שהטיוטה לא נתקבלה על ידו. הדברים מקבלים משנה תוקף, עת הנתבעת ביקשה, חזור ושנה, במסגרת הסכם הייעוץ, לאפשר לתובע ליהנות ממימוש הקצאת המניות בחודש יוני 2016 (ע' 43 ש' 1-11) ולא להביא לשלילתן הימנו. במילים אחרות, הסכם הייעוץ ביקש להכניס את התובע תחת כנפי הנתבעת על מנת לזכותו במניות, כך שטענות התובע כנגד הנתבעת בדבר "התעמרות", "מלכודת" וכיוצ"ב דינן להידחות.
גמול שעות נוספות
92. לטענת התובע הוא עבד אצל הנתבעת שעות נוספות רבות, לעתים תכופות גם בימי חג ושבתות, בלא תשלום גמול נפרד, ואף נשלח על ידה לצורכי עבודה בתדירות גבוהה מאוד לחו"ל, ובמצטבר שהה בחו"ל במסגרת עבודתו 346 ימים. לתימוכין בעמדתו, צירף התובע עותק מתדפיסי תנועות כניסה ויציאה מהארץ (ת/7).
93. התובע מוסיף וטוען, כי יום עבודה רגיל בחו"ל כלל לפחות 12 שעות עבודה, אשר כללו את הנסיעה ללקוח, את העבודה באתר או את קיום הפגישות עם הלקוח מחוץ למשרדים שלו ונסיעה חזרה למלון בסוף היום. במקסיקו יום העבודה היה בין 12 לבין 16 שעות ביום, משום שרוב האתרים בהם עבד היו רחוקים מאוד ממקום שהייתו. כמו כן, העבודה שם הייתה בצוות, כך שהיה מקיים פגישות מקדימות לפני היציאה ללקוח ועריכת סיכום עבודה כאשר היה חוזר למלון בסוף היום.
94. עוד טוען התובע, כי עבד תחת פיקוחו של האחראי עליו והוא לא היה עצמאי להחליט ולקבוע את מטלותיו ומשימותיו בעבודה. בהקשר זה טען התובע, כי היה מדפיס כל יום כרטיס נוכחות ובמידה ולא היה עושה כן, היה עליו לעדכן בדיעבד את שעות העבודה שביצע. התובע מוסיף וטוען, כי מערכת דיווח השעות היא מערכת אוטומטית, המגדירה יום עבודה כ- 8.5 או 9 שעות עבודה ליום, וכך הוא נהג לדווח, למרות שבפועל הוא עבד הרבה יותר שעות והנתבעת ידעה על כך. התובע העמיד רכיב זה על סך של 703,568 ₪ אשר לדידו "נעשה על הצד הנמוך של השכר הממוצע שלי וכי בחישוב מדויק של השכר היה מגיע סכום החוב לסכום גבוה יותר".
95. הנתבעת טוענת מנגד, כי חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על העסקתו של התובע ,שכן העסקתו של התובע בנתבעת נופלת בגדר החריגים הקבועים בסעיף 30(א)(5) ו- 30(א)(6) לחוק. לגבי החריג הראשון, ביססה הנתבעת את נימוקיה בדבר תפקידו של התובע בגדר תפקיד הנהלה הן לנוכח מהות תפקידו, הו לנוכח שכרו ותנאי עבודתו, הן לנוכח מיקומו בהירארכיה הארגונית, הן לנוכח העובדה כי התובע היה מעורב בהתווית מדיניות הנהלת החברה והן בשל טיב התפקיד בו נדרש לעמוד לרשות הנתבעת בשעות לא שגרתיות. לכך מצטרפים הסממנים בעבודתו של התובע למידה מיוחדת של אמון אישי, ובכלל זה גובה שכרו, נגישותו למידע רגיש, עצמאותו בעבודה ומעמדו אצל המעסיק. אשר לחריג השני, טוענת הנתבעת, כי לא ניתן לפקח על העבודה מחוץ לחצרי המפעל, זאת בדומה להעדר יכולת פיקוח על סוכני מכירות, שכן המעסיק לא צריך לבלוש אחר עובדיו באמצעות הכלים שהוא נותן להם לצרכי עבודה ולא לצרכי פיקוח.
96. לחילופין, שעות עבודתו של התובע בנתבעת היו בהתאם ל"שעון גמיש" (FLEXTIME), ולפיכך רשאי המעסיק לאפשר לתובע להשלים את השעות החסרות במועד אחר, כשעות רגילות, מבלי שיחויב לשלם לו בגין שעות אלה גמול בעד עבודה בשעות נוספות. שכן יש לבחון את תנאי העבודה המוסכמים בכללותם, וככל שאלה אינם מקפחים, אין להתערב בהם גם אם אינם תואמים את הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה.
97. לחילופי חילופין, הנתבעת מוסיפה וטוענת, כי התובע קיבל תשלום חודשי, בתחילה 3,100 ₪ ובהמשך 3,900 ₪, עליו מעולם לא הלין, בגין נכונות לעבוד ובעד עבודה מעבר לשעות וימי העבודה הרגילים, אך הוא ניסה להסתיר זאת בכתב תביעתו, שכן בסעיף 5 להסכם העבודה שבין הצדדים מיום 22.5.2008 נקבע כי "יהיה עליך לעמוד לרשות החברה במשך שעות העבודה הרגילות ואף מעבר להן, ככל שידרשו תנאי העבודה וצרכי תפקידך. בעד שעות עבודתך מעבר לשעות העבודה הרגילות וימי העבודה הרגילים ובעד נכונות לעבוד כאמור, תשלם לך החברה גמול גלובלי בסך 3,100 ש"ח מידי חודש". בהקשר זה טוענת הנתבעת, כי תביעתו ברכיב זה הינה חסרת תום לב, חמדנית ומטעה, שכן התובע קיבל מידי חודש תשלום כאמור (שהצטבר למאות אלפי ₪). משכך, יש לקזז מכל סכום שייפסק את תשלומי השעות הנוספות שהתובע קיבל מהנתבעת לאורך כל תקופת העסקתו, במשך 93 חודשים, בסך כולל של 311,200 ₪ (נ/16; נ/17א).
98. לחילופי חילופי חילופין, מוסיפה וטוענת הנתבעת, כי אפילו התובע היה זכאי לגמול בעד עבודה בשעות נוספות, לא רק שהתובע לא היה זכאי לתשלום כלשהו בעד עבודה בשעות נוספות, אלא שהתובע היה ב"גרעון" של 11,151 ₪ (נ/17, נ/17א; ס' 93 לתצהיר גב' זהבי). עוד טוענת הנתבעת, בזיקה לכך, כי מערכת הדיווח של הנתבעת התייחסה לדיווח עובד בימי שישי ושבת כשעות נוספות, ולכן ממילא מערכת השכר, התייחסה לדיווח עובד בימי שישי ושבת, כעבודה בשעות נוספות, למרות שכאשר התובע דיווח על עבודה בחו"ל בימים שבת וראשון, שאינם ימי עבודה, יש להניח שהתובע כלל לא עבד בימים שבת וראשון, וודאי שלא עבד בשעות נוספות, ולכן ממילא מערכת השכר הוסיפה לתובע ביתר שעות וימי עבודה (34 ימים במצטבר).
99. מוסיפה וטוענת הנתבעת, כי דרישתו החדשה של התובע לתשלום גמול שעות נוספות לא נזכרה ולא ברמז במכתביו הרבים לנתבעת במהלך ואף לא לאחר סיום העסקתו, בעודו מיוצג והינה בגדר טענה כבושה שנולדה לצרכי תביעה זו בלבד, כך שהתובע מושתק לטעון אותה כעת, לראשונה בכתב תביעתו. מכל מקום, מדובר בתביעה בלתי מפורטת ובלתי מכומתת על סמך הנחה מופרכת של התובע, כאילו עבד 16 שעות בכל יום במהלך עבודתו בחו"ל, וממילא התעלם בחישוביו מזמני הטיסות, ההמתנות ו/או זמני המנוחה ו/או זמנים אחרים, לרבות סופי שבוע ,בהם התובע היה חופשי לבצע את ענייניו הפרטיים ו/או לא היה זכאי לשכר בגינם. בזיקה לכך טענה הנתבעת, כי אפילו לפי דיווחי התובע עצמו במערכת החברה, התובע שהה בחו"ל 296 ימים בלבד, הרבה פחות ממה שהצהיר בתצהירו.
100. מתודולוגית עלינו לדון תחילה בשאלה, האם החריגים לחוק שעות עבודה ומנוחה, הקבועים בסעיפים 30(א)(5) ו- 30(א)(6) לחוק חלים בנסיבות עבודתו של התובע, ומוציאים אותו מתחולת החוק?
תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה על עבודת התובע
101. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, לא מצאנו כי החריגים לחוק חלים בנסיבות עבודתו של התובע. טרם נפרט את מסקנתנו, נביא את עיקרי ההלכה הפסוקה בעניין.
102. הלכה פסוקה היא, כי את הסעיפים החריגים לחוק שעות עבודה ומנוחה יש לפרש בצמצום, כך שפחות עובדים יוצאו מתחולתו של החוק ויותר עובדים ייהנו מהגנות אותן החוק מעניק. ראה: ע"ע (ארצי) 300271/98 טפקו –ייצור מערכות בקרת אנרגיה בע"מ- מנחם טל (מיום 29.11.2000).
103. כלל הוא, כי מידת האמון האישי הנדרשת לפי סעיף 30(א)(5) לחוק היא מידת אמון מיוחדת, ואין די באמון הבסיסי הקיים ברגיל במערכת יחסי העבודה כדי לקבוע כי אופי העבודה הנדון אינו נופל לגדר החוק. ראה: עע (ארצי) 15233-09-13 חברת אדוונטק טכנולוגיות (אפלט) בע"מ נ' יתיר זלוסקי (מיום 5.11.2015)(להלן- עניין אדוונטק). בזיקה לכך, יש לבחון האם מתקיימים מבחני הפסיקה ביחס למשרת אמון. ראה: ע"ע 570/06 (ארצי) עו"ד עמוס אגרון- עו"ד זיוה כץ (מיום 14.7.2007)(להלן- עניין אגרון). אשר למידת הפיקוח הגלומה בסעיף 30(א)(6) לחוק, הרי שמוטל הנטל על המעסיק להוכיח את העדר יכולתו לפקח; ומכל מקום, השאלה היא האם תנאי העבודה ונסיבותיה אפשרו פיקוח על עבודת העובד, ולא האם התקיים בפועל פיקוח כזה, כאשר החוק אינו מתנה את תחולתו בקיום פיקוח מוחלט, על כל דקה ביום העבודה. ראה: עע (ארצי) 15546-05-11 שמעון בוסקילה – נתיבי מעיין אביב בע"מ (מיום 24.2.2015). יוער, כי העסקה ללא מסגרות זמן, בכל שעות היממה, אף שיתכן כי יש לה הצדקה כלכלית – העסקה המקובלת בענף ההי –טק, אינה מצדיקה החרגת תחום עיסוק נרחב, כדוגמת יישום, פיתוח והתקנת תוכנה, מתחולת החוק באופן גורף. ראה: עניין אדוונטק. ולענייננו:
104. ראשית, התובע אמנם הועסק במשרה ניהולית, בחלק מהתקופה כסמנכ"ל, והיו כפיפים תחתיו (ע' 27 ש' 24-25), אך התובע עבד בכפיפות למנהלים בכירים ממנו (ע' 13 ש' 32); וליתר דיוק, בכפיפות למנהל שהיה כפוף לעד מטעם התובע, מר נלקנבאום, מנהל החטיבה העסקית (ע' 14 ש' 1-3; ש' 8-12, 16-17; ע' 16 ש' 10-11, ש' 27-28). בזיקה לכך נציין, כי התובע לא היה חלק מהנהלת החטיבה (ע' 14 ש' 4-5). לשאלת בית הדין לגבי "עץ החברה", וליתר דיוק, בהתייחס למספר עובדים בהירארכיה של התובע, השיב מר נקלנבאום: "אני לא מסוגל להגיד כמה בחברה אני יכול להגיד בקבוצה שלי שהיו כ- 10 ברמה שלו. ש. ובחברה בכלל? ת. קשה לי להגיד אולי מעל 100" (ע' 18 ש' 2-7).