תחולת תקנה 484 לתקנות
37. תקנה 484 לתקנות, שעניינה "המצאה לתאגיד", קובעת כדלקמן:
"המצאת כתב בי-דין לתאגיד תהא בהנחת הכתב במשרד או במען הרשום של התאגיד, ולתאגיד שהוקם בחוק – בהנחת הכתב במשרדו של מנהל התאגיד; היה התאגיד שותפות שאין לה מען רשום – תהא ההמצאה בהנחת הכתב במקום עסקה הראשי של השותפות או במסירתו לאחד השותפים".
38. כב' הרשמת קבעה כי למשיבה אין משרד פיזי בישראל, ובקביעה זו נסמכה על המצב העובדתי כפי שהוכח בפניה.
39. הלכה פסוקה היא כי ערכאת הערעור לא תטה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שקבעה הערכאה הדיונית, אשר מתרשמת באופן בלתי אמצעי מהראיות המוגשות בהליך ומהעדים המופיעים בפניה, אלא במקרים חריגים (ע"א 1394/18 זרובבלי נ' עלומים, קבוצת בני עקיבא להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 8 לפסק הדין (27.11.2018)).
40. כב' הרשמת הגיעה למסקנה זו לאחר ששמעה את המצהירים מטעם המשיבה ובחנה את הראיות שהוגשו. לא מצאתי כי נפלה שגגה במסקנתה זו.
41. הפרשנות התכליתית שהעניקה כב' הרשמת לטענותיו של מר פראקה בתצהיר 2014 התבססה, בעיקרה, על נספח 2 לתצהיר הנ"ל, תדפיס מאתר האינטרנט של המשיבה בו מצוינת כתובת בישראל. שם, צוין כי אתר המשיבה נתמך בחברות ברחבי העולם שהינן חברות תומכות. כב' הרשמת אף קיבלה את טענותיו של מר פראקה בעדותו, לפיה למשיבה יש חברת תמיכה בישראל, אך לא משרדים. כב' הרשמת התרשמה ממהימנותו של מר פראקה ואיני סבורה כי יש מקום להתערב במסקנתה.
42. אף הקביעה כי מהודעת הערעור שהגישה המשיבה על החלטת רשם סימני המסחר ועיקרי הטיעון באותו ההליך, לא ניתן ללמוד כי למשיבה משרדים רשומים בישראל, התבססה על המסמכים שהוגשו בפניה ולא מצאתי כי נפלה בה שגגה.
43. המערער טוען כי שגתה כב' הרשמת בקביעתה כי לא חל השתק שיפוטי בענייננו, ומפנה לפסיקה המורה, לטענתו, כי אין מקום להחיל דרישה של הצלחה קודמת כתנאי להשתק. טענה זו יש לדחות; בפסק הדין בע"א 4170/14 כהן נ' כהן [פורסם בנבו] (14.01.2016) (להלן: "עניין כהן"), המאוחר לפסקי הדין אליהם מפנה המערער, נפסק כי "השאלה האם הצלחתו של בעל הדין בהליך הקודם היא תנאי להחלת השתק שיפוטי נותרה שנויה במחלוקת בפסיקה הישראלית". בענייננו, הבקשה שהגישה המשיבה לרישום סימן מסחר והערעור על ההחלטה בבקשה האמורה, נדחו, ומכאן שלא התקיימה דרישת ההצלחה לטענה לפיה למשיבה משרדים רשומים בישראל.
גם אם תתקבל טענת המערער כי הפעלת הכלל של השתק שיפוטי אינה מותנת ב"הצלחה קודמת", החלת הכלל מותנית בהתנהגות חסרת תום לב של בעל הדין או בניצול לרעה של מערכת המשפט (עניין כהן הנ"ל). בענייננו, קבעה כב' הרשמת כי המדובר בטעות בתום לב מצד המשיבה. מסקנה זו התבססה על תצהיריהם של מר פראקה ושל מר ון דר ברוק ועדותם בפניה, ולא מצאתי להתערב בה.
44. בדומה, לא מצאתי מקום להתערב בקביעת כב' הרשמת לפיה לא הוכח כי למשיבה עובדים בישראל. המדובר בקביעה עובדתית של כב' הרשמת, אשר התבססה על הראיות והעדויות שהובאו בפניה, ולא מצאתי כי נפלה שגגה במסקנתה.
תחולת תקנה 482(א) לתקנות
45. תקנה 482 (א) לתקנות, שעניינה "המצאה למורשה בהנהלת עסקים", קובעת כדלקמן:
"היתה התובענה בענין עסק או עבודה נגד אדם שאינו גר באזור השיפוט של בית המשפט המוציא כתב בי-דין, די בהמצאת הכתב למנהל או למורשה, העוסק אותה שעה בעצמו מטעם האדם בהנהלת אותו עסק או אותה עבודה באותו אזור שיפוט".
תקנה זו מאפשרת המצאת כתב התביעה לידי מורשה של הנתבע, אשר נמצא מחוץ לתחום השיפוט של מדינת ישראל ובמקרה כזה פטור התובע מלבקש היתר להמצאת התביעה מחוץ לתחום השיפוט על פי תקנה 500 לתקנות.
ברע"א 2652/94 טנדלר נ' לה קלוב מדיטראנה (ישראל) בע"מ [פורסם בנבו] (25.8.1994) נקבע בעניין פרשנותה של התקנה כדלקמן:
"ראוי לעמוד על שלש נקודות העולות מאותו ענין: האחת - שאין לפרש את הדיבור "מורשה" בתקנה 482 (א) במשמעות הטכנית של שלוח אלא המבחן הקובע לענין שאלה זו הינו קיומה של דרגה כזו של אינטנסיביות של הקשר שבין המורשה לנתבע, שיש להניח כי המורשה יעביר לידיעת הנתבע את דבר ההליכים שהוגשו נגדו. השנייה, על מנת להחליט האם המצאת המסמכים הינה אפקטיבית במובן האמור, אין להסתמך על הראיות בדיעבד, דהיינו אין להסתפק בשאלה האם בפועל הגיע דבר ההליכים לידיעת הנתבע, אלא יש לבחון את הענין מנקודת מבט נורמטיבית ... השלישית, בשאלת דרגת האינטנסיביות לא ניתן לקבוע מסמרות מראש, ויש לבחון בכל ענין על פי נסיבותיו"
תקנה 482 (א) נועדה להבטיח כי התביעה תועבר לידיעת הנתבע באמצעות מי שמקיים איתו קשרי מסחר באופן שוטף. בקיומו של קשר אינטנסיבי יש לכאורה בכדי ליצור חזקה באשר לידיעה זו ועל כן הוכחת אותו הקשר עומדת במרכזה של תקנה זו (רע"א 8957/09 אוזן נ' קיובי, [פורסם בנבו] פסקה 4 לפסק הדין (8.3.2011)).
46. ברע"א 7804/17 כרמל דיירקט בע"מ נ' R.H. PETERSON CO. [פורסם בנבו] (28.12.2017) (להלן: "עניין כרמל דיירקט") עמד כב' השופט סולברג על המבחנים המצטברים להגדרת מורשה בהנהלת עסקים:
"בפסיקה נקבעו כאמור שני מבחנים מצטברים לצורך הגדרת 'מורשה': על-פי המבחן הראשון – החשוב והעיקרי מבין השניים – 'מורשה' הוא "מי שדרגת האינטנסיביות של הקשר שבינו לבין הנתבע הגיעה לרמה כזו, שמותר להניח, כעניין שבדין, שהוא יעביר לידיעתו של הנתבע את דבר ההליכים שהוגשו נגדו" (רע"א 39/89 General Electric Corp נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מב(4) 762, פסקה 8 (1989); וכן ראו: רע"א 77/16 צ'מפיון מוטורס בע"מ נ' נאסר, [פורסם בנבו] פסקה 3 (24.1.2016) (להלן: עניין צ'מפיון מוטורס)). אינטנסיביות זו, כך נקבע, היא 'עניין של דרגה', לא ניתן לטעת בה מסמרות מראש ויש לבחון אותה מנקודת מבט נורמטיבית, כל עניין על-פי נסיבותיו...
המבחן השני מכונה מבחן 'אותו העסק'. בשנת 2013 תוקן נוסח התקנה, כך שבמקום "בהנהלת העסק או העבודה", נכתב "בהנהלת אותו העסק או אותה העבודה" (ראו בעניין זה: דברי ההסבר לתקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 2), התשע"ג-2013; ההדגשה הוספה – נ' ס'). גם לאחר התיקון נותר מבחן זה משני בחשיבותו למבחן אינטנסיביות הקשר (ראו: רע"א 1607/16 Amazon.com.inc נ' פריימיר ים המלח מעבדות קוסמטיקה בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 18-17 (10.4.2016))" (פסקאות 11-10 לפסק הדין).
47. אני סבורה כי מתקיימים המבחנים להגדרת בוקינג ישראל כ"מורשה בהנהלת עסקים" של המשיבה, כפי שיפורט להלן.
48. בהחלטתה, נסמכה כב' הרשמת על החלטת כב' השופטת עינת רביד בעניין חוטה. ואולם, ההחלטה הנ"ל התבססה על הראיות שהובאו בהליך שם. בפרט נסמך בית המשפט בעניין חוטה על עדותו של יועץ פנימי של המשיבה, ממנה עלה כי "תפקידה של החברה הישראלית הוא מתן שירות טכני בלבד לבתי המלון בארץ העושים שימוש בפלטפורמת האתר לשיווק חדריהם. שירות מסוג זה אינו דורש התנהלות אינטנסיבית של החברה הישראלית למול בוקינג ברמה כזו, שנראה בה כתובת להמצאת כתבי בי דין" (פסקאות 34-38 להחלטה).
49. בענייננו, הובאו בפני כב' הרשמת ראיות נוספות אשר לטעמי מטות את הכף למסקנה כי תפקידה של בוקינג ישראל חורג ממתן תמיכה ושירותים טכניים ללקוחות המשיבה.
50. לעומת ההליך שם בהליך הנוכחי נשאל מר פראקה אודות פעולות הקידום והתמיכה של בוקינג ישראל והשיב כך:
"ש. סעיף 6 לתצהיר 2014 מה הן פעולות הקידום והתמיכה של בוקינג ישראל?
ת. ליצור קשר עם עסקיים מקומיים בשפה העברית, ולהסביר להם אודות הקיום של בוקינג וכיצד הם יכולים להגדיל את נפח העסקים שלהם בעזרת בוקינג קום. אז זאת הכוונה לקדם ולתמוך".
(עמ' 15 לפרוטוקול הדיון, שורות 11-8).
בעניין חוטה העיד נציג המשיבה דאז עו"ד ג'יררס כי תפקידה של בוקינג ישראל מתמצה במתן עזרה טכנית לבתי המלון לסייע להם להעלות תוכן לאתר. עוד הסביר כי בוקינג ישראל אינה מנהלת משא ומתן ואינה נפגשת עם בתי המלון לצרכי התקשרות עם בוקינג (עמ' 8 להחלטה). לעומת תפקיד מינורי זה, מעדותו של מר פראקה עולה כי כיום בוקינג ישראל עוסקת, הלכה למעשה, בשיווק פעולות המשיבה בישראל . בניגוד לטענת המשיבה, אין מדובר בתמיכה בדמות סיוע טכני לבתי המלון, כי אם בחשיפת המשיבה בפני עסקים מקומיים והגדלת פעילותה באופן ממשי במדינת ישראל. מכאן כי בוקינג ישראל מהווה גורם פעיל במערך השיווק של המשיבה, כי מתקיים בין השתיים שיתוף פעולה עסקי וקיים גם אינטרס כלכלי משותף. מכאן גם המסקנה כי התנהלות שכזו מבססת את דרישת קיומו של קשר בעל דרגת אינטנסיביות גבוהה בין השתיים אשר מגדיר את בוקינג ישראל כ"מורשה" של המשיבה לצורך המצאת כתבי בית דין לפי תקנה 482(א) לתקנות (השוו: רע"א 2737/08 ארבל נ' TUI AG, [פורסם בנבו] פסקה 14 לפסק דינו של כב' השופט דנציגר (29.1.2009)). אומנם, כפי שקבעה כב' הרשמת, בתצהיר 2014 נכתב כי שירותיה של המשיבה מקודמים ונתמכים על ידי חברות מקומיות ולא נכתב בו כי שירותים אלו מנוהלים או מוצעים על יד בוקינג ישראל ואולם פראקה בעדותו הבהיר כי כיום תפקידי בוקינג ישראל רחבים בהרבה מאלו שנמנו בתצהיר הנ"ל. תפקידים אלו כמפורט לעיל מביאים למסקנה כי בין השתיים מתקיים קשר אינטנסיבי.
51. כב' הרשמת סברה כי תפקידה של בוקינג ישראל דומה יותר לתפקידו של "סוכן המכירות" אשר מציג את מרכולתו ומונה את יתרונות היצרן. גם במסקנה זו יש להתערב; כפי שנקבע בעניין ג'נרל אלקטריק יש להבחין בין סוכן מכירות שכל מטרתו לשווק את המלאי שקנה לבין מי שפעולתו עולה כדי שיתוף פעולה עסקי: "השאלה, מה מידת האינטנסיביות של הקשר בין הנתבע לבין ה"מורשה" הנדרשת כדי לעשות את ההמצאה בת-פועל, היא שאלה שבדרגה...מחד גיסא, לא הייתי רואה "סוכן מכירות", הקונה טובין מחברה זרה ומוכרם בארץ על חשבונו הוא, הא ותו לא, כ"מורשה, העוסק אותה שעה מטעם האדם בהנהלת העסק"; אך מאידך גיסא, ככל שניתן יהיה לדלות מן העובדות יותר סממנים של שיתוף פעולה עסקי בין הנתבע לבין מנהל "עסקיו" כן תגבר הנטייה לראות ב"סוכן המכירות" "מורשה"..." (רע"א 39/89 general electric corp נ' מגדל חברה לבטוח בע"מ, פ"ד מב(4) 762, 768 (1989)). כמפורט לעיל , בוקינג ישראל אינה נזונה משאריות פעילותה של המשיבה באופן שהאחרונה הותירה לה את הטיפול בתמיכה הטכנית לבתי מלון בלבד, אלא קיים בינה לבין המשיבה קשר עסקי שוטף במסגרתו פועלת בוקינג ישראל להשאת פעילותה המהותית של המשיבה בישראל, להגדלת היקף השימוש של בתי המלון בפלטפורמה של המשיבה וכפועל יוצא להשאת רווחיה. כל אלו מביאים למסקנה כי קיים קשר אינטנסיבי ושיתוף פעולה עסקי החורג מפעולות תמיכה גרידא.
52. גם פרסום משרת עובד בישראל תומך במסקנה הנ"ל. כאמור, במסגרת ההליך קמא הציג המערער פרסום מעמוד הלינדקאין של המשיבה, שם נכתב כי המשיבה מחפשת מגייס טכנולוגיה בכיר שיצטרף למשרד הפיתוח שלה בתל אביב. בחקירתו של מר פראקה, הציג לו ב"כ המערער את תדפיס פרסום המשרה והעד נשאל אודותיה:
"ש. סעיף 19 לתצהירך מתייחס לערוצים שבוקינג משתמשת בהם כדי לקדם את עצמה לשווק וכו'. בין היתר לינק דין? אני רוצה להציג לך מתוך הערוץ של לינק דין משרה שפורסמה בימים האחרונים. המשרה שאתה מסתכל עליה היא משרה בבוקינג דוט קום בתל אביב. נכון?
ת. זה מה שזה אומר נכון".
(עמ' 16 לפרוטוקול הדיון, שורות 34-33 ועמ' 17, שורות 2-1, 6).
פרסום מודעה שכזו למשרד פיתוח קיים בתל אביב כאשר כאמור למשיבה אין מרכז פתוח בישראל והקשר היחידי שיש לה לישראל הוא אותה חברת תמיכה – מעביר את הנטל לכתפי המשיבה להראות מדוע גיוס עובד לתפקיד שהוצע אינו חלק מאותו שיתוף פעולה שבין החברות.
53. כב' הרשמת קבעה כי העובדה שהמשיבה מפרסמת משרות גם בישראל אינה רלבנטית לשאלת קיומו של מורשה או אינטנסיביות הקשר בינה לבין בוקינג ישראל והפנתה לת"צ (מחוזי חיפה) 61876-01-18 זינאתי נ' Qualcomm [פורסם בנבו] (18.3.2018). אמנם, באותו עניין נקבע כי "עצם העובדה שאפל ישראל משתמשת באתר האינטרנט של המשיבה 2 (אפל העולמית – ח.ק.) לצורך גיוס עובדים, אינה מצביעה על אינטנסיביות הקשר ביניהן". ואולם בענייננו, המשיבה לא השתמשה בשרותי בוקינג ישראל אלא פרסמה את המשרה בעמוד הלינדקאין שלה ועל כן הנטל עובר אליה להסביר טיבה של משרה זו במנותק מבוקינג ישראל – וזאת לא עשתה. המשיבה טוענת כי לא הוכח שמודעת הדרושים פורסמה מטעמה שכן שמה הוא BOOKING.COM BV ואילו הדף שהוצג פורסם ב- BOOKING.COMכך שבעצם פועלת בישראל חברה כלשהיא בקבוצה והיא זו שפרסמה את המשרה, ואולם, טענה זו נטענה בעלמא, העד מטעמה של המשיבה כלל לא טען זאת והנטל היה על המשיבה להראות כי אכן קיימת בקבוצה חברה נוספת שזהו שמה.
54. לאור האמור לעיל, מצאתי כי מתקיים קשר בין המשיבה לבוקינג ישראל בדרגת אינטנסיביות גבוהה, המלמד על הסתברות ממשית כי בוקינג ישראל הייתה מביאה לידיעת המשיבה את הגשת התובענה הייצוגית והבקשה לאישורה. לא ניתן לבטל את קיומו של קשר אינטנסיבי זה באמצעות הוראה בתנאי השימוש באתר המשיבה כי חברת התמיכה אינה מהווה כתובת לסירת כתבי בי-דין.
55. אשר למבחן "אותו העסק", במסגרת מבחן זה יש להוכיח זהות בין עניינה של התובענה לעסקו של המורשה (ראה עניין כרמל דיירקט, פסקה 14). בענייננו, כפי שקבעה כב' הרשמת תחום העיסוק של המשיבה ושל בוקינג ישראל הוא אחד. על כן מאחר ונמצא כי בוקינג ישראל עונה להגדרת מורשה ממילא ניתן להמציא לה את כתבי התביעה והבקשה.
56. לאור האמור אני מקבלת את הערעור:
נקבע בזאת כי המצאת התובענה הייצוגית והבקשה לאישורה מהווה המצאה כדין למשיבה, בהתאם לתקנה 482(א) לתקנות.
57. המשיבה תישא בהוצאות המערערת בסכום של 5,000 ₪.
ניתן היום, כ' תמוז תשע"ט, 23 יולי 2019, בהעדר הצדדים.
חנה קיציס