פסק דין
1. ערעור על החלטת רשמת בית משפט זה (כב' השופטת מירב בן-ארי) מיום 6.3.19 (בתיק ת"צ 6771-01-18), [פורסם בנבו], במסגרתה נדחתה בקשת המערער להכיר בהמצאת כתב טענות שבוצעה למשרדי המשיבה 1, כהמצאה כדין למשיבה 2, חברה זרה שמקום מושבה בהולנד.
2. המערער הגיש תובענה ייצוגית כנגד המשיבות 4-1, שעניינה הסדר כובל שביצעו לטענתו המשיבות תוך מניעת תחרות בשוק הזמנת שרותי מלונאות בישראל. בכתב התביעה נטען כי כתנאי להפצה ושיווק בתי מלון באמצעות אתרי האינטרנט של המשיבות, נדרשים בתי המלון להתחייב כי לא יציעו ללקוחות מחיר הנמוך מהמחיר המוצע על ידי המשיבות.
3. המערער הגיש בקשה להכיר בהמצאה שבוצעה למשרדי המשיבה 1 (להלן: "בוקינג ישראל"), כהמצאה שבוצעה למשרדי המשיבה 2 (להלן: "המשיבה") לפי תקנה 484 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984 (להלן: "התקנות"). לחילופין, ביקש להכיר בהמצאה כהמצאה כדין, על פי תקנה 482 לתקנות, מכוח היותה של בוקינג ישראל מורשה מטעם המשיבה בישראל.
4. בבקשת המערער נטען כי ביום 29.1.19 הומצאה הבקשה לאישור התובענה הייצוגית למענה של בוקינג ישראל, ונמסרה למר שלום ברזני, מנהל מוצר. המערער טען כי משרדי בוקינג ישראל הם משרדי המשיבה, והפנה לאתר האינטרנט של המשיבה בו מצוין משרד בוקינג ישראל, בת"א, בלשונית "משרדים בעולם". עוד נטען כי מהרשתות החברתיות עולה כי למשיבה עובדים בתל אביב, ולראיה צורפו לבקשה פרופילים מאתר לינקדאין. לחילופין נטען כי יש לקבוע שההמצאה לבוקינג ישראל מהווה המצאה למשיבה, הואיל ובוקינג ישראל היא מורשה מטעם המשיבה בישראל וזאת לאור הקשר האינטנסיבי שבין שתי החברות.
5. המשיבה התנגדה לבקשה וטענה כי מקום מושבה באמסטרדם, וכי בוקינג ישראל היא חברה נפרדת אשר משרדיה אינם משרדי המשיבה. בוקינג ישראל מעניקה שירותי תמיכה בלבד לבתי מלון ובתי הארחה בישראל שהתקשרו עם המשיבה. המדובר בחברה שאינה קשורה למשיבה ופרטיה מופיעים באתר המשיבה כהפניה לחברת התמיכה. בוקינג ישראל אף אינה מורשה מטעמה ומבחן אינטנסיביות הקשר אינו מתקיים. זאת, מאחר שעובדי בוקינג ישראל אינם מצויים בקשר יומיומי עם המשיבה ואף לא דיווחו לה על הגשת התובענה הייצוגית ולא המציאו לה עותק; בוקינג ישראל מעניקה ללקוחות המשיבה שירות מוגבל; בוקינג ישראל אינה בבעלות המשיבה, אינה נציגה של המשיבה, אינה משמשת כזרועה הארוכה ואינה מוסמכת לקבל תביעות בשמה או לשמש כתובת להמצאת תביעות. בוקינג ישראל אינה עוסקת מטעם המשיבה בהנהלת אותו העסק או אותה העבודה, היא אינה עוסקת בהתקשרויות של המשיבה עם מקומות אירוח בישראל ואף אינה מוסמכת לעסוק בכך ועסקאות אלו נעשות במישרין בין המשיבה לבין לקוחותיה. תשובתה של המשיבה נתמכה בתצהירו של מר ריק ג'יררס, יועץ משפטי פנימי של המשיבה.
6. המערער השיב לתגובת המשיבה לבקשה, וצירף לתשובתו, בין היתר, תצהיר של מר ראטרג פראקה, סגן נשיא במשיבה, מיום 23.1.14 (להלן: "תצהיר 2014"; מוצג 11 לתיק המוצגים של המערער). תצהיר זה הוגש על ידי המשיבה כתמיכה לבקשה שהגישה לרישום סימן מסחר בישראל. המערער הפנה לסעיפים 6 ו-7 בתצהיר, שם נכתב כי למשיבה משרדים בישראל. המערער אף הפנה לנספח 2 לתצהיר 2014, שם נרשמו פרטי המשרד בישראל בצירוף כתובת – שד' רוטשילד 3 בתל אביב. עוד צירף המערער לתשובתו את הודעת הערעור שהגישה המשיבה על החלטת רשם סימני המסחר מיום 9.3.16, ועיקרי טיעון בהם נטען כי יש לה משרדים רשומים בישראל. לפיכך טען המערער כי משרדי בוקינג ישראל הם משרדי המשיבה ומכאן שההמצאה שבוצעה לבוקינג ישראל מהווה המצאה ישירה למשיבה. המערער הוסיף וטען כי נוכח הצהרותיו של מר פארקה, בוקינג ישראל הינה מורשה בהנהלת עסקים של המשיבה, בישראל.
7. בדיון שהתקיים בפני כב' השופטת יסכה רוטנברג ביום 6.9.18, טען ב"כ המערער כי טענותיו של מר פראקה בתצהיר 2014 מהוות השתק שיפוטי והמשיבה מנועה מלטעון טענות סותרות בהליכים שונים.
8. המשיבה הגיבה לתשובת המערער, וצירפה תצהירים של מר פראקה ושל מר ג'יררס. המשיבה טענה כי בס' 7 לתצהיר 2014, בו נכתב "My Company also owns an office in Israel", המשמעות של המילה ""office היא "חברת תמיכה" ולא משרד פיזי. לתמיכה בטענתה, צירפה המשיבה חוות דעת של מר יונתן דיקטרו, מומחה לתרגום מאנגלית לעברית ומעברית לאנגלית. המשיבה הדגישה כי אין ולא היה לה משרד בישראל. אשר לאמור בהודעת הערעור שהגישה המשיבה על החלטת רשם סימני המסחר ועיקרי הטיעון מטעמה, נטען כי המדובר בטעות של ב"כ המשיבה באותו ההליך, אשר המשיבה לא הייתה מודעת לה באותה העת. עוד נטען כי יש לדחות את טענת המערער לקיומו של השתק שיפוטי.
9. ביום 24.1.19 הוחלפו תצהיריו של מר ג'יררס מטעם המשיבה, בתצהירים של מר ון דר ברוק, יועץ משפטי בכיר של המשיבה.
10. בדיון שהתקיים בפני כב' הרשמת ביום 12.2.19, במסגרתו נחקרו המצהירים, הגיש המערער, בין היתר, תדפיס מעמוד הלינקדאין של המשיבה, מיום 11.2.19, אודות פרסום משרת senior technology recruiter במרכז הפיתוח של המשיבה בתל אביב (מוצג 10 לתיק המוצגים של המערער).
החלטת כב' הרשמת
11. נקבע כי המערער לא הוכיח שלמשיבה יש משרדים בישראל ועל כן אין להכיר בהמצאה על פי תקנה 484 לתקנות.
12. התקבלה פרשנות המשיבה להיגד ""owns an office in Israel, לפיה המילה office"" אינה מתארת משרד אלא "חברת תמיכה". נקבע כי יש להעדיף את הפרשנות התכליתית על פי הפרשנות המילולית כאשר פרשנות זו עולה מתוך אתר האינטרנט של המשיבה שם נכתב כי המשיבה היא זו המספקת את שירותי האירוח והחברות המקומיות תפקידן לספק שירותי תמיכה בלבד ומשרדי החברה שוכנים באמסטרדם בלבד.
13. נקבע כי יש לבכר את המציאות העובדתית, אשר מתיישבת אף עם פרשנות תצהיר 2014, כי בוקינג ישראל היא חברת תמיכה וכתובתה אינה משרדה של המשיבה בישראל. זאת, לצד טענת המשיבה לפיה תצהיר 2014 אינו יכול ללמד דבר בנוגע למצב העובדתי במועד ביצוע ההמצאה בשנת 2018.
14. נדחתה טענת המערער כי מההליכים הקשורים לרישום סימן מסחר, ניתן להסיק על קיומו של משרד בישראל; נקבע כי כתבי הטענות הפנו לסעיפים 6-5 לתצהיר 2014, ואולם בתצהיר הנ"ל לא נכתב כי למשיבה משרדים רשומים בישראל.
15. נדחתה טענת המערער לפיה תצהיר 2014 מקים השתק שיפוטי.
16. נקבע כי לא הוכחה הטענה שלמשיבה עובדים בישראל. דפים מאתר אינטרנט, שהציג המערער, אינם מהווים הוכחה לטענה הנ"ל ולא ניתן לקבלם כראיה. גם פרסום משרה בישראל על ידי המשיבה, אינו מעיד שלמשיבה משרדים בישראל.
17. נדחתה הטענה כי בוקינג ישראל היא מורשה לפי תקנה 482 לתקנות, תוך אימוץ ההנמקות שניתנו בהחלטה בת"צ (ת"א) 19529-06-14 חוטה נ' Booking.com. B.V [פורסם בנבו] (19.7.2015) (להלן: "עניין חוטה"), שם נקבע כי אין לראות בבוקינג ישראל כמורשה של המשיבה. נקבע כי המערער לא הציג ראיות הסותרות את ההחלטה הנ"ל, הן ביחס לתנאי השימוש באתר המשיבה, והן ביחס לקיומו קשר אינטנסיבי בין שתי החברות.
18. לא הוכח "ערבוב" בין עובדי המשיבה לעובדי בוקינג ישראל ולא נסתרה טענת מר פראקה כי למשיבה אין עובדים המועסקים בישראל. העובדה שהמשיבה מפרסמת משרות בישראל אינה רלוונטית לשאלת ההרשאה או אינטנסיביות הקשר ולא הוכח קשר בין המשרה שפורסמה לבין בוקינג ישראל.
19. לא הוכח קיומו של "קשר אינטנסיבי" בדרגה שנקבעה בפסיקה אשר בא לידי ביטוי בשיתוף פעולה עסקי; אינטרס כלכלי משותף או שיתוף ברווחים; תקשורת עסקית שוטפת.
טענות המערער
20. הפרשנות שניתנה למילה "office" מאולצת ועקלקלה והיה מקום להעדיף את הפרשנות האינטואיטיבית המתיישבת עם האמור, בהליכי רישום סימן המסחר.
21. יש לקבוע כי המשיבה מושתקת מלטעון טענות עובדתיות סותרות וכי ההצהרות שניתנו על ידה באמצעות בא-כוחה מחייבות אותה.
22. הוצגה מסכת ראייתית מקיפה המצביעה על עובדים בישראל המציגים עצמם כעובדי המשיבה, כשלצד זה מפרסמת המשיבה מודעות דרושים למרכז הפיתוח בת"א, אך לא ניתן משקל ראוי לראיות אלו. אף בקביעה כי העמודים מלינקדאין מהווים ראיות בלתי קבילות נפלה שגגה, שכן מגמת הפסיקה הינה מעבר לגמישות דיונית ובדיקת משקלה של ראיה ולא קבילותה, וכן פתיחות רבה יותר לקבלת ראיות שמקורן באינטרנט.
23. לכל הפחות היה מקום לקבוע כי מכלול הראיות מעלה כי ההמצאה עומדת בדרישת תקנה 482(א) לתקנות. הראיות שהובאו במסגרת הדיון בעניין חוטה נופלות מהראיות שהוצגו על ידי המערערת ויש לקבוע כי היא עמדה בנטל הנדרש.
24. לא היה מקום להשוות בין פעילותה של בוקינג ישראל לפעילותו של סוכן מכירות שאינו מורשה. בוקינג ישראל אינה קונה טובין מהמשיבה ומוכרת אותם בישראל על חשבונה אלא היא גורם הפועל עבור המשיבה ומשווק את פעילותה בישראל. יש לבחון את כלל הראיות במצטבר, ואלו מעידות על שיתוף פעולה עסקי וקשר אינטנסיבי בין החברות, החורג במידה משמעותית מפעולות תמיכה טכניות בלבד.
25. מתקיים ערבוב וזיהוי בין שתי החברות, הנלמד מכך שבאתר המשיבה, ליד ההפניה לבוקינג ישראל, מצויה כתובת בת"א בעוד שמופיע הטלפון של שירות הלקוחות של המשיבה. היעדר הבהרה באתר כי המדובר בחברה נפרדת וכי שירות הלקוחות לא ניתן בישראל, או על ידי החברה הישראלית, מעידים על היעדר קו הפרדה ברור בין השתיים ועל הטשטוש והערבוב בפעילותן. אף ממודעת הדרושים שהוצגה ומדפי העובדים בלינקדאין עולה כי אין הפרדה בין פעילות שתי החברות במשרדים בת"א.
טענות המשיבה
26. תצהיר 2014 מלמד על המצב העובדתי נכון למועד חתימתו ובכל מקרה הוא אינו מוכיח שהיה למשיבה משרד פיזי בישראל. הפרשנות שניתנה למילה office נכונה ועולה בקנה אחד עם העדויות שהביאה המשיבה. אין תחולה לכלל ההשתק השיפוטי שכן בתצהיר 2014 לא נאמר שלמשיבה משרד פיזי בישראל, ואם יקבע אחרת אזי מדובר בטעות בתום לב.
27. לא היה מקום לקבל את עמודי הלינקדאין שהציג המערער, שכן אין מדובר בראיה קבילה לפרסום ולתוכנו; בפרסומים הנ"ל האנשים אינם מציגים עצמם כעובדי המשיבה ולא ניתן לדעת לאיזו אישיות משפטיות הם מתכוונים; ואף אם היה מוכח שלמשיבה עובדים בישראל, אין בכך להוכיח קיומם של משרדים בישראל.
28. אין במודעת הדרושים אינדיקציה לכך שהמשרה מוצעת על ידי המשיבה ובכל מקרה אין במודעה כדי להוכיח שלמשיבה משרד בישראל.
29. אין להתערב בקביעה לפיה בוקינג ישראל אינה מורשה של המשיבה; תצהיר 2014 אינו מעיד על אינטנסיביות הקשר בין החברות. בוקינג ישראל מספקת שירותים למקומות אירוח שמוכרים חדרים באמצעות המשיבה אך אין בכך להעיד על אינטנסיביות הקשר שבין החברות. אף עדויות המצהירים מטעם המשיבה לא הוכיחו קשר אינטנסיבי בין החברות.
30. יש לדחות את טענת המערער לקיומו של ערבוב וזיהוי בין בוקינג ישראל למשיבה. העובדה שמספר הטלפון של שירות הלקוחות של המשיבה מופיע באתר לצד הכתובת ומספר הטלפון של בוקינג ישראל אינה מלמדת על ערבוב וזיהוי ולאדם הסביר ברור כי קיימת הפרדה בין החברות. לא הוכח כי בוקינג ישראל רשאית לקבל החלטות עסקיות בשם המשיבה ולא הוכחה "אינטנסיביות הקשר" כנדרש.
דיון
31. ביום 31.3.19 הגיש המערער בקשה לצירוף ראיה נוספת בערעור: עמוד לינקדאין של שלו ברזני, בו מצוין כי הוא עובד של המשיבה - בישראל.
32. המערער הדגיש כי אותו שלו ברזני הוא שחתם מטעם המשיבה על אישור קבלת כתבי הטענות במשרדי בוקינג ישראל. לטענת המערער, לראיה זו חשיבות מכרעת שכן היא מוכיחה כי למשיבה עובדים בישראל וכי קיים ערבוב בין עובדי שתי החברות. בבקשה נטען כי הצורך בהגשת ראיה זו נוצר נוכח נימוקי החלטת כב' הרשמת.
33. המשיבה מתנגדת לבקשה וטוענת כי עמוד לינקדאין אינו יכול לשמש ראיה לאמיתות תוכנו ואף אין באמור בו לסייע למערער להוכיח טענתו. עוד היא טוענת כי שלו ברזני אינו מציג עצמו כעובד המשיבה ולמשיבה אין עובד בשם זה בישראל; בנוסף אין הצדקה להגשת הראיה בשלב זה והיה באפשרות המערער להגישה בהליך קמא.
34. תקנה 457(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, קובעת כדלקמן:
"בעלי הדין בערעור אינם זכאים להביא ראיות נוספות, בין בכתב ובין בעל פה, לפני בית המשפט שלערעור, ואולם אם בית המשפט שבערכאה קודמת סירב לקבל ראיות שצריך היה לקבלן, או אם בית המשפט שלערעור סבור שכדי לאפשר לו מתן פסק דין, או מכל סיבה חשובה אחרת, דרושה הצגת מסמך או חקירת עד, רשאי בית המשפט שלערעור להתיר הבאת הראיות הנוספות".
35. בבחינת השאלה האם יש להתיר הגשת ראיה חדשה בערעור, על בית המשפט לשקול שני שיקולים מרכזיים: הראשון, האם מבקש הבקשה הוכיח כי הראיה לא היתה מצויה ברשותו קודם לכן ואין חשד באשר לתום לבו או לרשלנותו במועד הגשת הבקשה; השני, האם לראיה החדשה יש חשיבות ניכרת, ויש ביכולתה להביא לשינוי התוצאה שהתקבלה על ידי הערכאה הדיונית (ע"א 3757/13 בורנשטיין נ' עירית חיפה, [פורסם בנבו] פסקה 15 לפסק דינה של כב' השופטת ברון (21.7.2016)).
36. בענייננו, לא עמדה בפני המערער כל מניעה להגיש את הראיה במסגרת ההליך שהתנהל בפני כב' הרשמת. מדובר בעמוד לינקדאין של מי שלטענת המערער חתם, מטעם המשיבה, על המצאת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית, ומעל חתימתו ציין כי הוא מנהל מוצר (נספח ב' לבקשת המערער). מכאן, ששמו ותפקידו היו ידועים למערער כבר במועד ההמצאה הנ"ל, אשר חל כחודש לאחר הגשת התובענה הייצוגית והבקשה לאישורה לבית המשפט. המערער יכול היה לתור אז אחר פרטיו של ברזני ברשתות החברתיות כפי שעשה ביחס לאנשים אחרים. אף באשר לטיב הראיה, איני סבורה כי יש לה חשיבות להליך שבפני וכי יש בראיה זו, כשלעצמה, להביא לשינוי בהכרעת כב' הרשמת. זאת מאחר שמדובר בעמוד מאתר אינטרנט, אשר הוגש ללא תצהיר. גם אם בעולם טכנולוגי וגלובלי הנטיה היא לעבור מקבילות למשקל עדיין לא ניתן לקבל כנתון מוכח תוכנו של מידע שמקורו ברשת חברתית, בפרט בעידן של פרופילים מזויפים.
לא למותר לציין כי שם העובד כפי שנרשם על אישור קבלת הבקשה הוא "שלום ברזני", וכך ציין אף המערער עצמו בבקשתו הראשונה להכרה בהמצאות, שהוגשה לבית משפט קמא ביום 4.2.18. ואולם, עמוד הלינקדאין שביקש המערער לצרף לכאורה מפורסם על ידי של "שלו ברזני".