פסק דין
פתח דבר
1. לפניי תביעה כנגד נושאי משרה בחברת אורביקס מדיקל בע"מ (להלן: "אורביקס" או "החברה") וכנגד המבטחת את אחריותם כנושאי משרה, שבמרכזה טענות למצגי שווא אשר הוצגו לכאורה לתובעים, אשר על בסיסם השקיעו במניות החברה. כמו כן נטען כי הנתבעים הפרו את חובת האמונים כנושאי משרה שעה שנמנעו במודע ובמכוון מלמסור לתובעים, כבעלי מניות בחברה, מידע מלא ומדויק בדבר מצבה של החברה ושל המוצר שפיתחה, ומשום המצגים המטעים שהציגו כביכול לתובעים.
הצדדים
2. התובעים הם בעלי מניות בחברת אורביקס. התובע 1, אדר זהבי (להלן: "אדר"), מחזיק ב-509 מניות רגילות של החברה; התובע 2, אליהו עזור (להלן: "עזור"), מחזיק ב-6,108 מניות רגילות של החברה; והתובע 3, צבי זהבי (להלן: "צבי"), רופא מומחה בגניקולוגיה המחזיק ב-170 מניות רגילות של החברה (נספח 1 לכתב התביעה). סך הכספים שהשקיעו שלושת התובעים בחברה עמד על מיליון דולר, תמורתם הוקצו להם מניות אשר מהוות כ-6.17% מהון החברה (בהתאם להעתק תמצית דו"ח רשם החברות של החברה – נספח 2 לכתב התביעה). יצוין כי אדר וצבי הם אחים.
3. הנתבעים 1-3, עדי שפרעם (להלן: "שפרעם"), רוני דוידוף (להלן: "דוידוף") ואייל גור (להלן: "גור") כיהנו כדירקטורים בחברה בתקופה הרלוונטית לתביעה, וכן הינם בעלי מניות בה. הנתבע 1, שפרעם, הינו יזם ומהנדס; הנתבע 3, פרופ' גור, הינו רופא מומחה בכירורגיה פלסטית; הנתבע 2, דוידוף, הינו איש עסקים אשר כיהן כיו"ר דירקטוריון החברה בתקופה הרלוונטית לתביעה.
4. הנתבעת 4, חברת מנורה מבטחים ביטוח בע"מ, ביטחה את הנתבעים 1-3 בביטוח חבות נושאי משרה.
רקע עובדתי
5. חברת אורביקס נוסדה בשנת 2004 על ידי שפרעם וגור, והינה חברה הרשומה בישראל. החברה פיתחה מוצר רפואי בשם "Orbishape", שנועד לספק מענה לבעיה הקיימת בתחום ניתוחי הקטנת והרמת החזה, של צניחת חזה בתקופה שלאחר הניתוח. המוצר שפיתחה החברה הינו שתל סיליקון אשר מוברג בברגים לצלעות המטופלת, אשר מונע את הבעיה האמורה.
6. בין שנת 2007 לשנת 2014 נערכו מספר סבבי השקעה בחברה, במסגרתם הושקע במצטבר סכום של 7,618,678 דולר על ידי כמה עשרות משקיעים שהפכו לבעלי מניות. ההשקעות התבצעו כנגד הקצאת מניות רגילות בחברה, וזהו סוג המניות היחיד שהקצתה החברה.
7. כפי שצוין לעיל, בשנת 2007 חבר דוידוף לשפרעם ולגור והחל להשקיע בחברה סכומי כסף שהצטברו לכדי כ-1.45 מיליון דולר אמריקאי. כמו כן דוידוף מונה בהמשך לכהן כיו"ר דירקטוריון החברה, וכאמור כיהן בתפקיד זה בתקופה הרלוונטית לתביעה דנן.
8. במטרה לשווק את המוצר במדינות האיחוד האירופי, פעלה החברה לקבלת תו התקן האירופי CE אשר מאפשר למכור את המוצר בכל מדינות האיחוד האירופי, ללא תלות במדינת קבלת תו התקן. בחודש אוגוסט 2013 קיבל המוצר מהדור הראשון של החברה את אישור ה-CE (להלן: "אישור ה-CE").
9. בשנת 2014 התקיים סבב הגיוס האחרון של החברה, במסגרתו גייסה כ-4.2 מיליון דולר, ובו השתתפו התובעים. סבב זה נוהל על ידי מנכ"ל החברה דאז, מר יוסי מזאל (להלן: "מזאל"), בסיוע של מר שוקי אברמוביץ' (להלן: "אברמוביץ'"), אשר השקיע בחברה בסבב ההשקעה הקודם וכן בסבב זה. השקעותיהם של התובעים בחברה במסגרת סבב ההשקעה נעשו בשתי פעימות (נספח 1 לכתב התביעה): ההשקעה הראשונה בוצעה בהתאם להסכם השקעה שנערך ביום 16.6.2014, ובה השתתפו שלושת התובעים – אדר, צבי ועזור (אדר וצבי השקיעו יחד סכום של 50,000 דולר אמריקאי, ועזור השקיע סכום של 300,000 דולר אמריקאי). ההשקעה השנייה אשר נבעה מאופציה שעמדה לתובעים לרכוש מניות נוספות של החברה לאחר ההשקעה הראשונה, בוצעה בהתאם להסכם ההשקעה שנערך ביום 17.9.2014, ובה השתתפו רק עזור ואדר (עזור השקיע סכום של 600,000 דולר אמריקאי, ואדר השקיע סכום של 50,000 דולר אמריקאי). אם כן, סך השקעותיהם של התובעים בחברה עמד על מיליון דולר.
10. ביום 2.11.2016 התקבלה החלטה על ידי רשויות הבריאות האירופאיות בדבר השעיית אישור ה-CE שניתן למוצר שפיתחה החברה. לפי הנתבעים, החלטה זו התקבלה לאחר שהנתונים הקליניים שהתקבלו ביחס לדור הראשון של המוצר לא סיפקו מענה מספק לשאלות של בטיחות המוצר, ואילו ביחס לדור השני של המוצר לא נתקבלו מספיק נתונים קליניים באותו שלב. ההשעיה נקבעה לתקופה של שישה חודשים, שבמהלכם היה על החברה לבצע הערכה של הנתונים הקליניים שהתקבלו ביחס לשימוש בדור השני של המוצר.
בדיון שקיים דירקטוריון החברה ביום 17.11.2016 הבהירה הגב' ורדית סגל, יועצת חיצונית ששכרה החברה ואשר ליוותה במשך תקופה ארוכה את הניסויים הקליניים ואת הקשר עם ארגוני הבריאות האירופאים, כי לשם ביטול ההשעיה תידרש החברה להציג תוצאות טובות בניסויים הקליניים של הדור השני של המוצר, כי הדבר יחייב את החברה להשקיע כספים, וכי עניין זה ידרוש זמן.
על פי הנתבעים 1-3, עובדה זו תרמה לכך שדירקטוריון החברה הגיע למסקנה כי יש להפסיק את פעילות החברה, וזאת לאור בחינת הסיכויים אל מול הסיכונים ומפאת הקושי לגייס מימון נוסף לחברה אשר היה מעניק לה זמן ומשאבים לשם פתרון הבעיות.
11. לאחר שדירקטוריון החברה דן באפשרות של סגירה מיידית של החברה תוך חלוקת הכספים שבקופתה לבעלי המניות, הוחלט לנסות קודם לכן למכור את החברה או את נכסיה בפרק זמן של מספר שבועות, תוך צמצום למינימום את העלויות השוטפות (נספח 12 לכתב התביעה).
ביום 13.2.2017 התכנס דירקטוריון החברה על מנת לקבל עדכונים מהנהלת החברה ביחס לפעילות שנעשתה בניסיון למכור את החברה, וכן הנחה את ההנהלה בנוגע להמשך הפעולות שיש לבצע (העתק פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 13.2.2017 – נספח 1 לכתב ההגנה).
12. ביום 11.5.2017 התכנס דירקטוריון החברה ולאחר שקיבל דיווח על כישלון המאמצים למכירת החברה, ומפאת העובדה שבקופת החברה נותרו לשיטתו מספיק כספים לכיסוי מלוא התחייבויותיה, קיבל הדירקטוריון החלטה על פירוק מרצון של החברה, בכפוף להחלטת אסיפת בעלי המניות (העתק פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 11.5.2017 – נספח 2 לכתב ההגנה).
13. ביום 5.9.2017 התכנסה אסיפת בעלי המניות של החברה. לאחר שהנהלת החברה הציגה לבעלי המניות את מצבה של החברה, החליטה האסיפה לדחות את ההחלטה על פירוק מרצון, במטרה לנסות למכור את נכסי הקניין הרוחני של החברה (העתק פרוטוקול אסיפת בעלי המניות מיום 5.9.2017 – נספח 3 לכתב ההגנה).
14. ביום 5.8.2018, לאחר הגשת התביעה דנן, נתקבלה לבסוף ההחלטה לפרק את החברה מרצון (העתק פרוטוקול של כינוס אסיפה כללית מיוחדת של החברה מיום 5.8.2018 – נספח 4 לתצהיר דוידוף).
טענות הצדדים
תמצית טענות התובעים בכתב התביעה
15. על פי התובעים השקעתם בחברה התבצעה על סמך מצגים שסיפקו להם הנתבעים 1-3, שלפיהם החברה עוסקת בפיתוח מוצר אשר יספק מענה לבעיה אקוטית הקיימת בשוק הניתוחים הפלסטיים להקטנת חזה. התובעים מציינים כי המצגים שנמסרו להם על ידי כלל הנתבעים, ובתוך כך על ידי גור, שהינו פרופ' לרפואה ומנתח פלסטי מוכר, כללו תיאור של בעיה מובנית בניתוחי הקטנת חזה, שלפיה זמן קצר לאחר הניתוח סובלות המטופלות מצניחת חזה. במצגים שהוצגו לתובעים נכלל גם הפתרון לבעיה זו – החדרת שתל לגוף המטופלת במהלך הניתוח להקטנת חזה, אשר ימנע את הצניחה המדוברת. התובעים מוסיפים כי הנתבעים טענו בפניהם שהפתרון המוצע הינו ייחודי וכי ישנו שוק עולמי ענק למוצר מסוג זה. עוד גורסים התובעים כי דוידוף טען בפניהם כי אברמוביץ', איש עסקים מוכר בשוק הישראלי, משמש כדירקטור בחברה. התובעים גורסים כי לימים התברר להם שאברמוביץ' לא כיהן מעולם כדירקטור בחברה, וזאת בניגוד למצג שהציג לפניהם דוידוף.
16. לטענת התובעים, לאחר שביצעו את ההשקעה בחברה נמסרו להם אך דיווחים מינימאליים בנוגע להתקדמות בפעילות החברה, ומציינים כי מרבית הפרטים אשר ידועים להם נכון למועד הגשת התביעה התקבלו בידיהם רק לאחר שהתברר שהחברה הגיעה לסוף דרכה, לאור פנייתם לקבלת הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון של החברה.
התובעים גורסים כי ניתן ללמוד מפרוטוקולים אלה כי החברה החלה בגיוס הון ובפיתוח המוצר היחיד שלה מבלי שביצעה בדיקה מינימאלית של השוק ושל הצורך במוצר – הנהלת החברה לא ידעה האם היא פונה לשוק של הקטנות החזה או לשוק השחזור והרמות החזה. התובעים מציינים כי בהסכמי ההשקעה לא ניתן פירוט מדויק של מצגים לעניין זה, ולאור זאת טוענים כי יש להידרש למצגת הנתבעים שנועדה למשקיעים בחברה, הכוללים את התובעים.
17. על פי התובעים, מעיון בפרוטוקול ישיבת דירקטוריון החברה מיום 16.7.2015 עולה כי בחודש יולי 2015 גילתה החברה כי שגתה ביחס לשוק שאליו פנה המוצר שפיתחה, שכן כ-80% מהקטנות החזה שמתבצעות בישראל ובמערב אירופה נעשות באמצעות "טופס 17"; כלומר, מדובר במטופלות שמעוניינות אך בהקטנת חזה כפתרון רפואי, ולכן לא תהיינה מעוניינות במוצר שפיתחה החברה.
לשיטת התובעים ניתן ללמוד מכך כי הנתבעים כלל לא בדקו מהו גודל השוק של המוצר שאותו פיתחה החברה, וזאת עוד בטרם שגייסו את ההשקעה מן התובעים, ומכאן שלכאורה לא ידעו כי אין אפשרות למסחר את המוצר. התובעים סבורים כי הנתבעים ידעו היטב כי אין כל ממש במצגים שהציגו לתובעים, וכי למעשה המוצר של החברה פונה לפלח שוק צר מאוד בשוק הקטנות החזה, ולאור זאת פוטנציאל המסחור שלו נמוך מאוד.
18. על פי התובעים הם השקיעו בחברה סך של כמיליון דולר על בסיס מצגי השווא הרשלניים שהוצגו על ידי הנתבעים, ולכן לשיטתם הם זכאים להשבה של מלוא הכספים שהשקיעו בחברה.
19. נוסף על הטענה לקיומם של מצגי שווא רשלניים, התובעים טוענים כי הנתבעים הפרו את חובת האמון בה חבים כדירקטורים כלפי בעלי מניות החברה, בהם התובעים. התובעים גורסים כי למדו על התנהלות דירקטוריון החברה אך מעיון בפרוטוקולים של הישיבות שקיים, אשר נמסרו להם כמה חודשים לפני הגשת התביעה דנן. מעיון בפרוטוקול ישיבת דירקטוריון מיום 16.7.2015 עולה כי צוין בה שהחברה מצויה במשבר. לטענת התובעים עובדה חשובה זו לא הובאה בזמן אמת לידיעת בעלי מניות החברה, בעלי המניות לא ידעו כי החברה מצויה במשבר, ומשום כך הם לא בחנו כיצד להתמודד עמו. כמו כן נטען כי אם היה ניתן לבעלי מניות החברה דיווח בזמן אמת על כך שהחברה מצויה במשבר, ניתן היה לדון באותו המועד באפשרות של פירוק החברה מרצון, וזאת כאשר בקופתה היו מצויים כספים רבים שהתקבלו כולם מהשקעת בעלי המניות בחברה. פירוק שכזה היה יכול להביא להחזרת כספי ההשקעה לבעלי המניות, בהם התובעים, והיה מונע את אובדנם כפי שאירע בפועל.
20. לשיטת התובעים מישיבות דירקטוריון החברה עולה כי עוד בשנת 2015 החברה הייתה מודעת לכך שהמוצר ששיווקה לא היה טוב דיו, על כן היא שקלה להפסיק את מכירתו, אך לבסוף החליטה להמשיך ולמכור אותו. בהמשך, החליטו הרשויות באירופה להשעות את רישיון החברה לחצי שנה, על בסיס הנתונים הקליניים של ניתוחים שבוצעו עם המוצר מהדור הראשון. התובעים טוענים כי ההחלטה בדבר האפשרות של עצירת המכירות של החברה באותו המועד היא החלטה משמעותית ביותר בעבור החברה, ולכן היה על בעלי מניותיה לקבל אותה, אך אלה לא היו מעורבים בקבלתה.
21. על פי התובעים, ניתן ללמוד מן הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון ממועדים מאוחרים כי החברה המשיכה להוציא כספים ללא מיקוד עסקי, וכי בכל ישיבת דירקטוריון נדונו אותן הבעיות. התובעים מציינים כי בחודש נובמבר 2015 המליץ דוידוף, יו"ר החברה, להחזיר את הכסף למשקיעים, אך הנושא לא עלה להצבעה. כמו כן דוידוף גרס באותה עת כי לא ניתן להותיר את בעלי מניות החברה מחוץ לתמונה. לשיטת התובעים, למרות האמור לעיל, לא נמסר כל דיווח לבעלי המניות. התובעים טוענים כי בישיבת דירקטוריון שהתקיימה ביום 7.1.2016 התברר כי החברה לא ידעה מהו גודל השוק שאליו היא פונה (נספח 7 לכתב התביעה).
עוד נטען כי ביום 21.7.2016 התברר לדירקטוריון כי קצב מכירות המוצר לא עלה, וכי רופאים אינם מצליחים למכור את המוצר. בישיבת הדירקטוריון מיום זה הסתמן כי עתידה להגיע החלטה בדבר השעיית רשיון החברה. התובעים מציינים כי החברה ניסתה לאתר שותף אסטרטגי ולגייס כספים, אך לא הצליחה בכך (נספח 9 לכתב התביעה).
התובעים מפנים גם לפרוטוקול ישיבת דירקטוריון מיום 20.9.2016 וטוענים כי עולה ממנו שהחברה מכרה פחות מ-50 ערכות לניתוחים בשנה שקדמה למועד זה. עוד נטען כי באותה ישיבה מנכ"לית החברה הודתה כי מדובר באכזבה ענקית, כי המוצר בעייתי וכי אף קרן לא מעוניינת להשקיע בו. התובעים מוסיפים כי יו"ר דירקטוריון החברה גרס בישיבה כי יש לומר בדיווח כי המצב הוא אסון. ועל אף כל האמור, לפי התובעים לא נמסר לבעלי מניות החברה כל דיווח בעניין מצבה של החברה (נספח 10 לכתב התביעה).
22. על פי התובעים, ביום 17.11.2016 הגיע למעשה קיצה של החברה – הרשויות האירופאיות העלו שאלות בדבר בטיחות המוצר מהדור הראשון בשל תוצאות הניסויים הקליניים, והשעו את רישיון החברה לחצי שנה. לשיטת התובעים הדיווח שניתן לבעלי המניות היה מטעה ותיאר את המצב באופן שונה לחלוטין; לפיו הסיבה להשעיה הייתה מחסור בנתונים קליניים מספקים לגבי בטיחות מוצרי החברה מהדור הראשון (נספח 11 לכתב התביעה). התובעים מבהירים כי בכך הסתירו הנתבעים את קריסתה של החברה מפני בעלי המניות.
23. התובעים מציינים כי בחודש נובמבר 2016 המליץ יו"ר דירקטוריון החברה לסגור אותה, וזאת משום שרישיון ה-CE נלקח ממנה, משום שרופאים לא אימצו את המוצר של החברה, ומפני שניסיונות גיוס הכספים במהלך השנה שקדמה לאותו המועד לא צלחו (נספח 12 לכתב התביעה). כמו כן מוסיפים התובעים כי החברה שכרה את שירותיה של יועצת אשר תסייע לה לחדש את הרישיון שהושעה. התובעים טוענים כי ליועצת הייתה ביקורת רבה על המוצר, ומציינים כי לבסוף הרישיון לא חודש.
24. לטענת התובעים נקבע בפסיקה כי כאשר מנהלים בחברה מייעצים לבעלי מניותיה כיצד לנהוג ובאילו פעולות לנקוט, חלה על המנהלים חובת אמון כלפי בעלי המניות לנהוג ביושר ובהגינות (ע"א 741/01 קוט נ' עיזבון ישעיהו איתן, פ"ד נז(4) 171 (2003) (להלן: "עניין קוט")). התובעים מקבילים בין הנסיבות שהתקיימו בעניין קוט לבין אלה המתקיימות במקרה דנן. התובעים טוענים כי אף קיימת נטייה לומר כי בחברות משפחתיות ופרטיות חלות חובות אמון על מנהלים כלפי בעלי המניות של החברה וזאת משום הקשר ההדוק המתקיים ביניהם.
התובעים גורסים כי מעבר לזכות למידע אשר קיימת לבעלי המניות בחברה מכוח הדין, מוטלת על נושאי המשרה בחברה חובה לספק מידע לבעלי המניות בכל הקשור לענייני החברה ולפעילותה, ובתוך כך מוטלת עליהם חובת גילוי מיוחדת במצבים מסויימים, כחלק מחובת האמון שיכול לחוב מנהל כלפי בעל מניות בנסיבות מיוחדות – לדוגמה כאשר מנהלים פונים לבעלי מניות בהצעה לבצע פעולה מסויימת הקשורה בחברה, והצעה זו מחייבת הפעלת שיקול דעת, מתגבשת חובת אמון מיוחדת אשר מכוחה מחוייבים המנהלים לפעול בהגינות, בתום לב ולספק גילוי מלא של המידע הרלוונטי לצורך קבלת החלטה מושכלת.
התובעים סבורים כי הנתבעים הפרו את חובת האמונים כלפיהם, בכך שלא הובאה לפני בעלי המניות של החברה תמונת מצב מעודכנת ונכונה בדבר מצבה של החברה. לאור זאת גורסים כי יש להחיל את הדינים לעניין הפרת חוזה במקרה זה, ולהורות לנתבעים להשיב את מצבם של התובעים למצב שבו היו לולא הוצאו כספים מקופת החברה לצורך השגת מטרה בלתי אפשרית וחסרת תוחלת.
25. התובעים טוענים כי החברה פעלה החל מחודש יולי 2015 ללא ידיעת בעלי מניותיה, תוך שהיא במשבר, ללא מוצר וללא שוק, כאשר היא מוציאה מזומנים בהיקף של כ-120,000 דולר בחודש. כך, במשך כשנתיים הוציאה החברה סכום של כ-2.4 מיליון דולרים, שמהווה הפסד של בעלי המניות, שהיו יכולים לפרק את החברה ככל שהיו מודעים למצבה האמיתי בזמן אמת. התובעים גורסים כי ההפסד היחסי שנגרם להם, לפי חלקם היחסי בהון המניות המונפק והנפרע של החברה, עומד על כ-6.17% מתוך הסכום של 2.4 מיליון דולרים – כלומר סך של 519,761 ש"ח. התובעים עותרים לשיפוי בגובה מלוא הפסד זה, שנגרם לשיטתם מהפרת חובת האמונים על ידי הנתבעים.
26. אשר לנתבעת 4, לפי התובעים הנתבעים 1-3 בוטחו על ידה בביטוח לכיסוי חבות נושאי משרה, ולכן חבה הנתבעת 4 לשפות את התובעים בגין מלוא נזקיהם.
27. לאור כל האמור, התובעים עותרים לכך שהנתבעים יפצו אותם, ביחד ולחוד, בגין מצגי השווא הרשלניים שהציגו להם, בסך של 3,510,000 ש"ח. לחלופין עותרים התובעים לקבלת פיצוי מן הנתבעים, ביחד ולחוד, בגין הפרת חובת האמון על ידם, בגובה מלוא הפסדי התובעים בסך של 519,761 ש"ח. כמו כן עותרים התובעים לכך שהנתבעת 4 תשפה אותם על מלוא נזקיהם מכוח חבותה כמבטחת.
תמצית טענות הנתבעים 1-3 בכתב הגנתם
28. הנתבעים 1-3 טוענים כי יש לסלק את התביעה על הסף, או לפחות את חלקה, לאור היעדר פירוט של העובדות והעילות המשפטיות אשר נטענו כנגדם. הנתבעים גורסים כי טענת התובעים לכך שהציגו להם מצגי שווא רשלניים לכאורה, נטענת כלפי כלל הנתבעים כגוף אחד, וכי אין בנמצא הבחנה בין הטענות כנגד מי מהנתבעים. הנתבעים מציינים כי התובעים לא פירטו מי מבין הדירקטורים הנתבעים הציג להם את מצגי השווא ובאילו נסיבות. הנתבעים מבקשים להדגיש את היעדר הבחנה זו, שעה שישנם הבדלים משמעותיים ביניהם – שפרעם הינו ממייסדי החברה ואחד ממפתחי המוצר; גור הינו ממייסדי החברה ורופא פלסטיקאי מומחה; ודוידוף אינו ממייסדי החברה ואינו בעל רקע הנוגע למוצר, אלא הינו איש עסקים שהשקיע סכומים משמעותיים בחברה ושימש כיו"ר הדירקטוריון שלה. על פי הנתבעים, נקבע בפסיקה כי יש לסלק תביעה המוגשת כנגד דירקטורים, כאשר אינה כוללת פירוט של הרקע העובדתי החל ביחס לכל אחד מן הנתבעים, ופירוט של עילת התביעה הספציפית המופנית כלפי כל נתבע.
29. לטענת הנתבעים התחום שבו עסקה החברה, פיתוח של מוצר רפואי חדשני, הינו תחום בעל סיכון גבוה בעבור משקיעים. הנתבעים מפרטים על הגורמים הרבים אשר הצלחת המוצר תלויה בהם, ביניהם החדרת המוצר לשוק על ידי רופאים הממליצים עליו, נכונות המטופלים לנסות את המוצר, נכונות של רשויות הבריאות הציבוריות לאשר את השימוש במוצר ולהשתתף במימונו, תוצאות הניסויים הקליניים שנערכים במוצר גם לאחר תחילת החדרתו לשוק, ועוד. לאור זאת, טוענים הנתבעים כי לא בכדי נדרשו המשקיעים בחברה להצהיר במסגרת הסכמי ההשקעה כי ידוע להם שהשקעתם כרוכה בסיכונים.
30. על פי הנתבעים, כלל הקשיים אשר החברה נתקלה בהם במהלך פעילותה – הצורך לחדד את מיקוד השוק ההתחלתי, הצורך להמשיך ולשכנע רופאים לעשות שימוש במוצר ולהמליץ למטופלות עליו, הצורך לשכנע את המטופלות לשלם בעבור המוצר, הקשיים הרגולטוריים – כל אלה היו ברי פתרון או לפחות בעלי פוטנציאל לפתרון.
31. הנתבעים מציינים כי החברה השקיעה משאבים רבים במכירת המוצר, בביצוע ניסויים קליניים, בהליכים רגולטוריים ובניסיון לגייס משקיעים נוספים. לטענתם דירקטוריון החברה קיים ישיבות בתדירות גבוהה (אחת לחודשיים-שלושה בשנים 2015-2016), במסגרתן ניתנו סקירות של המנכ"ל ואנשי מקצוע, ונדונו הקשיים והפתרונות האפשריים. עוד מציינים הנתבעים כי אברמוביץ' השתתף בכל ישיבות הדירקטוריון לכל הפחות החל מסבב הגיוס האחרון בשנת 2014 ותרם מניסיונו, על אף שאינו רשום כדירקטור של החברה. כמו כן מנכ"ל החברה (מזאל, ומחליפתו החל מסוף שנת 2015, הגב' סנדרין מונטסמה) השתתף בכל ישיבות הדירקטוריון, ובחלק משמעותי מהן השתתפה גם הגב' ורדית סגל, מומחית בתחום הרגולציה שנשכרה על ידי החברה. על פי הנתבעים היא נשכרה זמן רב לפני שנשלל אישור ה-CE של המוצר.
32. הנתבעים מדגישים כי מן הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון עולה כי הדירקטוריון היה מודע לקשיים ולבעיות שאליהן נקלעה החברה, אשר הלכו והתגברו החל מסוף שנת 2015. על פי הנתבעים הדירקטוריון דן מפעם לפעם באפשרות של הפסקת הפעילות, אך עד לסוף שנת 2016 בחר הוא להמשיך בפעילות החברה תוך ניסיון למצוא פתרון לקשיים ולבעיות.
33. הנתבעים טוענים כי בניגוד למפורט בכתב התביעה, באופן חריג ביחס לחברות פרטיות, בעלי המניות של החברה זכו לקבל דיווחים ועדכונים שוטפים ומפורטים מדירקטוריון החברה, והוצגה להם תמונת מצב מלאה ביחס למצב החברה. לטענתם בין חודש מרץ 2014 לחודש דצמבר 2017 הועברו לבעלי המניות 12 דיווחים מפורטים, וזאת לצד אסיפות עדכון לבעלי המניות. הנתבעים גורסים כי הדיווחים שהועברו לבעלי המניות שיקפו באופן בהיר את מצבה של החברה בכל שלב ואת המסקנות וההחלטות שעלו מישיבות הדירקטוריון שהתקיימו, וכללו: דיווחים ביחס לאתגרים שעמדו בפני החברה בכל שלב; דיווחים לגבי שלבי הרגולציה שהמוצר עבר; דיווחים ביחס לאסטרטגיות הפעולה של הדירקטוריון; דיווחים ביחס לניסויים הקליניים שבציעה החברה; דיווחים בדבר חסמי החדרת המוצר לשוק; דיווחים ביחס לקצב האיטי של הניתוחים; וכן דיווחים בנוגע לקשיים בגיוס כספים.
34. הנתבעים גורסים כי לאחר ישיבת דירקטוריון החברה מיום 17.11.2016, ולאחר שהגיע הדירקטוריון למסקנה כי יש להפסיק את פעילות החברה, החברה הוציאה דיווח מלא לבעלי המניות, בהתאם לדרישת דוידוף, ובו ניתנה סקירה בדבר המצב הרגולטורי (שלילת אישור ה-CE) ובאשר לקשיים בגיוס הון, והובהר כי אין ביכולתה של החברה להתמודד עם האתגרים השיווקיים והרגולטוריים שעמדו בפניה. כמו כן צוין בדיווח כי החברה תפעל באופן מיידי למצות את האפשרות למכירת נכסי החברה בתוך מספר שבועות וכן תצמצם למינימום את העלויות השוטפות של החברה (העתק הדיווח – נספח 11 לכתב התביעה).
השקעת הצדדים בחברה
35. הנתבעים מציינים כי הם בעצמם השקיעו סכומי כסף משמעותיים בחברה לאורך השנים: שפרעם השקיע סך מצטבר של כ-125,000 דולר, תמורתו הוקצו לו מניות אשר שיעורן המצטבר לאחר דילול הינו 5.44% מהון מניות החברה. דוידוף השקיע סך מצטבר של כ-1.455 מיליון דולר, תמורתו הוקצו לו מניות ששיעורן המצטבר לאחר דילול הינו כ-36% מהון מניות החברה. גור השקיע סך מצטבר של כ-120,000 דולר, תמורתו הוקצו לו מניות ששיעורן המצטבר לאחר דילול הינו 5.12% מהון מניות החברה. כלומר, סך השקעתם של הנתבעים בחברה עומד על כ-1.7 מיליון דולר, תמורתו הוקצו להם מניות בשיעור מצטבר לאחר דילול של 46.61% מהון מניות החברה. הנתבעים מציינים כי השקעתו של דוידוף לבדו גבוהה בכ-70% מהשקעתם של כל התובעים יחד, אשר לשיטת הנתבעים עולה כדי 5.36% מהון מניות החברה (ולא כאמור מעלה). לאור זאת טוענים הנתבעים כי היה להם לכל הפחות תמריץ זהה להביא את החברה לשגשוג ולהרוויח מהצלחתה, כך שאי יכולתה של החברה לממש את הפוטנציאל שייחסו לה פגע בהם באותה המידה שפגע בתובעים, ואף למעלה מכך.
התייחסות לטענת מצגי השווא
36. לטענת הנתבעים הם מעולם לא פנו אל התובעים בהצעה להשקיע בחברה, והתובעים בחרו להשקיע בה לאחר שנחשפו אליה באמצעות אברמוביץ', אחד מבעלי המניות בחברה. הנתבעים מוסיפים כי אין להם כל ידיעה על מצג כלשהו שהוצג לתובעים לפני שביצעו את השקעתם בחברה. הנתבעים גורסים כי לא הציגו כל מצג בפני התובעים, וכי התובעים לא הציגו עובדות המבססות את טענתם לקיומם של מצגי שווא – לא פורטו מהם מצגי השווא שהוצגו בפניהם ולא ניתן פירוט על האופן שהוצגו להם מצגי שווא כלשהם או על נסיבות ההצגה. עוד טוענים הנתבעים כי התובעים לא מסבירים מדוע המצגים שאכן הוצגו להם מהווים מצגי שווא, וכן אינם מסבירים מדוע מהווים הם מצגים שהוצגו ברשלנות, כלומר שהיה על הנתבעים לדעת בזמן אמת שמדובר במצגים שאינם נכונים.
על פי הנתבעים, מי שהציע לתובעים להשקיע בחברה היה אברמוביץ', אשר השקיע בעצמו בחברה הן לפני אותו מועד וכן באותו סבב השקעה שבו השתתפו התובעים. הנתבעים טוענים כי אינם יודעים על מצג כלשהו שהציג אברמוביץ' לתובעים, ואם עשה כן, עשה זאת על דעת עצמו.
37. לשיטת הנתבעים אין לקבל את טענת התובעים שלפיה הסכמי ההשקעה בחברה לא כללו פירוט מדויק של מצגי החברה וכי לאור זאת יש להידרש למצגת שהועברה למשקיעי החברה. לטענת הנתבעים בהסכמי ההשקעה הובהר, ואף התובעים נדרשו להצהיר על כך, שלא הוצגו בפניהם כל מצג, התחייבות או הצהרה ביחס לחברה, מצבה ולכדאיות ההשקעה בה, וכי הם לא הסתמכו על כאלה.
38. הנתבעים סבורים כי המסמך היחיד שאליו מתייחסים התובעים בכתב התביעה כמצג שהוצג להם בטרם השקעתם הוא המצגת. לפי הנתבעים מצגת זו לא נערכה על ידם ולא הוצגה לתובעים על ידם. עוד נטען כי התובעים לא הצביעו על מצג כלשהו שניתן במצגת אשר מהווה מצג שווא, ואינם מסבירים מדוע על מי מהנתבעים היה לדעת בזמן אמת כי מדובר במצג שווא.
39. הנתבעים מכחישים את טענות התובעים למצג שווא המתבססות על הנאמר בישיבת דירקטוריון החברה מיום 16.7.2015. לשיטתם המוצר שפיתחה החברה נועד לתת פתרון לבעיה אמיתית הקיימת בשוק הרחב של ניתוחי החזה, וכי למוצר פוטנציאל מסחור לכלל השוק הרלוונטי. לעניין חסמי השוק טוענים הנתבעים כי מדיניות רשויות הבריאות הציבוריות אינה מאפיינת את הפוטנציאל הגלום במוצר.
40. מעבר לאמור, הנתבעים גורסים כי התובעים הינם אנשי עסקים מנוסים אשר בחרו להשקיע בחברה לאחר שקילת הסיכונים הכרוכים בכך, תוך תקווה שיתממשו הסיכויים להצלחת המוצר ולהפקת רווחים. התובעים אף הצהירו במסגרת סעיף 4.2.2 להסכמי ההשקעה כי ברור להם שהשקעתם במניות החברה כרוכה בסיכונים.
41. הנתבעים טוענים כי בנוסף לדיווחים השוטפים שקיבלו בעלי מניות החברה, לתובעים היה נציג בדירקטוריון – אברמוביץ', אשר חיבר בין התובעים לבין החברה, נטל חלק פעיל ביותר בכל פעילות הדירקטוריון והתובעים היו עמו בקשר רציף. לאור זאת, לשיטת הנתבעים תמוהה טענת התובעים כי רק בחודשים האחרונים שלפני שהגישו את תביעתם זו נודע להם על מצבה של החברה, שכן יכולים היו גם לפנות לאברמוביץ' לאורך הדרך לקבלת מידע נוסף על מצבה.
התייחסות לטענת הפרת חובות האמון
42. הנתבעים גורסים כי לא הפרו חובות אמון כלשהן החלות עליהם כדירקטורים. לשיטתם דירקטוריון החברה דאג לדווח לבעלי המניות באופן שוטף, מלא ומפורט על מצבה של החברה, וזאת למרות שמדובר בחברה פרטית ועל אף שלדירקטוריון לא הייתה חובה לעשות כן.
43. באשר לטענת התובעים שלפיה באמצעות המידע שנשלל מהם לכאורה הם היו יכולים לקבל החלטות בדבר האופן שבו יתמודדו עם המשבר שחוותה החברה, הנתבעים טוענים כי קבלת ההחלטות בדבר התמודדות החברה עם משברים מסורה לדירקטוריון בלבד, ואינה מסורה לאסיפה הכללית, בוודאי כאשר מדובר בחברה בעלת עשרות בעלי מניות. הנתבעים מוסיפים כי התובעים כלל לא טוענים או מצביעים על נסיבות כלשהן המצדיקות את נטילת סמכות זו מהדירקטוריון והעברתה לידי אסיפת בעלי המניות.
44. כמו כן, הנתבעים טוענים כי חובות האמון החלות על דירקטורים חלות כלפי החברה ולא כלפי בעלי המניות, וכי החריג שנקבע בעניין קוט אינו מתקיים במקרה דנן – שם היה מדובר במקרה שבו המנהלים ייעצו לבעלי המניות באיזו פעולה לנקוט, וכן נפסק כי בעלי המניות הסתמכו על מצגים שהניחו לפניהם המנהלים והתבססו עליהם עת קיבלו את החלטתם. על פי הנתבעים בענייננו לא הונחה לפתחם של בעלי המניות כל החלטה אותה היה עליהם לקבל, ומשכך לא נדרש כי בעלי המניות יקבלו כל מידע הנחוץ לקבלת החלטה. עוד לטענת הנתבעים, בעניין קוט הובהר כי הנטייה להחיל את חובת האמון של הדירקטורים כלפי בעלי המניות גוברת כאשר מדובר בחברה משפחתית או בחברה פרטית קטנה, שבה מתקיימים יחסים של כמעין שותפות. הנתבעים מדגישים כי בשונה מכך במקרה דנן מדובר בחברה בעלת עשרות בעלי מניות.
45. לשיטת הנתבעים, אף אם הייתה מתכנסת אסיפה כללית לקבלת החלטה בהתאם לטענת התובעים, החזקות הנתבעים בחברה מהוות כ-46.5% מסך ההחזקות בחברה, ולכן ממילא היה סיכוי גבוה להעביר את ההחלטה ברוב הנדרש אשר תומכת בעמדתם.
46. הנתבעים מציינים כי בשתי אסיפות בעלי המניות האחרונות שהתקיימו, קיבלו בעלי המניות החלטות שלפיהן יידחה פירוקה מרצון של החברה.
47. עוד נטען כי חובת הזהירות החלה על דירקטורים, לרבות כלל שיקול הדעת העסקי, אינם רלוונטיים לענייננו, משום שהתביעה אינה כוללת טענות להפרה של חובת הזהירות על ידי הדירקטורים אלא לכל היותר טענות להפרת חובת האמון. הנתבעים מוסיפים כי בכל מקרה פעלו באופן מיודע, בתום לב ובהיעדר ניגוד עניינים, וכי התובעים לא טענו אחרת.
48. לטענת הנתבעים בקופת החברה נותרו כספים וייתכן כי לאחר השלמת הליך הפירוק מרצון יושבו כספים לבעלי המניות, בהם התובעים, ואף ייתכן כי קופת החברה תגדל אם תצליח למכור את נכסי הקניין הרוחני שבבעלותה. לאור זאת טוענים הנתבעים כי לא ניתן לקבוע כי השקעתם של התובעים ירדה לטמיון במלואה, ולכן אין לקבל את תחשיב הנזק שפירטו התובעים אשר מניח הפסד של מלוא סכום ההשקעה.
תמצית טענות הנתבעת 4 בכתב הגנתה
49. הנתבעת 4 טוענת כי דין התביעה כנגדה להימחק או להידחות על הסף מכמה טעמים. ראשית משום שנושאי המשרה הנתבעים אינם חבים כלפי התובעים ודין התביעה כנגדם להידחות; לפיכך, בהיעדר חבות של הנתבעים 1-3 לא קמה חבות של הנתבעת 4 לפי הפוליסה. שנית, נטען כי לתובעים לא קמה זכות לקבלת תגמולי ביטוח מהנתבעת 4, וכי חבותה לפי הפוליסה היא אך ורק לשיפוי מבוטחיה, הדירקטורים.
50. לשיטת הנתבעת 4 רק לאחר שבית המשפט ידון באחריותם הנטענת של הנתבעים 1-3, אם ייקבע כי מוטלת עליהם אחריות, אז ניתן יהיה לבחון את היקף כיסוי הפוליסה, את שיעור חבותה, והאם קיימת עילת תביעה כנגדה. בהתאם טוענת הנתבעת 4 כי נשמרות זכויותיה לפי הוראות הפוליסה והדין, עד אשר יקבע בית המשפט האם להטיל אחריות על מי מהדירקטורים המבוטחים, ובגין אילו מעשים.
51. הנתבעת 4 מציינת כי בהתאם להוראות הדין ולחריגי הפוליסה, פעולות שהוכח שנעשו בכוונה, במרמה, באי יושר, במטרה להפיק רווח אישי, בפזיזות או תוך הפרת חובת אמונים, אינן מבוטחות על ידי הפוליסה. על כן חבותה ניתנת לבחינה אך אם תוטל על הנתבעים המבוטחים אחריות אשר ניתנת לביטוח בהתאם להוראות הדין והפוליסה.
תמצית טענותיהם הנוספות של התובעים בסיכומיהם
52. התובעים תוחמים את השאלות שבמחלוקת בין הצדדים:
א. האם הנתבעים הניעו את התובעים לרכוש ניירות ערך תוך מתן אמירה, הבטחה או תחזית בכל דרך שהיא, כאשר הנתבעים ידעו או שהיה עליהם לדעת כי הן כוזבות או מטעות?
ב. האם הנתבעים היו מחוייבים להביא בפני אסיפת בעלי המניות של החברה, במועד מוקדם משעשו כן, את דבר מצבה של החברה ואת העובדה שגילתה כי אין שוק למוצר שביקשה לפתח?
53. התובעים טוענים כי הנתבעים הניעו אותם לרכוש ניירות ערך של החברה באופן פסול, ואף מפנים לסעיף 54(א) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ניירות ערך") שעניינו עבירת התרמית בקשר עם ניירות ערך. לשיטת התובעים, אף אם לא ניתן לבסס תביעה אזרחית על יסוד הוראות סעיף 54(א) לחוק ניירות ערך, האיסור שנקבע במסגרתו נועד להגן על המשקיעים בניירות ערך ולכן הפרת האיסור מקנה זכות לפיצוי למשקיעים שנפגעו ממצגי שווא.
54. התובעים טוענים כי בתצהיריהם פורטו מצגי השווא שהוצגו להם, וכי בעניין זה העידו הן אברמוביץ' והן הנתבעים. התובעים מוסיפים כי עזור תיאר בתצהירו כי את המצגים לגבי החברה קיבל תחילה ממר אברמוביץ' ולאחר מכן מדוידוף. עזור תיאר שני מצגים שהציג בפניו דוידוף בפגישתם, אשר על בסיסם החליט להשקיע בחברה: מצג שלפיו החברה קיבלה את אישור ה-CE ומטרת גיוס הכספים הייתה לקבל גם את אישור מנהל התרופות האמריקאי, FDA; ומצג שלפיו חברת התרופות אלרגן התנתה את רכישת החברה בשני תנאים – קבלת אישור CE, וכי מנתח פלסטי בעל שם, פרופ' פר האדן, יבצע כשלושה ניתוחים מוצלחים במוצר החברה. התובעים מציינים כי אברמוביץ' אישר את קיום הפגישה בין עזור לדוידוף וכי נכח בה.
55. התובעים גורסים כי בכל הנוגע לעסקת אלרגן המדוברת, אין מחלוקת כי אלרגן לא השקיעה בחברה מעולם, ואף כי עניין אלרגן כלל אינו נזכר בפרוטוקולים של החברה אשר נמסרו להם. לטענת התובעים, מעדותו של גור עולה כי עניין אלרגן לא עמד באופן ממשי על הפרק, אלא היה בגדר תקווה שאלרגן תשקיע בחברה. התובעים מציינים כי עניין אלרגן כלל לא הופיע במצגת החברה, וכי פורטה בה עמידת החברה בשני התנאים אשר נדרשו לכאורה על ידי אלרגן – החברה החזיקה באישור CE, ופרופ' פר האדן נזכר בה כמי שניתח והמליץ על המוצר.
56. לעניין המצגים בדבר השגת אישור ה-FDA למוצר, התובעים טוענים כי הן משיחה שקיים דוידוף עם עזור והן מנתונים שנמסרו לעזור מאברמוביץ' עולה כי גיוס הכספים לחברה נועד לקבלת אישור ה-FDA. כמו כן מעיון במצגת המדוברת עולה כספי הגיוס נועדו לארבעה עניינים בלבד, בהם השגת אישור ה-FDA, לו ייעדה החברה 460,000 דולר (עמ' 31 למצגת). ואולם, לפי התובעים, עיון בפרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון החברה מלמד כי עניין אישור ה-FDA כלל אינו נזכר בהן. לטענת התובעים, בדומה לעניין אלרגן, גם עניין זה נועד כדי למשוך משקיעים לחברה, ללא כוונה אמיתית לפעול להוצאתו אל הפועל. על פי התובעים למרות טענת הנתבעים כי קיבלו ייעוץ שבהתאם לו החליטו שלא לקדם את קבלת אישור ה-FDA, הם לא הציגו כל ראיה המלמדת כי קיבלו ייעוץ כלשהו בעניין זה, ולא הובאה לפני בית המשפט עדותו של היועץ.
57. התובעים מציינים כי בתצהירי הנתבעים אין כל התייחסות לעניין אישור ה-FDA או לעניין אלרגן, ולשיטתם יש לזקוף זאת לחובת הנתבעים.
58. התובעים גורסים כי במצגת שעמדה בפניהם נכללו מצגי שווא, אשר נוגדים את המפורט בפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון של החברה. לטענת התובעים בעת שנמסרו להם המצגים האמורים לא נמסר להם כי בוצעו מעט מאוד ניתוחים שכללו את מוצר החברה, וכי תוצאותיהם רעות ואף כי נדרשו ניתוחים חוזרים לביצוע תיקונים. לשיטת התובעים באותה עת ידעו הנתבעים כי מתוך עשרת הניתוחים שבוצעו חמישה נכשלו.
59. לפי התובעים מחקירתו של גור עולה כי הוא היה שותף להכנת המצגת, בעוד שמר אברמוביץ' כלל לא היה מעורב בהכנתה.
60. התובעים טוענים כי הנתבעים מנסים להתנער מן המפורט בפרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון החברה בכדי לבסס את טענתם שלפיה המצגת אינה כוללת מצגי שווא. התובעים גורסים כי אם מי מהנתבעים הסתייג מהאמור בפרוטוקולים, היה עליו להסתייג במסגרת הדיונים.
תמצית טענותיהם הנוספות של הנתבעים 1-3 בסיכומיהם
61. הנתבעים גורסים כי התובעים, יחד עם יתר המשקיעים בחברה, השקיעו בפיתוח מוצר רפואי חדשני, השקעה בעלת סיכון; הסיכונים התממשו והתובעים הפסידו את השקעתם, אך כך גם הנתבעים, אשר ספגו הפסדים משמעותיים יותר. על פי הנתבעים, התובעים הינם אנשי עסקים מנוסים אשר השקיעו בעבר בחברות הזנק, היו מודעים לסיכון שבהשקעה, ואף הצהירו על כך במסגרת הסכמי ההשקעה בחברה שעליהם חתמו. עוד הצהירו במסגרת הסכמים אלה כי בחרו להשקיע בחברה מבלי להסתמך על מצגים כלשהם.
62. הנתבעים טוענים כי התובעים בחרו שלא לתבוע את הגורמים שהציגו לפניהם את המצגים שלגביהם נטען כי מהווים מצגי שווא, אברמוביץ' ומזאל. לעניין טענת התובעים כי הנתבעים הפרו חובות אמון, הנתבעים גורסים כי התובעים לא ביססו כי הנתבעים הסתירו מהם מידע. כמו כן נטען כי התובעים לא הוכיחו מדוע ההחלטות שלטענתם נמנעו מהם עקב הסתרת המידע לכאורה, הן החלטות אשר עומדות לפתחם של בעלי מניות החברה; שכן מדובר בהחלטות בתחום סמכותו של הדירקטוריון.
63. הנתבעים מדגישים כי לפני שהתובעים השקיעו בחברה לא התקיימה ביניהם כל אינטראקציה, לא בפגישה, לא בשיחה ולא בתכתובת. לאחר שהתובעים ביצעו את ההשקעה, הנתבעים גורסים כי התקיימה אינטראקציה אחת בלבד בין עזור לדוידוף, בהשתתפותו של אברמוביץ', בחודש ספטמבר 2014. פגישה זו נערכה כשלושה חודשים לאחר השקעת התובעים הראשונה בחברה, וכן לאחר שהודיעו כי החליטו לממש את האופציה להשקיע בחברה גם בפעימה השנייה.
64. על פי הנתבעים עילת מצג השווא הרשלני כלל לא הוכחה. הנתבעים גורסים כי התובעים טענו בסיכומיהם לראשונה כי מצגי השווא ניתנו להם ביודעין ובמטרה להניע אותם לרכוש ניירות ערך בחברה באופן פסול, וייחסו לנתבעים ביצוע של עבירת תרמית לפי חוק ניירות ערך. לשיטת הנתבעים מדובר בהרחבת חזית אסורה, הכוללת טענה כי הנתבעים ידעו על כך שהמצגים שהציגו הם כביכול מצגי שווא; טענה אשר לא נטענה לפני כן בהליך זה. עוד מבקשים הנתבעים להבחין את ענייננו מהוראות סעיף 54(א) לחוק ניירות ערך, העוסק בעבירת התרמית – הנתבעים מדגישים כי סעיף זה נועד לחול ביחס לניירות ערך הנסחרים בשוק ניירות ערך, הבורסה, ונועד כדי להבטיח הגינות במסחר בבורסה ואת אמון הציבור בבורסה. במקרה דנן מדובר בחברה פרטית אשר לא הנפיקה ניירות ערך לציבור, ומניותיה אינן נסחרות בבורסה. הנתבעים מציינים כי התובעים לא רכשו את מניות החברה ממשקיעים אחרים אלא השקיעו בחברה כנגד הקצאת מניות, במחיר שקבעה הנהלת החברה.
לטענת הנתבעים התובעים לא הוכיחו כי הציגו להם מצגי שווא אשר גרמו להם להשקיע בחברה, ומקל וחומר לא הוכיחו את טענת התרמית, הדורשת ידיעה בפועל על כך שהמצגים שהוצגו היו מצגי שווא לכאורה, וכן כוונה להטעות את התובעים.
65. הנתבעים מציינים כי לא הם אלה שהציגו לתובעים מצגים שגרמו להם להשקיע בחברה אלא בעיקר אברמוביץ' ומזאל. כמו כן טוענים הנתבעים כי התברר שהמצגים שהוצגו לתובעים לא היו מצגי שווא, אלא מצגים שהתייחסו לעובדות קיימות ולפוטנציאל שהיה קיים לחברה, אשר לבסוף לא התממש.
66. הנתבעים מבהירים כי ההשקעה של התובעים בחברה לא כללה מצגים ביחס לחברה, וזאת באופן מוצהר, ולכן היא משקפת סיכון גבוה יותר למשקיעים, אשר בתמורה מקבלים ערך גבוה יותר בעבור השקעתם – לפי הנתבעים, התובעים קיבלו כנגד הסכום שהשקיעו כמות גדולה יותר של מניות מכפי שהיו מקבלים אילו היה מדובר בעסקה הכוללת מצגים.
67. באשר לפגישה שהתקיימה בין עזור ודוידוף, טוענים הנתבעים כי היא לא כללה מצגי שווא, וכי בכל מקרה אינה יכולה להקים טענה למצג שווא מצד אדר וצבי, שכן הם עצמם לא שמעו את דבריו של דוידוף, אלא שמעו זאת מפיו של עזור, שהתבסס על זכרונו בלבד. כמו כן נטען כי הפגישה התקיימה כשלושה חודשים לאחר שהתובעים השקיעו כבר בחברה (בפעימה הראשונה) ולאחר שהתובעים הודיעו שהם מממשים את האופציה להשקיע בחברה בפעימה השנייה. עוד גורסים הנתבעים כי התובעים הודו כי כל המצגים שלטענתם ניתנו לעזור על ידי דוידוף היו למעשה חזרה על מצגים שכבר ניתנו להם על ידי אברמוביץ'. לפיכך סבורים הנתבעים כי לא יכול להתקיים קשר סיבתי בין מצגיו של דוידוף לבין ההשקעה של התובעים בחברה ולנזקיהם.
68. לשיטת הנתבעים, התובעים לא הוכיחו קיומם של מצגי שווא ביחס לשלושת הנושאים להם טענו – עסקת אלרגן; אישור ה-FDA; ועצם קיומו של שוק למוצר, צורך בו, וכן תוצאות הניתוחים, כפי שעולה ממצגת החברה.
על פי הנתבעים בכתב התביעה לא נכלל כל אזכור לעסקת אלרגן, ולא כל הבהרה מהו מצג השווא שניתן ביחס לאלרגן. באשר לטענות התובעים בסיכומיהם באשר למצגי שווא שהוצגו להם בנוגע לעסקה אפשרית עם אלרגן, הנתבעים גורסים כי התובעים לא הוכיחו כי העובדות שהוצגו להם לעניין זה אינן נכונות – לפרופ' האדן היה עניין גדול בהצלחת החברה, היה שבע רצון מהמוצר והאמין בו; פרופ' האדן כיהן בתפקיד בעל השפעה באלרגן; ואין מחלוקת כי באותו שלב היה לחברה אישור CE. הנתבעים סבורים כי מצג השווא לו טוענים התובעים ביחס לעסקת אלרגן אינו נובע מעובדות שהוצגו להם ביחס לאלרגן, אלא הוא תוצר של תחושות סובייקטיביות שנוצרו אצלם על בסיס אותן עובדות; עובדות שאינם חולקים על נכונותן. כמו כן טוענים הנתבעים כי עזור הציג לאדר תמונה אופטימית מאוד ביחס לאפשרות שלפיה אלרגן תשקיע בחברה, וזאת כאשר אדר לא שוחח או נפגש עם הנתבעים, וכל מידע שהיה בידיו ביחס לעסקת אלרגן ניתן לו על ידי עזור.
למרות תחושותיהם של התובעים ביחס לאפשרות כי אלרגן תשקיע בחברה, הנתבעים מבהירים כי לא הציגו מצגי שווא ביחס לאפשרות זו. לשיטתם אין מחלוקת כי התקיים פוטנציאל לקיומה של עסקה עם אלרגן, אך לא ניתנה כל התחייבות לכך שהפוטנציאל יתממש. הנתבעים מוסיפים כי העסקה הפוטנציאלית עם אלרגן כלל לא הוזכרה במצגת החברה אשר נמסרה לתובעים עוד בטרם שיחתם של עזור ודוידוף. לטענת הנתבעים יש בכך כדי להעיד כי לא היה מדובר במצג שהוצג למשקיעים על מנת לפתות אותם להשקיע בחברה.
69. באשר למצגים לעניין אישור ה-FDA, טוענים הנתבעים כי הנטל להוכיח כי הוצגו מצגים בדבר כוונה לקדם קבלת אישור שכזה מוטל על התובעים. לשיטת הנתבעים, התובעים לא עמדו בנטל להוכיח כי לנתבעים לא הייתה כוונה לקדם הליכים לקבלת אישור של ה-FDA, ולעשות לשם מטרה זו שימוש בחלק מהכספים שגויסו. הנתבעים טוענים כי תכננו לפעול להשגת אישור ה-FDA, ומציינים כי אף אברמוביץ' העיד בחקירתו כי החברה התכוונה לפעול למען קבלת אישור שכזה. על פי הנתבעים בדיווחי החברה לבעלי מניותיה ניתנה התייחסות מקיפה לסוגיית אישור ה-FDA.
70. הנתבעים גורסים כי המצגת המדוברת לא כללה מצגי שווא, וכן כי התובעים כלל לא הצביעו היכן מופיעים במצגת מצגי שווא לכאורה, וזאת למעט ציטוט של אמירה כללית שלפיה קיים בעולם שוק של הרמות והקטנות חזה בהיקף של מיליארד דולר. כך למשל התובעים לא מצביעים על מצג ביחס לכמות הניתוחים שבוצעו ומידת הצלחתם, אשר לטענתם מהווה מצג שווא. לשיטת הנתבעים הביסוס היחיד לטענת התובעים למצג שווא הינו ציטוטים מסולפים ומגמתיים מתוך הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון, שהתקיימו למעלה משנה לאחר שהוצגה לתובעים המצגת המדוברת. הנתבעים טוענים כי האמירה שיוחסה לגור שלפיה אין שום בעיה שהמוצר נועד לפתור, לא נאמרה על ידו וכי הוא מתנגד לה. כמו כן, גם האמירה שלפיה אין למוצר שוק ואין למי למכור אותו לא נאמרה על ידו, אלא על ידי מזאל, ובכל מקרה אינה משקפת את עמדת הדירקטוריון ואף אינה נכונה.
באשר לטענת התובעים שלפיה בוצעו אך עשרה ניתוחים ומתוכם נכשלו חמישה, טוענים הנתבעים כי היא אינה נכונה, וכי בהתאם לציטוט המלא מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון היה מדובר ב-25 ניתוחים אשר 20 מתוכם היו בעלי תוצאות טובות.
הנתבעים גורסים כי אף אם היה נקבע כי המצגת כוללת מידע שאינו מדויק, לאור העובדה שהתובעים הינם אנשי עסקים בעלי ניסיון בעולם חברות ההזנק, ומשום הסכמי ההשקעה שעליהם חתמו, בהם הצהירו כי אינם מסתמכים על מצגים כלשהם וכי מודעים לכך שקיים סיכון בהשקעה בחברה – יש לדחות את הטענה לקיומם של מצגי שווא במצגת.
71. לשיטת הנתבעים, לא מתקיים קשר סיבתי בין המצגים אשר מיוחסים להם לבין השקעת התובעים בחברה. על פי הנתבעים, החלטת התובעים להשקיע בחברה, חתימתם על הסכם ההשקעה בחודש יוני 2014 והעברת כספי ההשקעה בפעימה הראשונה (350,000 דולר), נעשו בטרם שוחח מי מהתובעים עם מי מהנתבעים, ואף בטרם שהתקיימה הפגישה בין עזור לדוידוף. הנתבעים גורסים כי המצג היחיד אשר יוחס להם עד לאותו שלב הוא המצגת, אך הוכח כי עזור כלל לא עיין בה, אלא הסתמך בעיקר על צבי שעיין בה. צבי ביקש הבהרות והסברים ביחס למצגת ממזאל ולא ממי מהנתבעים. הנתבעים מוסיפים כי התובעים כולם הסתמכו על מצגים שהציג להם אברמוביץ' ביחס לחברה ולהשקעה בה.
הנתבעים סבורים כי לא מתקיים קשר סיבתי גם ביחס להשקעת התובעים בפעימה השנייה – החלטת התובעים לממש את האופציה התקבלה לשיטתם על בסיס אותו המידע שלפיו השקיעו בפעם הראשונה. זאת משום שפגישתם של עזור ודוידוף התקיימה לאחר שהתובעים אישרו את מימוש האופציה, מפני שעזור היה היחיד שקיבל לכאורה מצגים מדוידוף, ומשום שכל המידע שמסר דוידוף נמסר לתובעים קודם לכן על ידי אברמוביץ'.
72. מעבר לטענת הנתבעים שלפיה לא הציגו מצגי שווא לתובעים, עוד טוענים כי לא צפו שהתובעים יסתמכו על מצג כלשהו, וזאת כאשר הם חתמו במסגרת הסכמי ההשקעה על הצהרה כי השקיעו בחברה מבלי שהוצג להם מצג כלשהו ומבלי שהסתמכו עליו. לפיכך גורסים הנתבעים כי לא הייתה להם כל סיבה לצפות כי התובעים יסתמכו על מצגים כלשהם במסגרת השקעתם בחברה.
73. לשיטת הנתבעים הם לא הפרו חובות אמון כלשהן כלפי התובעים או בכלל – לטענתם הם הציגו לתובעים בזמן אמת מידע מלא ביחס למצבה של החברה. הנתבעים מציינים כי התובעים נמנעו מלהתייחס בטענותיהם לתוכנם של הדיווחים שניתנו לבעלי המניות, וזאת משום שהם כוללים תמונה מלאה וברורה באשר למצבה של החברה. על פי הנתבעים, הדירקטוריון הקפיד להעביר לבעלי המניות דיווחים שוטפים ומפורטים ביחס לפעילות החברה, וזאת למרות שמדובר בחברה פרטית. בין חודש מרץ 2014 לחודש דצמבר 2017 הוציאה החברה 12 דיווחים לבעלי המניות (נספח 1 לתצהיר גור). הנתבעים מוסיפים כי דוידוף נהג לתקן דיווחים חסרים או שאינם מדויקים.
הנתבעים סבורים כי אף אין בסיס משפטי לטענת הפרת חובות האמון, וזאת משום שהם חבים בה כלפי החברה ולא כלפי בעלי מניותיה, ומפני שבענייננו לא מתקיים החריג שנקבע בעניין קוט אשר מאפשר הטלת חובת אמון על דירקטורים כלפי בעלי מניות החברה; כפי שפורט לעיל.
74. הנתבעים מציינים כי אסיפת בעלי מניות החברה דחתה במשך כ-15 חודשים את ההחלטה על פירוקה מרצון של החברה, מהמועד אשר בו הועלה נושא זה בפניה. הנתבעים מוסיפים כי אדר ועזור הצביעו נגד פירוק החברה, ואילו צבי נמנע מלהשתתף ולהצביע בעניין זה. לאור זאת טוענים הנתבעים כי אין לקבל את טענת התובעים שלפיה אי הדיווח על מצבה של החברה מנע מהם את האפשרות להביא לפירוקה מרצון ולהפחית את נזקם.
תמצית טענותיה הנוספות של הנתבעת 4 בסיכומיה
75. הנתבעת 4 גורסת כי התובעים לא הגישו כראיה את פוליסת הביטוח אשר מכוחה היא נתבעה. כמו כן הנתבעת 4 חוזרת על טענותיה מכתב הגנתה, וגורסת כי יש לדחות את התביעה נגדה.
דיון והכרעה
76. התביעה שלפניי מתבססת על שתי עילות מרכזיות: האחת – מצגי שווא רשלניים שהציגו הנתבעים, אשר גרמו לתובעים להשקיע בחברה; והשנייה – הפרת חובת אמונים על ידי הנתבעים כדירקטורים, בכך שדירקטוריון החברה הסתיר לכאורה מבעלי מניותיה כי החברה הייתה מצויה במשבר, בעוד שהוא מכלה את יתרת מזומני החברה.
הטענה לקיומם של מצגי שווא
77. עוולת הרשלנות הקבועה בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] מהווה מקור נורמטיבי לעוולת מצג שווא רשלני, כאשר בפסיקה נקבעו חמשת התנאים להטלת אחריות נזיקית בהתאם לעוולה זו: הוצג מצג עובדתי; המצג לא היה מהימן והמציג יכול היה לדעת בזהירות ובשקידה ראויים כי המצג איננו מבוסס; היה על המציג לצפות כי הצד השני יסתמך על המצג; המציג יכול היה לצפות כי ייגרם לצד השני נזק; וכי הצד השני הסתמך בפועל על המצג, וכתוצאה מכך נגרם לו נזק (ע"א 3824/13 SF Wing Overseas Real Estate Investments Ltd נ' יניב, פס' 24-25 לפסק דינו של כב' השופט עמית (2016) וההפניות שם; ע"א 536/89 פז חברת נפט נ' לויטין, פ"ד מו(3) 617 (1992)).
78. האם הנתבעים הציגו לתובעים מצג שווא? כפי שיפורט מטה, התובעים לא הוכיחו כנדרש את טענותיהם לכך שהנתבעים הציגו להם מצג שווא כלשהו ביחס לחברה. לא זו בלבד, אלא שחלק משמעותי מהמצגים להם טוענים התובעים הוצגו להם למעשה על ידי מזאל, מנכ"ל החברה דאז והרוח החיה בה, ועל ידי אברמוביץ'. התובעים בחרו מסיבות השמורות עימם שלא לתבוע את שני אלה, או את החברה עצמה. לכך אוסיף כי המצגים היחידים אשר יוחסו למי מהנתבעים באופן אישי יוחסו לדוידוף. באשר למצגים אלה טוענים התובעים כי הוצגו על ידו לעזור בלבד. משמע אף לטענת התובעים דוידוף לא הציג מצגים ביחס לחברה לאדר או לצבי.
לפי דבריו של עזור בחקירתו, הן שפרעם והן גור לא הציגו לו מצג כלשהו ביחס לחברה בטרם שביצע את השקעתו בה (פ' 2.12.2018 עמ' 53 ש' 10-28; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"עו"ד נוי: [...]. אתה הצהרת שלא פגשת, לא שוחחת, לא תקשרת, לא התכתבת עם אייל גור ועם עדי שפרעם לפני ההשקעה שלך בחברה.
ת: נכון.
ש: האם יש לך טענה שאייל גור ו/או עדי שפרעם הציגו לך איזשהם מצגים לפני שהשקעת?
ת: לא.
[...]
כב' הש' כבוב: אני רוצה להבין, מה עילת התביעה שלך נגד שפרעם ואייל גור? הם לא נפגשו איתך, לא הציגו בפניך מצג מטעה, בכלל מצג.
ת: תראה, זה נעשה בעצת עורכי הדין שלי. עורכי הדין שלי הגיעו למסקנה שכחברי דירקטוריון צריך לתבוע גם אותם, קיבלתי את העצה של עורכי הדין שלי".
79. לאור מעורבותם הנטענת של אברמוביץ' ומזאל בהשקעת התובעים בחברה, עתרו התובעים לזימונם של השניים כעדים בהליך זה, ללא הגשת תצהיר עדות ראשית מטעמם. התובעים ציינו בבקשתם כי פנו אך לאברמוביץ' כדי שיגיש תצהיר מטעמו, אולם הוא סירב לעשות כן. בהחלטה מיום 5.8.2018 התרתי את זימונו של אברמוביץ' בלבד למתן עדות ללא שיוגש תצהיר מטעמו, וזאת משום שבקשת התובעים לא כללה תצהיר ביחס לזימונו של מזאל.
בעדותו תיאר אברמוביץ' כי מי שביצע בפועל את עיקר עבודת גיוס המשקיעים לחברה היה מנכ"ל החברה, מזאל, וכן סמנכ"ל הכספים שלה (פ' 2.12.2018 עמ' 17 ש' 9-17). בנוסף טען אברמוביץ' כי הוא עצמו הביא לחברה כעשרים משקיעים בסבב ההשקעה שהתקיים בשנת 2014 (פ' 2.12.2018 עמ' 18 ש' 15-18), ואף כי היה אחראי על הקשר עימם מטעם החברה (פ' 2.12.2018 עמ' 21 ש' 1-11). גם התובעים פירטו בחקירותיהם על מידת מעורבותם של אברמוביץ' ומזאל בביצוע השקעתם בחברה. מתוך חקירתו של אדר בעניין זה (פ' 2.12.2018 עמ' 72 ש' 8 – עמ' 73 ש' 3; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: זה בסדר. בעצם אתה טוען בסעיף 9 לתצהיר שמה שאתה הבנת מהמצגים של אלי [עזור, ח.כ.] ומהמצגת,
ת: ומשוקי אברמוביץ', עוד פעם אני חוזר.
ש: ומשוקי אברמוביץ'.
ת: משיחות עם שוקי אברמוביץ' שחזר ואמר בעצם את אותם מצגים שהוצגו לאלי בנושא הזה, שוקי אברמוביץ' חזר וטען אותם בפניי.
ש: זאת אומרת שוקי גם היה אחד הגורמים ששכנעו אותך.
ת: שוקי וודאי, הוא גם היה שם.
ש: רק שלא תבעת אותו, זה בסדר.
[...]
ת: אני את שוקי לא תובע כי אני לא חושב ששוקי הוא אינטרס פה. שוקי הוזן ע"י אנשים אחרים שאותם כן בחרתי לתבוע. שוקי הוא וודאי לא המושא לתביעה שלי כאן. שוקי פה היה זרוע. הוא קיבל, כל המידע ששוקי קיבל הוא הוזן ע"י גורמים שלישיים.
כב' הש' כבוב: אבל הוא משקיע, הוא דירקטור. במה הוא שונה מדוידוף?
[...]
ת: כי דוידוף הוביל את זה, דוידוף ניהל את זה. [...] הוא יושב ראש הדירקטוריון, הוא הגורם המקצועי.
כב' הש' כבוב: מה זה הגורם המקצועי כאן?
ת: אני רואה חשבון בהשכלתי. יש הבדל בין מי שמציג לך את ההשקעה לבין מי שבפועל הוא יושב ראש הדירקטוריון.
כב' הש' כבוב: אבל אמרת שזה הוצג לך ע"י אברמוביץ' וע"י דוידוף.
ת: ע"י אברמוביץ', נכון. אני אומר, אברמוביץ' הוא לא מושא לתביעה שלי. הוא בהחלט לא מושא לתביעה שלי. למה אתה שואל, כי הוא הוזן ע"י צדדים שלישיים. מי הצדדים השלישיים? אני מניח שזה החברים שנמצאים כן בתביעה".
משמע אדר הודה בחקירתו כי אברמוביץ' היה זה שהציג לו מצגים ביחס לחברה, וזאת בנוסף למצגים שהועברו לידיו מעזור וכן באמצעות המצגת. למרות זאת בחר הוא שלא לתבוע את אברמוביץ' אלא את הנתבעים, מפני שהוא מניח כי הם אלה שהזינו את אברמוביץ' במידע שהועבר אליו לגבי החברה.
צבי טען בחקירתו כי השקיע בחברה לאור מצגים שהוצגו לו ביחס לחברה הן באמצעות המצגת והן על ידי מזאל (פ' 16.1.2019 עמ' 116 ש' 3-22; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: אתה קראת את הסכמי ההשקעה?
ת: אני לא קראתי אותם בפירוט אבל קיבלתי את המצגת והיתה לי שיחה עם מזאל ושוכנעתי שזה עסק טוב.
[...]
" ש: במסגרת השאלון שהפנינו אליך נשאלת בסעיף 9 האם שוחחת עם מי מהנתבעים בקשר עם ההשקעה בחברה לפני ההשקעה. וענית ששוחחת טלפונים עם המנכ"ל, עם יוסי מזאל.
ת: נכון.
ש: עכשיו גם סיפרת לנו. אתה השקעת על בסיס השיחה איתו?
ת: על בסיס המצגת שראיתי וקראתי. על סמך הסתכלות מסביב. הבנתי שיש כאן אכן בעיה רפואית. על סמך המצגת וההבהרות שקיבלתי ממנו בהמשך למצגת. כלומר עברנו על המצגת טלפונית".
למרות שבהתאם לגרסתו זו של צבי, הוא ביצע את השקעתו בחברה על סמך המצגת ועל סמך שיחה שערך עם מזאל, בחר הוא שלא לתבוע את מזאל או את החברה (פ' 16.1.2019 עמ' 116 ש' 23 – עמ' 118 ש' 18; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: לא תבעת אותו.
ת: את מי, את מזאל?
ש: את מזאל.
[...]
עו"ד אורנוי: אתה לא תבעת את החברה. אתה יודע את מי תבעת?
[...]
ת: את הבעלים.
[...]
כב' הש' כבוב: למה?
ת: כי החברה אין בה כסף עכשיו. יש בעלים שהם מייצגים את החברה.
עו"ד אורנוי: אז אתה תבעת את הבעלים לשיטתך.
ת: כן.
ש: ולמה אתה תובע את הבעלים?
ת: בגלל המצגת שלטעמי לא אמינה, מאוד בלשון המעטה שגרמה לי להשקיע וחוסר הגילוי הנאות בהמשך כפי שהתברר לי בפרוטוקולים שראיתי בהמשך כשראיתי שהמוצר לא טוב, שיש 50 אחוז כישלון. [...].
ש: אז בוא ברשותך אני רוצה לחדד את הנקודה בשביל להבין. אז אתה אומר שאתה תבעת את הנתבעים שלשיטתך הם הבעלים, בגלל המצגת?
ת: לא בגלל המצגת. בגלל שההשקעה שהשקעתי ובהמשך חוסר האינפורמציה שקיבלתי והניהול של כל זה גרם לי לחשוב שמשהו נעשה כאן לא כדין.
ש: שמה נעשה לא כדין?
ת: לא היה גילוי, לא היתה עבודה לפני זה. סיפרו לי סיפורי מעשיות.
ש: מי סיפר לך סיפורי מעשיות?
ת: המצגת ומזאל. מבחינתי מזאל והמצגת זה החברה. אין פה אנשים. זה כמו שרופא שעשה משהו לא טוב לשיטתי בעבודה שלי, תובעים את כל קופת חולים. תובעים את הכל. אין כזה דבר, יש כאן קולקטיב. יש כאן אחריות קולקטיבית. ומי שיושב ראש דירקטוריון או חברה היא בעצם, זה לא, זה דבר שלם. לא תובעים את הקופאית או את הש"ג, אני נגד שיטת הש"ג.
ש: כלומר, אני מחדד כי לי זה מאוד חשוב להבין, אתה אומר שאתה תובע את הבעלים בגלל האחריות הקולקטיבית שיש להם על מה שהמנכ"ל שלהם אומר ועל המצגת שהציגו לך.
ת: נכון. הדירקטוריון למשל שהוא אחראי על המנכ"ל שהעסיק אותו, שקיבל אותו לעבודה, שתומך בו.
[...]
כב' הש' כבוב: תבעת את בעל המניות, למה? כי הוא בעל מניות?
ת: לא כי הוא בעל מניות, הוא בעל שליטה בחברה. הוא בדירקטוריון".
אם כן לפי צבי מצגי השווא שהוצגו לו לכאורה הועברו לידיו על ידי מזאל ועל ידי החברה, באמצעות המצגת. צבי סבור כי לדירקטוריון החברה אחריות על מצגים שהציג מזאל כמנכ"ל, וזאת כאשר בחר שלא לתבוע את מזאל. נוסף על כך בחר צבי שלא לתבוע את החברה משום שאין בה כסף. יצוין בהקשר זה כי צבי הודה בחקירתו כי אינו יודע מי מהנתבעים היה מעורב בהכנת המצגת, וכן כי המצגת לא הועברה לידיו על ידי אחד מהנתבעים; ולמרות זאת סבור הוא כי נושאים הנתבעים "באחריות קולקטיבית" ביחס אליה (פ' 16.1.2019 עמ' 119 ש' 2-6):
"עו"ד אורנוי: [...] רק תאשר לי אם הבנתי נכון. אתה לא יודע להצביע על מי משלושת הנתבעים באופן ספציפי ולהגיד הוא עצמו כתב את המצגת, הוא עצמו דיבר איתי, הוא עצמו שלח לי משהו כזה וכזה, נכון? אלא אתה מדבר על אחריות קולקטיבית כזאת.
ת: כן".
לכל אלה אוסיף את גרסאותיהם של צבי ושל עזור בתצהיריהם אשר לפיהן מזאל העביר להם מידע ונתונים ביחס לחברה: "לאחר שעיינתי במצגת שוחחתי גם עם מנכ"ל החברה מר מזאל, שאישר הנתונים במצגת" (סעיף 4 לתצהיר צבי); "לאחר הפגישה עם מר דוידוף, שוחחתי עם מנכ"ל החברה, מר מזאל, שמסר לי נתונים זהים לאלו שמסר לי מר דוידוף כמתואר לעיל" (סעיף 9 לתצהיר עזור). לא למותר לציין את טענתו של צבי בתצהירו שלפיה: "על יסוד הנתונים שבמצגת שאושרו על ידי מנכ"ל החברה, בוצעה ההשקעה בחברה על ידי" (סעיף 7 לתצהיר צבי).
80. מכל האמור מעלה עולה באופן ברור כי התובעים אינם מייחסים לנתבעים באופן אישי מעורבות מעשית בהצגת המצגים בדבר מצבה של החברה ופעילותה, וזאת מלבד אלה שהוצגו בפגישה שקיים דוידוף עם עזור. יתר על כן, התובעים מייחסים מצגים רבים שהוצגו להם ביחס לחברה למזאל ולאברמוביץ', אשר אינם נתבעים בהליך זה.
המצגים שהוצגו לתובעים ביחס לחברה והאם הם מהווים מצגי שווא
81. התובעים מפרטים בתצהיריהם ובחקירותיהם על מצגי שווא שהוצגו להם ביחס לחברה בשני אופנים: הראשון – על ידי דוידוף בפגישה שקיים עם עזור ואברמוביץ', אשר תוכנה הועבר על ידי עזור לאדר ולצבי; השני – באמצעות מצגת שהועברה לידי עזור, ואשר הועברה על ידו לאדר, שהעבירה לצבי.
82. לפי עזור, ההשקעה בחברה הוצגה לו לראשונה על ידי אברמוביץ' (סעיף 2 לתצהיר עזור). גם מעדותו של אברמוביץ' עולה כי הוא זה שהציג לראשונה לעזור את החברה ואת האפשרות להשקיע בה. אברמוביץ' גרס בחקירתו כי אמר לעזור בפגישה שהחברה מתכננת בהמשך לפעול למען השגת אישור מה-FDA (פ' 2.12.2018 עמ' 10 ש' 30 – עמ' 11 ש' 18; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ת: את אלי עזור אני מכיר הרבה שנים, אנחנו ידידים. כמו שאני ידיד של כל הנתבעים וכל התובעים פרט לאחד שאני לא מכיר אותו. אלי עזור אני ידיד שלו והקשר נוצר, פגשתי אותו באירוע חברתי ודיברנו, היתה לנו שיחה ארוכה, בין השאר שיחות על עסקים. סיפרתי לו על חברה שאני מעורב בה, מושקע בה, מתכוון להשקיע. כי באותה עת אני הייתי, ב-2013 השקעתי רק 50 אלף דולר והתכוונתי להשקיע יותר ואמרתי, וסיפרתי שאני מסייע פה בהובלה של, מביא עוד משקיעים. סיפרתי לאלי על החברה. זה היה הפעם הראשונה שלדעתי הוא נחשף לכך.
ש: ומה סיפרת לאלי על החברה?
ת: סיפרתי לו שהיא חברה בתחום הציוד הרפואי. אם אתה רוצה אני יכול להרחיב את כל מה שאני ידעתי,
כב' הש' כבוב: מה סיפרת לו?
ת: סיפרתי לו שיש פה חברה, סטארט-אפ שהוא מעניין עם מוצר שהוא נמצא בתהליכים, שהוא נמצא כבר באישור של CE, מוצר שיש לו שוק גדול ושהחברה נמצאת בשלב גיוס כסף כדי ללכת לשלב הבא שהשלב הבא זה שלב של המכירות והמשך פיתוח והליכה ל-FDA, הליכה למוצר נוסף שבאותו זמן דובר, קטן יותר. זה מה שסיפרתי לו.
עו"ד להב: מה זה הליכה ל-FDA?
ת: תהליך רישום של אישור. FDA זה אישור שיווק של מוצר בארצות הברית והחברה באותה עת היה לה אישור של CE שזה אישור רגולטורי בארצות אירופה. החברה התכוונה ללכת לתהליך של אישור ב-FDA וגם ברגולציות נוספות באותה עת".
83. בהמשך, לאחר הפגישה שהתקיימה בין עזור לבין אברמוביץ', התקיימה פגישה משולשת בין דוידוף, עזור ואברמוביץ' (להלן: "הפגישה המשולשת"). הצדדים חלוקים בנוגע למצגים שהציג דוידוף לעזור בפגישה זו, ויצוין כי מלבד גרסאותיהם של עזור, דוידוף ואברמוביץ' ביחס אליה, לא הוצגו ראיות להוכחת המצגים שהוצגו במסגרתה. בטרם אדון במצגים שהוצגו לתובעים אציין כי אברמוביץ', אשר אינו צד להליך זה, טען בחקירתו כי בהתאם לידיעתו לא הוצג לעזור כל מצג שווא במסגרת הפגישה המשולשת (פ' 2.12.2018 עמ' 23 ש' 20-26):
"ש: בוא נדבר כמה מילים על הפגישה שקיימת יחד עם רוני דוידוף ועם אלי עזור. אלי עזור מצהיר שבאותה פגישה אתה ורוני דוידוף הצגתם לו את המצגים שעל בסיסם הוא החליט להשקיע. אני שואל אותך כך. האם אתה באותה פגישה הצגת לאלי עזור מצגים שלהבנתך לא היו נכונים באותה עת?
ת: לא.
ש: שמעת את רוני דוידוף מציג לו מצגים שלהבנתך באותה עת לא היו נכונים?
ת: לא".
84. בפגישה המשולשת לא השתתפו אדר או צבי. אדר טען בתצהירו ובחקירתו כי עזור היה זה שהכיר לו לראשונה את החברה, ולאחר מכן גם אברמוביץ' הציג לו מידע לגביה; וכמו כן הודה כי השקעתו בחברה נעשתה מבלי שקיים כל שיח או התכתבות עם מי מהנתבעים לפני ביצוע השקעתו (סעיף 2 לתצהיר אדר; פ' 2.12.2018 עמ' 67 ש' 22-26; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: אתה לא פגשת, לא שוחחת, לא התכתבת לא עם עדי שפרעם, לא עם אייל גור ולא עם רוני דוידוף.
ת: לא.
ש: התשובה היא נכונה? אני צודק?
ת: כן, אמרתי".
מהמשך חקירתו של אדר עולה כי מלבד המצגת שהועברה לידיו, כל המצגים אשר טען בתצהירו כי הוצגו לו על ידי דוידוף לגבי החברה (סעיף 18 לתצהיר אדר) הם למעשה מצגים שהוצגו לעזור, ושאותם עזור הציג לו (פ' 2.12.2018 עמ' 69 ש' 3-16). כך נטען גם על ידי צבי (פ' 16.1.2019 עמ' 120 ש' 15-18):
"ש: חלק מהתביעה שלך אומר, השקעתי כי הציגו לי מצגים לא נכונים. עכשיו סיפרת על המצגת, סיפרת על השיחה עם המנכ"ל. ואתה אומר אלי עזור מסר לי איזשהו מידע. אז אני שואל האם יש פה מידע נוסף מעבר למצגת.
ת: אין שום מידע נוסף".
85. מלבד הפגישה המשולשת, המצגת שהגיעה לידי התובעים מהווה נדבך מרכזי בטענותיהם לקיומם של מצגי שווא, ויצוין כי היא הראיה היחידה שצירפו התובעים לכתב תביעתם ביחס למצגי השווא הנטענים שהוצגו להם, שכן יתר המצגים הנטענים הוצגו להם בעל פה (נספח 4 לכתב התביעה). המצגת הועברה לעזור על ידי אברמוביץ' באמצעות הודעת דוא"ל אשר נשלחה לרואי חדד ביום 11.6.2014 בעבור עזור (הודעת דוא"ל מיום 11.6.2014 – נ/1; סעיף 2 לתצהיר עזור). עזור העביר מצגת זו לאדר, ואדר העבירה לאחיו, צבי (סעיף 8 לתצהיר עזור; סעיף 15 לתצהיר אדר; סעיף 3 לתצהיר צבי). לפיכך הנתבעים לא היו מעורבים בהעברת המצגת לידי מי מהתובעים, אלא אך אברמוביץ'. ואולם, חלק מהתובעים היו מעורבים בהכנת המצגת. גור טען בחקירתו כי השתתף בהכנתה (פ' 2.12.2018 עמ' 31 ש' 22 – עמ' 32 ש' 13; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"עו"ד להב: הבנתי. בשנת 2013 שאותו סבב ששוקי אברמוביץ' היה שותף לו, הוכנה מצגת?
ת: הוכנה מצגת הרבה קודם וכל פעם היא עברה עדכונים כשהתקדמנו.
ש: הבנתי. זאת אומרת שהמצגת שאנחנו מדברים עליה כאן שזה מצגת של שנת 2014 זה בעצם מצגת מעודכנת שנועדה לצורך סבב הגיוס בשנת 2014.
ת: מעודכנת ומעוצבת מחדש, כן.
ש: ואתה היית שותף להכנה שלה?
ת: כן.
[...]
ש: איך מכינים את המצגת הזו? בוא ספר לי את הנוהל.
[...]
ת: היתה מצגת בסיסית שאני ערכתי בשתיים שלוש בלילה במשך השנים הקודמות שבנתה לאט לאט את המצגת ואז יוסי קיבל את המצגת, מר מזאל קיבל את המצגת, בנה אותה והגיש לי לביקורות.
ש: ואתה בעצם אישרת את המצגת אם אני מבין נכון.
ת: נכון".
מעבר למעורבותו של גור בהכנת המצגת, גם מעדותו של אברמוביץ' עולה כי מזאל, יחד עם בכיר נוסף בחברה, היו מעורבים בהכנת המצגת (פ' 2.12.2018 עמ' 12 ש' 1-7):
"ש: מי הכין את המצגת הזו?
ת: החברה.
ש: החברה הכינה את המצגת.
ת: מי בפועל האנשים?
ש: כן.
ת: מי שהיה מאוד דומיננטי בזה זה יוסי מזאל שהוא היה מנכ"ל החברה וערן רוזנר שהוא היה ה-CFO של החברה. הם אלה שהכינו אותה".
דוידוף הודה כי הכיר את המצגת אך לא היה מעורב בהכנתה, וכן כי לא היו לו הסתייגויות ביחס לתוכנה (פ' 2.12.2018 עמ' 98 ש' 21-23); בדומה לכך שפרעם טען כי רק ראה את המצגת (פ' 2.12.2018 עמ' 85 ש' 11-17). ביחס לשני אלה טען אדר בחקירתו כי נושאים באחריות כדירקטורים, ולא קישר בינם לבין המצגת (פ' 2.12.2018 עמ' 76 ש' 24-33):
"ש: לגבי הנתבעים האחרים, רוני דוידוף ועדי שפרעם, איך אתה מחבר אותם למצגת? למה אתה רואה בהם אחראים למה שכתוב במצגת?
ת: רוני דוידוף היה יושב ראש הדירקטוריון, המנהל בפועל של החברה בתור תפקידו בתור יושב ראש הדירקטוריון. מלבד זאת שהוא זה שהיה בחלק שהכניס אותנו ועירב אותנו.
ש: אני שואל על המצגת. עכשיו אנחנו כן מדברים על המצגת.
ת: עכשיו מדברים רק על המצגת?
ש: רק על המצגת.
ת: אז רק על המצגת, בתור יושב ראש הדירקטוריון יש לו אחריות על מצגת כזאתי שמביאה השקעות. אני שם את ידיי על זה שיש לו אחריות רבה מאוד על זה.
ש: רק לראות שהבנתי ואני עובר לנושא הזה. אתה טוען שלדירקטוריון יש אחריות לגבי מה שמופיע במצגת למשקיעים.
ת: לדירקטוריון יש אחריות לגבי השקעה לחברה, יש לו אחריות, כן. והמצגת היא מצגת השקעה כפי שהצהיר פה פרופסור גור, המצגת נעשתה לצורך ההשקעה".
86. כעת אבחן את מהימנות המצגים שהוצגו על ידי דוידוף לעזור בפגישה המשולשת וכן את מהימנות המצגים שנכללו במצגת, וזאת על פי הסוגיות שלגביהן נטען שהוצגו מצגי שווא.
מצגים הנוגעים לאישור ה-FDA
87. עזור טען בתצהירו כי בפגישתו הראשונה עם אברמוביץ', שבה הוצגה לו החברה, אברמוביץ' טען בפניו כי למוצר החברה ניתן אישור CE, וכי "צפוי לו בקרוב אישור של ה-FDA שיעלה את שוויה של החברה באופן דרמטי" (סעיף 2 לתצהיר עזור). אך כאמור לעיל, למרות הטענות בדבר מצגים שהציג אברמוביץ' ביחס לחברה, בחרו התובעים שלא לתבוע אותו בהליך זה. חשוב להבחין את המצגים האמורים המיוחסים לאברמוביץ' מאלה שיוחסו על ידי התובעים לדוידוף בנוגע להליך האישור של ה-FDA:
על פי גרסתו של עזור בתצהירו, דוידוף הציג לו בפגישה המשולשת מצג שלפיו ניתן לחברה תו תקן אירופי (CE), כי מטרת סבב הגיוס שנערך בשנת 2014 הייתה לקבל אישור FDA (סעיף 3 לתצהיר עזור), וכי לאחר קבלת אישור FDA שווי החברה יעלה באופן דרמטי וצפוי אקזיט גדול מאוד. לעומת עזור, צבי כלל לא ייחס בתצהירו הצגת מצג כלשהו ביחס לחברה לדוידוף. אדר טען בתצהירו כי ביצע את השקעתו בחברה על סמך המצגת וכן על בסיס המידע שנמסר לו על ידי עזור ביחס לחברה – כלומר לא נטען על ידו כי דוידוף הציג לו מצג כלשהו ביחס לחברה, אלא אך כי זה הציג מצגים לעזור בעל פה, ועזור הציג אותם בהמשך לו (סעיפים 3 ו-16 לתצהיר אדר). יצוין כי אדר גרס בתצהירו באשר ל-FDA כי: "האמור במצגת תאם את מה שמסר לי מר עזור, לפיו מטרת הגיוס הינה לקבל תקינה אמריקאית דומה – FDA וכי לאחר קבלת אישור ה-FDA שווי החברה יעלה באופן דרמטי וצפוי אקזיט" (סעיף 6 לתצהיר אדר).
מטענות אלה של התובעים עולה כי לשיטתם הוצג לעזור על ידי דוידוף מצג שלפיו החברה מתכננת להשיג אישור של ה-FDA למוצר, וכי הכספים שתשיג החברה מסבב הגיוס שבו השתתפו התובעים בשנת 2014 נועדו לשם כך. מצג זה ביחס להליך אישור ה-FDA נכלל גם במצגת שאליה מפנים התובעים. ההתייחסות שניתנה במצגת ביחס לאישור ה-FDA הייתה "FDA approval Pre-sub plan for 2014" (כלומר שהמוצר יעבור הליך מקדמי לרישום), וכן נכתב ביחס לאישור ה-CE של המוצר כי "… With a pathway to FDA clearance". עוד צוין במסגרת שקף שכותרתו "Use of proceeds" גובה ההוצאות שיידרשו למען "FDA approval procedure & south American countries regulations".
מן המפורט מעלה עולה כי הן במצג אשר עזור טוען כי דוידוף הציג לו בפגישה המשולשת והן במצגת, הוצג מצג שלפיו החברה מעוניינת להתחיל בהליך של אישור המוצר על ידי ה-FDA, ולא הוצג כאילו הליך זה כבר החל או כי צפוי להתקבל אישור של ה-FDA למוצר. מתוך חקירתו של אדר בעניין זה (פ' 2.12.2018 עמ' 77 ש' 5-25; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: בסעיף 7 לתצהיר העדות הראשית שלך אתה כותב שבעמוד 20 למצגת יש התייחסות לאישור הצפוי של ה-FDA.
ת: כן.
ש: אתה יכול להצביע לי בעמוד 20 ממה אתה מסיק שיש שם התייחסות לאישור צפוי של FDA?
[...]
ת: [...] בעמוד 20, אני מתאר בקול רם את העמוד, העמוד מופיע ה-FDA מודגש בגדול מאוד במרכז העמוד וכתוב פה: pre submission Pre-submission in 2014. זה תקופה שלפני הגשה. Pre submission, זה מונח. זה אומר שה-FDA שנמצא פה במרכז העמוד, זה תקופה שלפני הגשה. זה אומר שמחר מגישים, pre submission.
ש: אז כתוב ב-2014 לפני הגשה. מכאן אתה מסיק שיש אישור צפוי של FDA?
[...]
ש: הגשה זה אומר מיד אישור?
ת: לא אמרתי אישור, הגשה. נעשתה הגשה? התשובה היא לא נעשתה הגשה. אפילו הגשה לא נעשתה.
[...]
ת: אדוני הנכבד פה העיר פה מקודם למר עזור שהרבה פעמים מגישים, נדחים. פה הגשה לא נעשתה, הגשה לא נעשתה. 460 אלף דולר לצורך הזה הוקצו לדבר הזה. הגשה לא נעשתה. ולכן הסיכוי, בלי הגשה הסיכוי שהיה מתקבל פה הוא לא גבוה".
אם כן, אדר היה מודע לכך שהחברה הייתה בשלב שלפני הגשת המוצר לאישור ה-FDA (Pre-Submission). איני מוצא לנכון לקבל את טענתו שלפיה מהמצגים האמורים לעיל עולה כי החברה כבר הגישה את המוצר לאישור ה-FDA.
מעדותו של צבי עולה כי מן המצגים שנכללו במצגת ביחס ל-FDA הוא הסיק כי החברה מוכנה לפנות ל-FDA לקבלת אישור למוצר (פ' 16.1.2019 עמ' 123 ש' 26 – עמ' 125 ש' 2; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"כב' הש' כבוב: פנייה ל-FDA אינה guaranty, אינה מהווה איזושהי תעודת אחריות או ביטוח לכך שה-FDA בסוף יאשר את הפנייה, נכון?
ת: נכון.
[...]
כב' הש' כבוב: הטענה שלך היא לגבי הפיתוח עצמו או לגבי מה שקרה לאחר שבעצם הסתבר שהדברים לא כל כך הולכים לפי המצופה?
ת: הטענה שלי היא שכשאומרים לי בשלבי החיים של חברה אחרי שבע שנים, אומרים לי היי, המוצר עבר CE, השלב הבא, [...] זה FDA. אז אני אומר וואלה, אני מניח שיש פה אנשים חכמים. יש את פרופסור גור, יש פה עוד צוות. אני לא נכנסתי לקרביים, אני מודה אולי הייתי צריך. לא נכנסתי לזה, סמכתי עליהם שהם יודעים מה הם עושים. מצד שני כשאומרים לי FDA אז אני יודע שזה לא רק הטכני של ה-FDA. FDA זה שוק, FDA זה סמל, FDA זה מביא חברה שיכלו לרכוש אותה. וברור לי שיש את הקשיים בדרך. אבל אם מישהו אומר לי, היי אנחנו הולכים להגיש את זה. אני מבין שיש יועצי FDA, אנשים שאומרים להם, זה הזמן. שימו חצי מיליון דולר על ה-FDA, זה בדיוק הזמן.
[...]
ת: [...]. כשהוצג לי הסיפור אמרו חלק מהכסף, כמו שנכתב במצגת, 460 או 80 אלף דולר, היה מיועד להגשה ל-FDA. כלומר מזה אני מבין ומסיק שהחברה כבר מוכנה להגיש FDA. כלומר דיברו עם יועץ או משהו".
כלומר, גם מדברים אלה של צבי ניתן ללמוד כי הבין מהמצגת כי החברה מוכנה להתחיל בהליך האישור של ה-FDA. משמע צבי הבין כי החברה טרם החלה בהליך זה נכון לאותה עת.
88. התובעים לא הביאו כל ראיה לכך שהמצגים בנוגע להליך האישור של ה-FDA היו בלתי מהימנים, או כי באותה עת החברה כלל לא תכננה לפעול למען השגת אישור שכזה. לפי עדותו של גור, החברה תכננה לפעול להשגת אישור ה-FDA. גור טען כי הוא טס יחד עם דוידוף לוושינגטון כדי לקבל ייעוץ ממומחית רגולציה לגבי הליך השגת האישור, ועמדתה הייתה כי קודם על החברה להשיג אישור אירופי CE ולצבור ניסיון עם המוצר באירופה, בטרם פנייה למסלול האישור של ה-FDA (פ' 2.12.2018 עמ' 33 ש' 1-14). כך נטען גם על ידי דוידוף (פ' 2.12.2018 עמ' 99 ש' 3-13). עוד ציין גור כי דירקטוריון החברה לא קיבל החלטה על כך שהחברה לא תפנה לקבלת אישור של ה-FDA, משום שהייתה הבנה כי אפשר לפנות לקבלת אישור זה רק לאחר שיצטבר ניסיון מספק בניתוחים עם המוצר באירופה (פ' 2.12.2018 עמ' 48 ש' 22-26).
מלבד גרסת הנתבעים לעניין זה, גם אברמוביץ' טען בחקירתו כי בהתאם לידיעתו, באותה עת כוונת החברה על פי הצהרותיה הייתה לפנות להשגת אישור של ה-FDA (פ' 2.12.2018 עמ' 23 ש' 12-19; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"עו"ד נוי: [...]. אדר זהבי טוען בתצהיר שלו שאתה אמרת לו שהחברה נמצאת לפני קבלת אישור FDA ושסיכויי הצלחתה מאוד גבוהים. אמרת לו דבר כזה?
מר אברמוביץ': לא. אמרתי לו שהחברה נמצאת לפני התחלה של תהליך ל-FDA.
ש: ובאותו שלב שאתה אומר לו ערב הגיוס, האמירות האלה לא נכונות? שהחברה נמצאת לפני תהליך FDA ושיש לה סיכויים טובים.
ת: באותה עת האמירה הזאתי היתה נכונה. כי החברה התכוונה, היא הצהירה שהיא מתכוונת ללכת ל-FDA".
89. מחקירותיהם של הנתבעים כמו גם מזו של אברמוביץ' עולה כי החברה תכננה לפעול למען השגת אישור של ה-FDA למוצר, והתובעים לא הביאו כל ראיה הסותרת את גרסה זו. לעניין טענת התובעים שלפיה דוידוף הציג לעזור מצג בפגישה המשולשת שלפיו לאחר קבלת האישור מה-FDA שווי החברה יעלה משמעותית – מלבד העובדה שעזור גרס כי כך נאמר לו, התובעים לא הביאו כל ראיה לביסוס מצג זה, מצג שכזה אף לא נכלל במצגת, והנתבעים הכחישו כי הוצג לתובעים מצג שכזה. לפיכך, לאור כל האמור מעלה, התובעים לא הוכיחו מדוע המצגים שפירטו אשר נוגעים להליך האישור של ה-FDA של מוצר החברה מהווים מצגי שווא.
מצגים בדבר עסקת אלרגן
90. אף ביחס לעסקת אלרגן לא הוכיחו התובעים כנדרש כי הנתבעים הציגו להם מצגי שווא. ראשית, המצגת המדוברת שהעביר אברמוביץ' לעזור, ושהגיעה לידיהם של אדר וצבי, לא כללה כל התייחסות לעסקה אפשרית עם חברת אלרגן. שנית, התובעים לא הביאו כל ראיה להוכחת הטענה כי הוצגו להם מצגים בדבר עסקה עם אלרגן על ידי מי מהנתבעים. שלישית, אף אם היו מוכיחים התובעים כי הוצגו להם מצגים ביחס לעסקת אלרגן כפי שטוענים, לא הוכיחו הם מדוע מצגים אלה אינם מהימנים.
עזור טען בתצהירו כי דוידוף הציג לו בפגישה המדוברת שקיימו כמה מצגים ביחס לעסקה אפשרית שבמסגרתה תרכוש אלרגן את החברה (סעיפים 5-6 לתצהיר עזור):
"5. דוידוף מסר לי במעמד זה [בפגישה, ח.כ.] שענקית התרופות אלרגאן עמה שוחחה החברה הודיעה לה, שהיא מגלה בה עניין גדול וכי תרכוש אותה לאחר התמלאות שני תנאים: האחד – קבלת אישור CE. השני – שמנתח פלסטי בעל שם, פרופ' פר האדן, יבצע מספר ניתוחים מוצלחים עם המוצר של החברה. למיטב זכרוני דובר על שלושה עד ארבעה ניתוחים.
6. במסגרת אותה פגישה נאמר לי על ידי מר דוידוף שפרופ' האדן היה ראש ועדה רפואית באלרגאן ובנסיבות אלו לשביעות רצונו מן המוצר יש השפעה מכרעת על כוונת אלרגאן לרכוש את החברה, לפי שווי גבוה מאוד".
עוד גרס עזור בתצהירו כי בהתאם לנתונים שדוידוף מסר לו לחברה היה אישור CE, וכן כי פרופ' האדן כבר ביצע מספר ניתוחים בעזרת מוצר החברה והביע את שביעות רצונו, ולכן מנתונים אלה ומן המצגת עלה כי שני התנאים שהציבה אלרגן לביצוע העסקה התמלאו (סעיף 7 לתצהיר עזור). אדר טען בתצהירו כי עזור סיפר לו על מצגים שהציג דוידוף בפגישתם, שלפיהם "[...] ענקית התרופות אלרגאן הודיעה לחברה, שהיא מגלה בה עניין גדול וכי תרכוש אותה לאחר התמלאות שני תנאים [...]" (סעיף 8 לתצהיר אדר); אותם שני התנאים שפירט עזור כאמור לעיל. עוד הצהיר אדר כי מהמידע שנמסר לו הבין כי לאור תפקידו של פרופ' האדן באלרגן, לשביעות רצונו ממוצר החברה הייתה השפעה מכרעת על כוונת אלרגן לרכוש אותה לפי שווי גבוה מאוד. כמו כן גרס אדר כי לפי המידע שקיבל כאמור, למעשה התמלאו שני התנאים שהציבה אלרגן לביצוע עסקת רכישת החברה (סעיף 9 לתצהיר אדר); וזאת בדומה לטענתו של עזור לעניין זה. אדר אף הפנה לתיאור שהופיע במצגת שלפיו פרופ' האדן התרשם באופן חיובי ביותר ממוצר החברה, וכן לכך שבמצגת הופיע פרופ' האדן כחלק מה-Advisory Board של החברה (סעיפים 10-11 לתצהיר אדר). אדר גרס כי לא ידע, וכי לא צוין במצגת, כי פרופ' האדן קיבל תשלום עבור שירותים שהעניק לחברה, ואף שקיבל אופציות בחברה. יצוין כי צבי לא טען בתצהירו כי הוצג לו מצג כלשהו ביחס לעסקה אפשרית עם אלרגן או ביחס לפרופ' האדן.
אם כן, גרסת התובעים למצגי שווא בדבר עסקה אפשרית עם חברת אלרגן נשענת כולה על מידע שלכאורה נמסר לעזור על ידי דוידוף בפגישתם; מידע אשר הועבר לאחר מכן גם לאדר. דוידוף פירט בחקירתו את גרסתו בדבר המצגים שהציג לעזור בפגישתם ביחס לעסקת אלרגן, אך יצוין כי גרסתו זו לא נכללה בתצהירו (פ' 2.12.2018 עמ' 96 ש' 11-29):
"עו"ד להב: אוקי. אז אתה נפגש עם אדון אלי עזור. עכשיו אם אתה לשיטתך, אנחנו ממקדים את זה, בחודש ספטמבר 2014. האם אתה אומר למר אלי עזור, יש עסקה של אלרגן, היא תלויה בשני דברים. אחד, שנקבל אישור CE, שתיים שפרופסור פר הדן שהוא יושב ראש הוועד המקצועי באלרגן ימליץ על המוצר וכדאי לך להיכנס כי זה אוטוטו קורה. נכון או לא נכון?
ת: קודם כל לא נכון. דבר שני, אישור CE כמו שנאמר פה בבוקר היה כבר הרבה לפני זה.
[...]
ת: אין את המושג, אין טרמינולוגיה שיש עסקה. זה לא נאמר, זה לא שום דבר. מה שהוסבר לאדון אלי עזור שלא התעניין בהשקעה הזאתי, הוסבר לו חד משמעית שמדובר פה על השקעה מסוכנת. הוסבר לו שאקזיט זה בגדול תהליך שיכול לקחת הרבה זמן והוסבר לו מעבר לזה שאם יש קונים פוטנציאליים זאת חברת אלרגן. הוסבר לו שכדי להגיע לחברת אלרגן יש את אדון פר הדן שהוא מומחה עולמי. פר הדן הוא מה שנקרא הכלי שאם הוא יכשיר והוא יגיד להם שהוא מאמין ב-DEVICE יש סיכוי שחברת אלרגן תקנה את זה".
91. בהתאם לאמור מעלה, התובעים לא הביאו כל ראיה להוכחת גרסתם שלפיה הנתבעים הציגו להם את המצגים האמורים ביחס לעסקת אלרגן. לא זו בלבד אלא שאף אם היו מוכיחים את גרסתם זו, הם לא הוכיחו מדוע מהווים מצגים אלה מצגי שווא. התובעים לא הציגו ראיות לכך שהנתבעים ידעו בעת הרלוונטית כי אלרגן אינה מעוניינת לרכוש את החברה. הנתבעים גרסו בחקירותיהם כי אכן התקיימו מגעים עם אלרגן, וכי להבנתם אלרגן התכוונה לרכוש את החברה כל עוד זו תעמוד בתנאים שהציבה אלרגן לביצוע הרכישה. על פי גור התקיימו עם אלרגן מגעים של ממש בנוגע לעסקה, ולטענתו אלרגן הציבה תנאים לעסקה, ולאחר שנתמלאו הציבה תנאים חדשים; ולבסוף אלרגן ויתרה על העסקה (פ' 2.12.2018 עמ' 37 ש' 5 – עמ' 38 ש' 4; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"עו"ד להב: [...] העסקה של אלרגן שאתה שמעת כאן, מה אתה יודע להגיד לי עליה?
[...]
ת: אלרגן עוד הרבה הרבה לפני סבב ההשקעה הזאת מרחפים מעלינו כמו עיטים בעצם ובודקים מתי הזמן הנכון להשקיע בחברה צעירה שמפתחת. הם לא משקיעים בחברות שלא שוות הרבה או שהשוק עוד לא פתוח אליהם. אבל במהלך השנים האלה היו לפחות עשר פגישות שונות עם פונקציונרים, אפילו מנכ"ל אלרגן ומנכ"לי פיתוח של אלרגן. גם ישיבות אישיות, גם ב-boards מקצועיים. והם כל פעם הציבו את היעד הבא שאם נעמוד בו הם בהחלט ישקלו לרכוש את החברה. היעד הראשון היה לראות את ה-device. שתיים, לראות שמנתח שלהם key opinion leaders שלהם אוהבים את המוצר. לאחר מכן הם רצו לראות CE MARK. שהיה כבר CE MARK וחשבנו שהנה תכף הם יתעניינו בזה הם רצו לראות כמה עשרות מטופלות. וכשהם ראו כמה עשרות מטופלות הם רצו שנתחיל מכירות. זאת אומרת כל פעם הם מציבים את הרף גבוה יותר ואומרים אנחנו עוד לא בשלים. ואז היו שינויים בשוק, היה משבר גדול בתחום שתלי הסיליקון לשדיים להגדלה שהם מייצרים והם להבנתי מאנשי המפתח שלהם ירדו ממחקר ופיתוח בהשקעות באותה תקופה. אני לא יכול להגיד איזו שנה זה אבל הם מלווים אותנו כל הזמן, זה מרחף מעל שמיהם. או חברות אחרות כמו ג'ונסון את ג'ונסון או מוטיבה או חברות גדולות של שתלים שזה התחום שטבעי שנציע לחברה גדולה להתחבר אלינו, יתחברו. אבל משבר בשוק גרם לזה שהם לא השקיעו. ככה להבנתי.
ש: הבנתי. אז אני שומע בעצם בקול שלך תסכול גדול. אתה אומר כל הזמן ריחפו, כל הזמן שמו תנאים. אתה היית מסופק בכלל שתהיה השקעה של אלרגן לפי מה שאתה אומר.
ת: לא, זה הסתיים ממש ממש סביב השנים האלה של 2014, 15, 16. כל עוד בזמן הזה עדין היתה אוירה פוזיטיבית.
ש: אז אתה באמת חשבת שהחברה הזו עומדת להשקיע אוטוטו?
ת: לא דווקא אלרגן. ידעתי שמישהו מהשחקנים הגדולים בשוק, קיוויתי, מה זה ידעתי? לא ידעתי. קיוויתי ופעלתי כדי שאחד השחקנים הגדולים בשוק יהפוך שותף שלנו".
גם אברמוביץ' טען בחקירתו כי הכיר שהיה פוטנציאל לעסקה עם אלרגן (פ' 2.12.2018 עמ' 15 ש' 12-21; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ת: [...] אלרגן זה משהו, זה עסקה שהיא היתה פוטנציאל עסקה שהיה ברקע, תואר לא אחת דרך אגב ע"י החברה ותיאר את זה גם, אני הייתי נוכח בהרבה מאוד מפגשים של המנכ"ל ומצגות של המנכ"ל שזה תואר לא אחת על קשרים שהיו לחברה עם אלרגן וכולל העובדה שאלרגן באו ואמרו שהיה ותהיה התקדמות והחברה תעמוד ביעדים שהיעדים זה אישור של CE למיטב זיכרוני ומספר כמויות של ניתוחים. ונדמה לי גם שהיתה דרישה שלהם שיהיה ניתוח, יבוצע ניתוח לשביעות רצונו וקבלת חוו"ד חיובית מפרופסור פר הדן שהוא מומחה בעל שם עולמי ואני מבין שהוא היה בוועדה המייעצת שלהם".
עוד מחקירתו של אברמוביץ' בעניין זה (פ' 2.12.2018 עמ' 16 ש' 3-14):
"כב' הש' כבוב: כשאדוני אומר עסקה פוטנציאלית, מי הציג את זה כפוטנציאל לעסקה?
ת: החברה.
כב' הש' כבוב: כשאתה אומר החברה זה ערב רב. מי הציג את זה, אתה היית שם ואתה שמעת את הדברים.
עו"ד להב: בפגישה.
ת: כן, לא הייתי בפגישה עם אלרגן אבל שמעתי מנציגי החברה, גם מהמנכ"ל, גם מרוני דוידוף שיש אפשרות שאלרגן הביעו עניין בחברה ומבחינתם כדי להתקדם יש תנאים מקדימים שהתנאים המקדימים העיקריים שאני זוכר זה קבלת CE, אישור של ה-CE,
כב' הש' כבוב: CE היה כבר.
ת: כן, אבל הפגישה היתה עם אלרגן לפני קבלת ה-CE. ושפר הדן ינתח, נדמה לי שניים".
92. לאור כל האמור לעיל, התובעים לא הוכיחו כי הוצגו להם מצגי שווא ביחס לעסקת אלרגן על ידי הנתבעים. לא למותר לציין כי אדר טען בחקירתו כי סבר שהעסקה עם אלרגן הייתה עניין כמעט ודאי לאור תפקידו של פרופ' האדן באלרגן ומשום שהינו בעל תפקיד גם בחברה (פ' 2.12.2018 עמ' 71 ש' 9-19):
"ש: [...]. מה שאתה אומר בעצם שאותו פרט שהפך את זה מבחינתך לכמעט וודאי, [...] ההשקעה של אלרגן לדבר שהוא כמעט וודאי, זה שאתה הבנת מהמצגים שאותו פרופסור הדן הוא זה שלמעשה מקבל את ההחלטות באלרגן. הוא זה שיכול להשפיע לגרום לכך לקרות.
ת: הוא הפונקציה הרפואית המוסמכת שמשפיעה בנושא הזה, כן.
ש: וזה אתה הבנת לא מהמצגת אלא מהמצגים בעל פה.
ת: נכון.
ש: ואתה יודע שאלי עזור בתצהירים שלו בכלל לא טוען טענה כזו?
ת: אתה שואל אותי או את אלי עזור?".
זאת ועוד, מעדותו של עזור עולה כי הנתונים העובדתיים שהוצגו לו ביחס לעסקת אלרגן היו נכונים, אך הסיק מהם כי עסקת אלרגן היא עניין וודאי (פ' 2.12.2018 עמ' 56 ש' 22 – עמ' 57 ש' 2):
"עו"ד נוי: [...]. בוא נעשה הבחנה בין מצג שמתייחס לאיזושהי עובדה שאמורה להתקיים באותו רגע לבין ציפיות, תקוות ושאיפות, בסדר? אז בוא נדבר רגע רק על נתונים שאמורים להתקיים באותו רגע. למשל השקעה עתידית של אלרגן זה לא מתקיים באותו רגע, נכון?
ת: זה נכון.
ש: אז אני מדבר כרגע רק על הנתונים שמתקיימים באותו שלב.
ת: אבל פרופסור הדן הוא ראש הוועדה הרפואית של אלרגן, אז כאילו אתה יודע, והוא נמצא בחברה. אז זה going without saying. כשאתה אומר את זה, זה ביחד.
ש: מה ביחד?
ת: הוא קשור לחברה, הוא קשור לאלרגן, הוא יושב בתוך, נותנים לך את התחושה שהוא בתוך החברה ממש ואוטוטו הוא מביא את אלרגן וזה נסגר".
93. אם כן, כאמור מעלה, התובעים לא הביאו ראיות המבססות את טענתם כי המצגים בדבר הליך אישור המוצר על ידי ה-FDA ואלה הנוגעים לעסקה פוטנציאלית עם אלרגן היוו מצגי שווא. לעניין זה אציין כי אין בכך שבסופו של דבר החברה ויתרה על הניסיון להשיג אישור של ה-FDA למוצר, וכן בכך שאלרגן לא רכשה את החברה, כדי להוכיח קיומם של מצגי שווא, שכן זוהי חוכמה שבדיעבד. הנתבעים, כמו גם אברמוביץ', גרסו כי בתקופה הרלוונטית לתביעה החברה תכננה לפעול למען השגת אישור של ה-FDA, וכן כי סברו שישנה אפשרות שאלרגן תרכוש את החברה – והתובעים לא הביאו כל ראיה הסותרת זאת.
מצגים נוספים אשר לטענת התובעים היוו מצגי שווא
94. לעניין גודל השוק הרלוונטי למוצר החברה, נכתב במצגת: "Opening up a new $1bn global Breast Lift and Breast Reduction market"; "Access to new $1bn annual revenue", ובהמשך נכללו שאיפות של החברה לעתיד שלפיהן "Combine Orbix with Breast Augmentation procedures. Increase share of $1.2bn potential market […]. Status: Orbix is progressing with clinical research". בסיום המצגת נכתב "Annual $1bn global revenue potential".
טענת התובעים היא כי המצגים שנכללו במצגת לא היו מהימנים לאור אמירות שעלו בישיבת דירקטוריון החברה מיום 16.7.2015, שבה השתתפו בין היתר שלושת הנתבעים (סעיף 9 לפרוטוקול הישיבה – נספח 5 לכתב התביעה; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"[...] החברה במשבר וחשוב שכולם יהיו מעודכנים בנוגע לנתונים, נבין את הבעיות שלנו ונחליט כיצד ממשיכים מכאן הלאה".
"הבעיה/שגיאה הכי גדולה שלנו היא שהלכנו על הקטנות חזה. זאת משתי סיבות עיקריות. 1. 80% מהקטנות החזה בישראל ובמערב אירופה הן טופס 17. אין שם business, אין למי למכור; 2. אותה פציינטית שבאה לעשות הקטנה, עצם ההקטנה נגמרה לה הבעיה. אין לה שום מודעות או עניין למושג שנקרא מלאות של קוטר עליון לאורך זמן. עשית לה הקטנה – נגמרה הבעיה הרפואית שלה, הבעיה האסתטית שלה והיא הולכת הביתה. השוק שפנינו אליו, את המוצר שיש לנו – אין למי למכור".
"יוסי [מזאל, ח.כ] אומר שזה לא קשור לרופאים שבחרנו, אלא אין שוק פרטי בהקטנות. בנוסף, גם מי שעושה הקטנה, הנושא האסתטי הרבה פחות חשוב לה".
95. כמו כן גורסים התובעים כי במסגרת המצגים שהוצגו להם ביחס לחברה, לא נמסר להם כי בוצעו מעט ניתוחים על ידי החברה, כי תוצאותיהם רעות וכי נדרשו תיקונים – כפי שעלה מפרוטוקול ישיבת דירקטוריון החברה מיום 16.7.2015:
"יש לנו 10 מקרים ראשונים ש-5 מקרים הם כישלון מוחלט, 5 מקרים נוספים טובים עם תיקונים ואז 15 מקרים יותר טובים, אבל עם סיבוכים. צריך להחליט בעזרתה של ורדית מה נכון לכתוב וכיצד להציג את זה".
באותה ישיבה התייחס גור לסיבוכים הקיימים במוצר החברה:
"בנוגע לcomplications – אייל אומר שזה חד משמעית לא מקובל לdevice. זה device שאם יש לו כזו רמת סיבוכיות – הוא לא ייכנס לשוק. הוא מדבר על הסיבוכים המז'ורים ולא על המטומה שיש בכל הניתוחים, או היכולת למשש או לא את הdevice מתחת לעור, אלא על עיוותים, extrusions, dislocations ותלישה של בורג".
96. איני מוצא לנכון לקבל את טענת התובעים לכך שהמצגים האמורים לעיל היוו מצגי שווא. עזור קיבל לידיו את המצגת מאברמוביץ', שכאמור אינו נתבע בהליך זה, ביום 11.6.2014, ומכאן שהמצגת נערכה עוד קודם לכן. הנתבעים טוענים כי המצגת כללה מצגי שווא ביחס לגודל השוק של המוצר וביחס לכמות הניתוחים שבוצעו ומידת הצלחתם, לאור אמירות שעלו בישיבת דירקטוריון החברה מיום 16.7.2015 – משמע בין העברת המצגת לידי עזור, שהעבירה לאדר ושזה העבירה לצבי, ועד לישיבת הדירקטוריון המדוברת עברה תקופה של למעלה משנה. במהלך תקופה זו, אשר אינה קצרה, יכולים היו להתרחש שינויים בתפישת החברה את גודל השוק שאליו פונה, ולאור הפרש הזמנים האמור אין באמירות שעלו בישיבת הדירקטוריון מיום 16.7.2015 כדי לבסס את טענת התובעים לכך שהנתבעים ידעו או כי היה עליהם לדעת במועד העברת המצגת כי המצגים שנכללו בה לא היו מהימנים; וזאת כאשר כלל לא העבירו מצגת זו למי מהתובעים. יתרה מזאת, התובעים לא הביאו כל ראיה לכך שהמצג שנכלל במצגת ביחס לגודל השוק של מוצר החברה מהווה מצג שווא, מלבד הפנייתם לישיבת הדירקטוריון האמורה.
באשר לכמות הניתוחים שביצעה החברה ולמידת הצלחתם, המצגת אמנם כללה פירוט בדבר כמות הניתוחים שהתבצעו עד אותה עת במסגרת השקף "Clinical experience". אך התובעים לא הפנו למצג כלשהו שהוצג להם לעניין זה, אשר יש בו כדי להוות מצג שווא. האמירה במצגת ביחס למוצר החברה שלפיה "Very positive feedback from patients" אינה סותרת את הנתונים שעלו בישיבת הדירקטוריון מיום 16.7.2015 מפני שמתקיים הפרש זמנים של יותר משנה בין מועד עריכת המצגת והעברתה לעזור לבין מועד הישיבה, וכן אין בנתונים האמורים שהוצגו בישיבה כדי לשלול את האפשרות שבעת עריכת המצגת, או אף במועד הישיבה, אכן המשובים ביחס למוצר היו חיוביים. כך גם באשר לאמירה דומה שנכללה במצגת שלפיה ישנם משובים חיוביים מאוד ממנתחים פלסטיים – התובעים לא הביאו ראיות לכך שמדובר במצגים שאינם מהימנים. העובדה שאחד מהמשובים החיוביים שצורפו למצגת היה של פרופ' פר האדן, וזאת מבלי שצוין כי הוא קיבל אופציות בחברה, אינה מהווה מצג שאינו מהימן – פרופ' האדן לא הוצג במצגת כרופא אשר הינו חיצוני לחברה, אלא כחלק מה-"Scientific Advisory Board" של החברה.
נוסף על כך, הנתבעים גורסים כי אותן אמירות שעלו בישיבת הדירקטוריון מיום 16.7.2015 ביחס למצבה של החברה וגודל השוק של המוצר שפיתחה אינן מייצגות את עמדתם, ולא נאמרו על ידם אלא על ידי מזאל. כך טען שפרעם בחקירתו (פ' 2.12.2018 עמ' 85 ש' 18 – עמ' 86 ש' 8):
"ש: [...]. בדיקת שוק לדוגמא ע"י מי נעשתה?
ת: ע"י יוסי.
ש: ע"י יוסי, מזאל, המנכ"ל. ואתה האמנת באותה תקופה שיש שוק של מיליארד דולר כמו ששמענו כאן?
ת: אני לא איש של אמונות. אני סומך על יוסי שהוא עשה את העבודה שלו טוב.
ש: ואחרי שהתברר באותה סקירת מנכ"ל ביולי 2015 שאומר אותו מנכ"ל, אין שוק. [...]. הוא אומר שם, אין שוק. אתה קמת ואמרת, רגע אדון מזאל, אתה בדקת והוצאת מצגת שמדברת שמה על שוק של מיליארד דולר ופתאום אין שוק?
[...]
ת: מה זה כתוב החברה במשבר? שיוסי אמר שהחברה במשבר?
[...]
ש: זה חדש לך? זה פעם ראשונה שאתה רואה את זה?
ת: כן.
ש: אבל היית שם בישיבה.
ת: כן.
ש: וכשמגיע המנכ"ל ואומר, אם זה המנכ"ל ולא אתה, אומר החברה במשבר, מה אתה אומר? אנחנו לא במשבר?
ת: שנתמודד עם המשבר ונפתור את הבעיות".
גור טען בחקירתו כי מדובר היה בדעה שהובעה בישיבת דירקטוריון ולא עמדת הדירקטוריון, שכן הדירקטוריון החליט להמשיך ולפתח את מוצר החברה (פ' 2.12.2018 עמ' 43 ש' 5 – עמ' 44 ש' 11):
"ש: [...]. במצגת בעמוד 22 אתם מדברים על שוק של מיליארד דולר. אם אתה תדפדף, וזה מה שבית המשפט דיבר עליו לפני מספר דקות, מישהו אומר באותו פרוטוקול ביולי 2015, "השגיאה הכי גדולה שלנו זה שהלכנו על הקטנות חזה".
[...]
ש: התנגדת אחרי שקיבלת את הפרוטוקול?
ת: חד משמעית זה לא נכון.
ש: חד משמעית לא נכון?
ת: כן.
ש: הבנתי. יוצא פרוטוקול, הוא מגיע אליך. למי אתה כותב, חד משמעית מה שכתוב כאן לא נכון?
ת: זה דעה שהובעה בישיבה. אני יכול להתנגד למה שנאמר? בסופו של דבר הדירקטוריון ישב, הצבענו שנכון להמשיך לפתח מוצר חדש. המוצר הזה נועד באופן מובהק להקטנות שדיים.
[...]
ש: אתה חשבת שהיה ביזנס והיה למי למכור?
ת: נכון".
97. סיכום ביניים – התובעים לא הוכיחו כי הוצגו להם מצגי שווא – לא באמצעות המצגת ולא במסגרת הפגישה בין דוידוף לעזור.
האם התובעים הסתמכו על המצגים ביחס לחברה במסגרת השקעתם?
98. בהסכמי ההשקעה בחברה אשר עליהם חתמו התובעים, מלבד צבי אשר השקיע יחד עם אחיו אדר, נכללה הצהרה שלפיה לא הוצג להם כל מצג ביחס לחברה וכי אינם מסתמכים על מצג שכזה בעת השקעתם בה (סעיף 4.2 להסכמי ההשקעה של עזור, אדר וצבי – נספח 1 לכתב התביעה; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"Each Investor represents that:
4.2.1 Except as expressly stated in this Agreement, it has not received and is not relying on any representations, promises, declarations, warranties, undertakings or covenants in respect of the Company, the Investment, its worthiness, the financial or business condition of the Company or any other matter, in writing, orally or otherwise, directly or indirectly.
4.2.2 It understands that this investment in Securities involves risks.
[…]".
אם כן, במסגרת חתימת התובעים כאמור על הסכמי ההשקעה הם הצהירו כי מלבד המצגים שנכללו בהסכמי ההשקעה עצמם, לא הוצג להם כל מצג לגבי החברה וכי הם לא הסתמכו על כל מצג שכזה; וכן כי הם מבינים שישנו סיכון בהשקעה. יצוין כי הן המצגת והן המצגים שאותם ייחסו התובעים לדוידוף לא נכללו בהסכמי ההשקעה. מתוך חקירתו של עזור בנוגע להסכם ההשקעה הראשון שעליו חתם, מחודש יוני 2014 (פ' 2.12.2018 עמ' 55 ש' 14-33; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ת:[...] לא צירפנו מצגים להסכם הזה.
ש: לא צורפו מצגים?
ת: לא צורפו מצגים.
ש: נכון. אמרת שהסתמכת על עורכי הדין שלך, כמובן אני שואל it goes without saying, אבל אתה רואה את ההסכמים האלה כמחייבים אותך.
ת: ברור.
ש: אתה מודע לכך, עורכי הדין שלך יידעו אותך שאתה מצהיר במסגרת ההסכמים האלה בסעיף 4.2.1 שלא קיבלת ואתה לא מסתמך על מצגים כלשהם למעט מה שמפורש מפורשות בהסכם עצמו.
ת: אמרתי, ההסכם הזה הוא הסכם ללא מצגים. אין נספחים להסכם. זה הסכם קצר שאמרנו נעשה אותו על מעט מאוד עמודים לא לסרבל את ההשקעה.
ש: אני מחדד, אתה הצהרת שלא קיבלת מצגים ואתה לא מסתמך על מצגים לצורך ההשקעה.
ת: על סמך מה משקיעים בחברה? אני הצהרתי שלא מצרפים מצגים למסמך הזה.
ש: זה מה שאמרו לך עורכי הדין שלך שאתה מצהיר שם?
ת: כן, זה מה שנאמר.
ש: אתה מבין שהתביעה שלך בעצם מתבססת על טענה שהיא מנוגדת להצהרה הזו?
ת: השקענו סתם? הרי מישהו בא ועניין אותנו. אפשר להשקיע בלי מצגת? מצגת לא צורפה, לזו היתה הכוונה. כל אדם תם מבין את זה. הרי היו מצגות, נשלחו. הבנו שלא רוצים לצרף מצגות כדי לא לסרבל".
בניגוד לעזור, אדר טען בחקירתו כי לא היה מודע לכך שחתם על הצהרה שלפיה אינו מסתמך על מצגים כלשהם ביחס לחברה בביצוע השקעתו (פ' 2.12.2018 עמ' 80 ש' 16-30):
"ש: בוא נדבר שתי מילים על הסכמי ההשקעה.
ת: כן.
ש: אתה קראת אותם?
ת: האמת שאני לא זוכר.
ש: אתה חתמת עליהם נכון?
ת: נכון. על שלי לפחות.
ש: שאלתי כאן את אלי עזור ואני שואל גם אותך, אתה היית מודע לכך שאתה חותם על סעיף בהסכמים שאומר שאתה מצהיר כמשקיע שלמעט המצגים שמופיעים באופן ספציפי בהסכם עצמו אתה לא מסתמך,
ת: לא, אני לא מודע לזה. אני לא מודע לזה.
ש: לא היית מודע לכך?
ת: אני לא מודע לזה כי זה built in שוודאי שאם אני משקיע בחברה אני משקיע, אי אפשר להוציא מצגת, מצגים מתוך הסכם. אתה יכול לכתוב את זה, יכול להיות שזה כתוב ככה אבל אי אפשר. אחרת על מה אני רוכש, על מה הרכישה אם לא על מצג? זה הימור, זה רולטה".
באשר לצבי, זה טען כי לא חתם על הסכם ההשקעה אך השקיע יחד עם אחיו אדר, אשר כאמור מעלה חתם על ההסכם; כמו כן מחקירתו של צבי עולה כי עיין בהסכמי ההשקעה, אף אם לא בפירוט (פ' 16.1.2019 עמ' 115 ש' 32 – עמ' 116 ש' 5):
"ש: אגב, אתה יכול להגיד לי למה אתה לא חתום על ההסכמים?
ת: אני לא זוכר. זה היה, אדר השקיע, שאל אותי, אתה מצטרף אלינו? אמרתי בטח. אפילו לא זכרתי שאני לא חתום על זה. אבל אנחנו ביחד.
ש: אתה קראת את הסכמי ההשקעה?
ת: אני לא קראתי אותם בפירוט אבל קיבלתי את המצגת והיתה לי שיחה עם מזאל ושוכנעתי שזה עסק טוב".
99. אבהיר לעניין זה כי התובעים אינם הדיוטות חסרי ניסיון או ידע בתחום ההשקעות, אלא אנשי עסקים אשר ביצעו בעבר השקעות בחברות הזנק. על כן, חזקה על התובעים כי הבינו את המשמעות של ההצהרה האמורה שנכללה בהסכמי ההשקעה. עזור הודה כי השקיע בעבר בחברות הזנק (פ' 2.12.2018 עמ' 59 ש' 5-18):
"ש: זה לא השקעה ראשונה שלך בחברות סטארט-אפ
ת: ברור. בקטע רפואי אני חושב שזה השקעה ראשונה, אולי גם אחרונה.
ש: ובחברות סטארט-אפ אחרות לא רפואיות?
ת: זה לא סטארט-אפ, זה חברה שכבר עשר שנים קיימת, יש בה תוכן.
[...]
כב' הש' כבוב: לא משנה, הוא משקיע בסטארט-אפ.
ת: משקיע, נכון שאני משקיע. [...] אני משקיע בסטרטאפים. זה נכון".
גם לצבי ניסיון קודם בהשקעות, ואף השקיע בעבר בפיתוחים רפואיים (פ' 16.1.2019 עמ' 123 ש' 23-25):
"כב' הש' כבוב: [...]. בעצם זה פעם ראשונה שאתה משקיע בפיתוח רפואי או סמי רפואי?
ת: לא".
100. לא זו בלבד שהתובעים הצהירו במסגרת הסכמי ההשקעה כי אינם מסתמכים על מצגים כלשהם בעת ביצוע השקעתם, הם אף לא הוכיחו את טענתם כי ההשקעה בחברה בוצעה בעקבות המצגים שהציג דוידוף בפגישה המשולשת. עזור לא ידע לציין בחקירתו את המועד המדויק שבו התקיימה פגישה זו, והאם היא התקיימה בטרם שביצע (יחד עם יתר התובעים) את השקעתו הראשונה בחברה, או לאחריה. מתוך חקירתו של עזור על כך (פ' 2.12.2018 עמ' 54 ש' 1-7):
"עו"ד נוי: אתה מספר על ההשתלשלות של העניינים, אני מחזיר אותך רגע לסדר הכרונולוגי, בסעיף 2. ואז אתה אומר בסעיף 3, זמן מה לאחר מכן פגשתי את דוידוף והוא זה שנתן לי מצגים על החברה וכו'. העיד כאן מר שוקי אברמוביץ' וסיפר שאחרי שהוא העביר לך את החומרים סדר גודל של חודשיים לאחר מכן התקיימה אותה פגישה. וזה גם מר שאומר רוני דוידוף, אתה מאשר?
ת: אני לא זוכר. אני אומר לך את האמת, זה הכל היה די צפוף. לא ידעתי שאני אעמוד פה ואעיד, אחרת הייתי מנהל תרשומת. [...]".
אברמוביץ' טען בחקירתו כי נפגש יחד עם דוידוף ועזור מספר פעמים ביחס להשקעה בחברה, אך לא זכר האם נפגשו פעמיים או שלוש וכן לא זכר האם הפגישה הראשונה ביניהם התקיימה בטרם עזור ביצע את השקעתו הראשונה או לאו (פ' 2.12.2018 עמ' 14 ש' 10-22):
"כב' הש' כבוב: אמרת שאתה לא זוכר אם זה פעמיים או שלוש. עכשיו אתה כבר יודע שהיו שלוש.
ת: אני אומר, היו שתיים. ועכשיו אני חוזר לפגישה הראשונה. הפגישה הראשונה היתה, היו שני חלקים להשקעה של מר עזור. [...] השקעה אחת שהיתה בסביבות יולי והשקעה נוספת שהיתה כשלושה חודשים לאחר מכן, זה היה מכוח אופציה שניתנה. הפגישה הראשונה היא בוודאי היתה לפני המימוש לאופציה, זה בוודאי. האם היא היתה לפני או אחרי הסבב הראשון אני לא יודע. [...]. בכל מקרה זו היתה הפגישה, היא היתה סדר גודל של אני חושב חודשיים או משהו כזה לאחר שהצגתי לאלי עזור.
כב' הש' כבוב: לאחר שהוא השקיע או שהצגת בפניו? אתה יודע להגיד?
ת: זה בדיוק, אני לא זוכר. [...]".
לעומת עזור ואברמוביץ' אשר לא זכרו מתי התקיימה הפגישה המשולשת, דוידוף טען הן בתצהירו והן בחקירתו כי המפגש הראשון שקיים עם עזור ביחס לחברה ולהשקעה בה התקיים בחודש ספטמבר 2014, לאחר השקעתו הראשונה של עזור בחברה מחודש יוני 2014 ועובר להשקעתו השנייה בה (סעיפים 22-23 לתצהיר דוידוף; פ' 2.12.2018 עמ' 94 ש' 18-29; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"[...] אני ביצעתי שיחה ראשונה עם אדון עזור בספטמבר 14. השיחה היתה ביוזמתי, גם לא היה לי את הטלפון שלו ואני ביקשתי לפגוש אותו כי ראיתי אותו אדם שהשקיע הרבה כסף ורציתי שידע בדיוק את המצב. אני הצעתי את השיחה פעם ראשונה. אני לקחתי את הפרטים מאדון שוקי אברמוביץ' שהוא ביקש מאלי עזור שניפגש. אלי עזור לא רצה לפגוש אותי. זה רק אחרי לחצים נפגשנו, שזה היה יום לפני שבוצעה ההשקעה של החלק השני. כלומר בוא נדייק. את החלק הראשון, את ההשקעה שלו של יוני לא פגשתי אותו וגם לא דיברתי איתו.
[...]. אני רוצה גם לחדד את זה שיהיה ברור כי נראה לי שאתם לא מכירים את הפרטים. הוא נתן commitment להשקעה טרום הפגישה איתי. כלומר לפגישה שלי איתו לא היתה שום משמעות להשקעה שלו".
101. התובעים לא סתרו את גרסתו של דוידוף באשר לכך שהשקעתם הראשונה בחברה מחודש יוני 2014 התבצעה עוד לפני הפגישה המשולשת. יתרה מזאת, בהתאם לתקנה 78 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, טענה לקיומם של מצגי שווא מוגדרת כטענה המצריכה פרטים:
"78. כל מקום שבעל דין טוען טענת מצג-שווא, תרמית, זדון או השפעה בלתי הוגנת, ובכל מקרה אחר המזקיק לפרטים, יפורשו הפרטים ותאריכיהם בכתב הטענות".
התובעים לא פירשו בכתב תביעתם פרט משמעותי ביחס למצגי השווא אשר טוענים שהוצגו לעזור בפגישתו עם דוידוף, והוא המועד שבו נערכה פגישה זו. למועד זה ישנה חשיבות כאמור באשר ליכולתם של התובעים להסתמך על מצגים שהוצגו לעזור בפגישה, בעת ביצוע השקעתם בחברה.
102. עובדה נוספת אשר מחלישה עוד יותר את טענת התובעים להסתמכות על המצגים שהציג דוידוף בפגישה המשולשת היא בכך שעזור הודה כי לא תיעד דבר מפגישה זו וכי העביר בעל פה את המצגים אשר הציג לו דויודוף לאדר ולצבי (פ' 2.12.2018 עמ' 58 ש' 6-21; ההדגשות שלי, ח.כ.)
"ש: הבנתי. בפגישה שאתה קיימת עם מר דוידוף ועם שוקי אברמוביץ', באותה פגישה כשמר דוידוף לשיטתך מציג לך כל מיני מצגים, אתה רשמת את הדברים שהוא אמר לך?
ת: לא, לא רשמתי. אני לא צריך לרשום את זה.
ש: אבל אחר כך אתה מדבר עם אדר זהבי ועם צבי זהבי על ההשקעה הזו, נכון?
ת: נכון.
ש: ואתה מספר להם מה שאמר לך רוני דוידוף, נכון?
ת: נכון.
ש: אז אתה מספר להם ככה מהזיכרון?
ת: תשמע, הלהיבו אותי. באים מלהיבים אותך. מספרים לך על השקעה שיש בה מצד אחד אישור של תקינה אירופאית, פעם שנייה [...] אלרגן, FDA, אתה מתלהב".
103. על כן, התובעים לא הוכיחו את טענתם כי הסתמכו על מצג כלשהו שהציג דוידוף לעזור בפגישה המשולשת בטרם השקיעו לראשונה בחברה.
104. לכך אוסיף כי מחקירתו של עזור ביחס למצגת, שכאמור התובעים לא הוכיחו כי כללה מצגי שווא, עולה כי הוא כלל לא עיין במצגת (פ' 2.12.2018 עמ' 57 ש' 27 – עמ' 58 ש' 5; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: תראה מר עזור, אתה אומר הציגו לי מצגים לא נכונים. אתה אומר שאחד המצגים היה שכמות הניתוחים המוצלחת לא היתה כמו שאמרו לך באותו שלב. בוא תראה לי איפה אומרים לך משהו על כמות הניתוחים.
ת: מה זה אני אראה לך, זה דברים שנאמרים. זה לא כתוב בכתב. לא קיבלתי את זה בכתב. המצגות אמרו דברים אחרים.
ש: מה אמרו, מה יש במצגת?
ת: לי לא נאמר, אני לא עברתי על המצגות. אני חייב להגיד, אני אומר את זה ישר. אני את המצגות העברתי לאנשים שלי. והם התלבו ממנה, התלהבו מהמצגת.
ש: כשאתה אומר המצגות, המצגת ששוקי אברמוביץ' שלח אליך אתה לא עברת עליה. לא עיינת בה.
ת: נכון, נכון".
למרות אמירתו של עזור בחקירתו כי לא עבר על המצגת, טען הוא כי בהתאם למצגת שהוצגה לפניו, היה למוצר שפיתחה החברה שוק עצום בגודלו (פ' 2.12.2018 עמ' 60 ש' 6-16):
"ש: מה שאתה אומר שבמשפט שמופיע בסעיף 11.1 לתשובות שלך לשאלון, תצהיר שלך, "כן הוצגה בפניי מצגת החברה המדברת על שוק עצום וצורך גדול מאוד במוצר".
ת: נכון.
ש: אז אחד, אתה מבקש עכשיו לתקן,
ת: לא, אני לא מבקש לתקן. אני אומר שהוצג שוק עצום אבל לא היה, בפועל הסתבר שלא היה שוק.
ש: אבל אמרת שאת המצגת לא ראית.
ת: אבל לא היה שוק עצום.
ש: אמרת שאת המצגת לא ראית.
ת: דיברתי עם החבר'ה שלי והפוטנציאל הוא עצום".
אם כן, ברי כי עזור כלל לא הסתמך על מצג כלשהו שנכלל במצגת, שכן לא עיין בה.
105. מכל האמור לעיל עולה כי גם יסוד ההסתמכות אינו מתקיים במקרה דנן, כלומר התובעים לא הוכיחו כי ביצעו את ההשקעה בהסתמך על מצגים שהציגו להם הנתבעים ביחס לחברה.
106. סיכומו של דבר – התובעים לא הוכיחו כי הוצגו להם מצגי שווא אשר על בסיסם השקיעו בחברה. המצגת המדוברת הועברה לידי עזור על ידי אברמוביץ', ולא על ידי מי מהנתבעים, ועזור היה זה שהעבירה לאדר, שהעבירה בתורו לצבי. מעבר לכך, התובעים לא הוכיחו כי המצגת כללה מצגים שאינם מהימנים נכון לאותה עת. באשר לפגישה המשולשת שבה הציג דוידוף מצגים ביחס לחברה לעזור, התובעים לא עמדו בנטל להביא ראיה כלשהי למצגי שווא שהוצגו בה מלבד גרסתו של עזור. גם במקרה זה עזור העביר את המידע שקיבל לכאורה לאדר ולצבי, אך עשה כן בעל פה. לאור זאת התובעים אף לא הוכיחו את הסתמכותם על מצגים שהוצגו להם ביחס לחברה, וזאת בנוסף לעובדה שלפי גרסת דוידוף הפגישה המשולשת נערכה לאחר ההשקעה הראשונה של התובעים בחברה, ועובר להשקעתם השנייה; והתובעים לא סתרו גרסה זו. לא זו אף זו, במסגרת הסכמי השקעת התובעים בחברה נכללה הצהרה שלפיה הם מבצעים את השקעתם מבלי שהוצגו להם מצגים ביחס לחברה ומבלי שהסתמכו על מצגים שכאלה.
107. בטרם אדון בטענה שלפיה הנתבעים הפרו את חובת האמונים כדירקטורים, כמה הערות ביחס לטענות התובעים למצגי שווא. ראשית, בכתב התביעה נטען כי הוצגו לתובעים מצגי שווא ביחס להשקעה בחברה ובאשר למצבה. בסיכומיהם מוספים התובעים על טענה זו וגורסים למעשה כי הנתבעים הניעו אותם לרכוש ניירות ערך של החברה תוך שנתנו להם הבטחה או תחזית ביחס לחברה, אשר לכל הפחות היה עליהם לדעת שהיא כוזבת או מטעה – בהתאם לעבירה הקבועה בסעיף 54(א) לחוק ניירות ערך. מעבר לכך שטענה זו לא נכללה בכתב התביעה, עניינו של סעיף 54(א) לחוק זה הוא בעבירה פלילית של ביצוע תרמית בניירות ערך. על כן טענה זו אינה רלוונטית למקרה דנן; ואף אזכיר כי טענת התובעים לקיומם של מצגי שווא לא הוכחה כנדרש, לפיכך מקל וחומר כי לא הוכחה תרמית כלשהי ביחס לאותם מצגים נטענים.
שנית, תמוהה העובדה שהתובעים מייחסים למזאל ולאברמוביץ' הצגת מצגים רבים ביחס להשקעה בחברה – מצגים שהועברו בפגישה בין אברמוביץ' לעזור, העברת המצגת על ידי אברמוביץ' לעזור, אימות המידע שבמצגת מול מזאל ועוד – ולמרות זאת בחרו התובעים שלא לתבוע את השניים האמורים במסגרת הליך זה; וזאת מבלי לקבוע מסמרות ביחס לאחריות כלשהי שלהם לנזקים להם טוענים התובעים.
טענת הפרת חובת אמונים
108. התובעים גורסים כי הנתבעים הפרו את חובת האמונים שבה חבים כדירקטורים בחברה כאשר נמנעו מלגלות לבעלי מניותיה מידע בדבר מצבה בזמן אמת. לעניין זה אציין כי התובעים לא טענו במסגרת כתב התביעה להפרה של חובת הזהירות על ידי הנתבעים, אלא אך להפרת חובת האמונים. ב"כ התובעים לא הכחיש זאת בדיון שהתקיים ביום 26.4.2018 (פ' 26.4.2018 עמ' 6 ש' 28 – עמ' 7 ש' 3):
"עו"ד נוי: אם חברי מסכים, נצהיר לפרוטוקול שעילת התביעה שעניינה הפרת חובות של דירקטורים מצטמצמת לטענה של הפרת חובות אמון המוצאת ביטוי באי דיווח לבעלי המניות אודות מצב החברה בזמן.
עו"ד להב: התשובה שלי אני מסכים עם חברי שאכן הטענה שמתייחסת לדירקטורים עניינה בכך שלא מסרו לבעלי המניות מידע בדבר מצב החברה והנזק שנגרם מאי מסירת המידע, הכל בהתייחס לעילה החלופית".
109. ככלל חובת האמונים חלה על דירקטורים כלפי החברה, ולא כלפי בעלי מניותיה. חובה זו נקבעה בסעיף 254 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"):
"254. (א) נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה –
[...]
(4) יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לעניניה, שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה.
(ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של נושא משרה כלפי אדם אחר".
110. זכותם של בעלי מניות בחברה למידע הנוגע אליה נקבעה בסעיף 184 לחוק החברות, ובמסגרתו נקבעו המסמכים אשר לבעלי המניות זכות לעיין בהם. סעיף 185(א) לחוק זה קובע:
"185. (א) בעל מניה זכאי לדרוש מהחברה, תוך ציון מטרת הדרישה, לעיין בכל מסמך הנמצא ברשות החברה בכל אחד מאלה:
(1) המסמך נוגע לפעולה או לעסקה הטעונה אישור האסיפה הכללית לפי הוראות סעיפים 255 ו-268 עד 275;
(2) בחברה פרטית - אם הדבר נדרש לצורך קבלת החלטה בנושא שעל סדר יומה של האסיפה הכללית של החברה".
בעניין קוט, עמד בית המשפט העליון על הקשר בין חובת האמון שבה חבים מנהלי החברה לבין היקף המידע אשר בעלי מניותיה זכאים לו (עמ' 187 לפסק הדין):
"היקף המידע שבעל המניות זכאי לו מכוח זכותו להצביע באספה הכללית נגזר מהמטרה שלשמה הוקנתה לו זכות ההצבעה באותו עניין (י' דנציגר הזכות למידע אודות החברה [11], בעמ' 259, 261). זכותם של בעלי המניות למידע על אודות ענייני החברה הוא הפן האחר של חובת המנהלים לספקו כנדרש לצורך ניהול תקין של עסקי החברה. חובה זו היא חלק מחובות האמון של המנהלים כלפי החברה".
111. על אף שחובת האמונים החלה על דירקטורים היא כאמור כלפי החברה, בעניין קוט הכיר בית המשפט העליון בתחולתה של חובה זו כלפי בעלי מניות אינדיבידואליים, וזאת בנסיבות מיוחדות (ראו: יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 304-305 (מהדורה חמישית, 2018)) – כאשר נוצרת מערכת יחסים מיוחדת באמצעות הסכם, יחסי שליחות או כאשר עקרון תום הלב מחייב כי תקום אחריות (עניין קוט, עמ' 187-188; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"מעבר לחובה הכללית המוטלת על נושאי משרה בחברה לספק מידע לבעלי המניות בכל הקשור לענייני החברה ולפעילותה, ישנם מצבים מיוחדים המולידים חובת גילוי מיוחדת של מנהל כלפי בעל מניות כחלק מחובת אמון מיוחדת שהוא חב לו באותם מצבים מיוחדים שנוצרת בהם חובה כזו. מקום שמנהלים פונים לבעלי מניות בהצעה לבצע פעולה מסוימת בענייני החברה, והצעה זו מחייבת הפעלת שיקול-דעת, מתגבשת חובת אמון מיוחדת שמכוחה חלה על המנהלים חובה כלפי החברים לפעול בהגינות, בתום-לב ובגילוי מלא של מידע רלוונטי לצורך קבלת החלטה מושכלת. נטל הבאת המידע המלא רובץ על המנהלים. המידע הוא כלי חיוני למימוש זכותו של בעל מניות לעשות במניותיו ובזכויותיו הרכושיות בחברה בדרך שתאפשר לו מיצוי מרב התועלת מרכושו. שלילת זכותו למידע מלא של בעל מניות בנסיבות אלה או הגבלת גישתו למידע עלולות להגביל באופן משמעותי את יכולתו להעריך הערכה עסקית כוללת את הנושא העומד בפניו להכרעה ולהקשות עליו בקבלת החלטה שתתבסס על אדנים רציונליים".
112. הנסיבות המתקיימות בענייננו שונות מאלה שהתקיימו בעניין קוט. במקרה דנן הדירקטורים הנתבעים לא פנו אל התובעים בהצעה לביצוע פעולה מסוימת הקשורה בענייני החברה ואשר מחייבת הפעלת שיקול דעת, וכן לא סיפקו להם ייעוץ כיצד לנהוג. אכן מעיון בפרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון החברה עולה כי נאמרו במסגרתן אמירות ביחס לכך שהחברה מצויה במשבר, כי אין שוק למוצר החברה, או כי ישנן תקלות במוצר, אך אמירות אלה לא היוו את עמדת הדירקטוריון, ודירקטוריון החברה באותה עת לא פנה לבעלי מניות החברה בהצעה לפירוק החברה מרצון – הדירקטוריון בחר להמשיך ולפתח את מוצר החברה ולא להפסיק את פעילותה.
113. כמו כן, בעניין קוט מדובר היה בחברת מעטים, אשר ביחס לחברות מסוג זה הכיר בית המשפט בנטייה גוברת לייחס למנהלי החברה חובת אמון כלפי בעלי מניותיה (עמ' 184 לפסק הדין).
"יתר-על-כן, מדובר גם בחברה פרטית קטנה שבה היחסים הם כבמעין שותפות, ושקיימת בה נטייה גוברת לייחס למנהלים חובות אמון כלפי בעלי המניות (ע"א 283/62 הסס נ' לסלו [4]). לגבי חברה מסוג זה אמר בית-המשפט כי היחסים בה הם כבמעין שותפות המתנהלת מתוך אמון הדדי, ולכן נוצרת חובת אמון בין המנהל לבעל מניות לנהוג כלפיו בנאמנות [...]".
לעומת זאת, במקרה שלפניי עסקינן בחברה בעלת עשרות בעלי מניות, מכאן שאינה חברה פרטית קטנה אשר שוררים בה יחסים אשר עולים כדי מעין שותפות, ועל כל פנים התובעים לא הביאו ראיות לכך (לחברה 69 בעלי מניות לפי העתק תמצית דו"ח רשם החברות – נספח 2 לכתב התביעה). לכך אוסיף כי לתובעים לא היה כל קשר עם הנתבעים מלבד זה שהיה בין עזור לבין דוידוף, כפי שתואר לעיל בהרחבה – קשר אשר אינו מהווה מערכת יחסים מיוחדת שבעטיה יחוב דוידוף בחובת אמון כלפי עזור.
114. אם כן, לא מצאתי לנכון לקבוע כי התקיימו בענייננו נסיבות מיוחדות המגבשות חובת אמון אשר חלה על הנתבעים כלפי התובעים. לאור זאת, לא עומדת לתובעים כבעלי מניות עילת תביעה ביחס להפרה לכאורה של חובת האמונים על ידי הנתבעים כדירקטורים, שכן האחרונים חבים בחובה זו כלפי החברה. למען הזהירות בלבד, אציין כי אף אם חובת האמונים הייתה רלוונטית לענייננו, התובעים לא ביססו כנדרש את עצם הפרתה.
אוסיף ואומר כי הנתבעים לא כיהנו אך כדירקטורים אלא היו גם משקיעים משמעותיים ביותר בחברה, אשר החזיקו בה נתח גדול משמעותית מאשר זה שבו החזיקו התובעים (העתק תמצית דו"ח רשם החברות של החברה – נספח 2 לכתב התביעה; מוצג נ/6). במצב דברים זה, חזקה כי אם היו סבורים הדירקטורים בזמן אמת כי החברה אכן מצויה במשבר, או כי ישנן בעיות משמעותיות במוצר החברה אשר מצדיקות את הפסקת פעילותה, היה זה אינטרס ברור שלהם להביא לפירוקה מרצון בכדי להשיב את כספם. הנתבעים גרסו כי האמינו בחברה ובמוצר, וסברו כי ניתן להתגבר על הקשיים אשר נתקלו בהם. מתוך חקירתו של גור בעניין זה (פ' 2.12.2018 עמ' 50 ש' 30 – עמ' 51 ש' 4):
"ש: [...]. בשום שלב אתה לא באת ואמרת כדירקטור, אני מבקש להביא בפני בעלי המניות את המצב הקשה של החברה כי לא חשבת שהחברה בכלל במצב קשה.
ת: נכון. [...] חשבתי שיש המון המון דברים שדורשים שיפור ותיקון אבל אנחנו יכולים לעשות את זה".
כך עולה גם מדבריו של דוידוף בחקירתו (פ' 2.12.2018 עמ' 103 ש' 26 – עמ' 104 ש' 28):
"ת: [...]. באותה נקודת זמן היו בחברה סדר גודל אם אני לא טועה מספר מיליונים של דולרים בקופה.
ש: נכון.
ת: ואני החזקתי אני מניח בזהירות סדר גודל של סביב החמישים אחוז מהחברה. במידה והיתה מתבצעת באותה שנייה חלוקה של הכסף אני הייתי מחזיר את כל ההשקעה שלי חזרה. אז אני חושב שהאינטרס שלי להחזיר את הכסף האישי גבר על כל דבר אחר. אבל התקיים דיון ואנשים אחרים בדרך, האנשים המקצועיים, אם זה הצוות הרפואי, היועצים, הרגולציה והכל, וגם אדון שוקי אברמוביץ' מאוד מאוד המשיכו ללחוץ ולהאמין בפעילות של החברה. קיבלתי את דעתם ולכן המשכנו לפעול.
[...]
עו"ד להב: [...] למה לא חשבת לכנס אסיפה של בעלי מניות ולהגיד להם, רבותיי אני המלצתי להחזיר את הכסף למשקיעים. אחרי שהמלצתי שמעתי את הגורמים המקצועיים. ישב פה מנכ"ל שאני לא מקבל בכלל את דעתו שאומר אין שוק וטופס 17 אף אחד לא רוצה ויש פה עמדות באמת, למה לא נתת לבעלי המניות את ההזדמנות להיחשף למידע הזה ולקבל החלטות? איזה החלטות שהיו מקבלים.
ת: אני מעורב בהרבה חברות פרטיות. כמות הדיווחים, הישיבות, הפרוטוקולים שנרשמו פה בכל חתך שאתה רוצה הם חריגים. מעבר לזה שיצאו הנחיות שלי ברוב הישיבות לדווח. אני גם בעצמי יזמתי טלפונים לאלי עזור. אני הזמנתי את אלי עזור לפחות מספר פעמים באופן אישי. אלי עזור לא היה מוכן לדבר איתי בלי נוכחות של אדון שוקי אברמוביץ'. לא היה מוכן לדבר איתי. בשני המפגשים היחידים שהיו בינינו, היחידים, שוקי אברמוביץ' נכח. אלי עזור לא גילה עניין לא בפעילות של החברה, לא מה שהיא עושה ולא שום דבר [...]".
115. במסגרת טענת התובעים לכך שהנתבעים הפרו את חובת האמונים כדירקטורים, נטען כי הנתבעים נתנו יד לבזבוז יתרת מזומני החברה וזאת כאשר היה נכון להביא את החברה לפירוק. בהמשך לקביעתי כי במקרה דנן לא התקיימו נסיבות אשר מקימות חובת אמונים של הנתבעים כלפי התובעים, הטענה בדבר בזבוז כספי החברה אינה רלוונטית לענייננו, ואיני מוצא לנכון לקבלה – מדובר בטענה שיכולה הייתה להיטען על ידי החברה, כמי שלכאורה נגרם לה הנזק הישיר מן הבזבוז הנטען, ולא על ידי התובעים כבעלי מניות; וזאת מבלי לקבוע האם הנתבעים נושאים באחריות ביחס לעניין זה. לא למותר לציין כי האסיפה הכללית של בעלי מניות החברה דחתה את ההחלטה בדבר פירוק מרצון של החברה במשך כשנה מאז שהעניין הועלה בפניה (נספח 4 לתצהיר דוידוף). אדר ועזור הצביעו נגד פירוק החברה מרצון (מוצגים נ/4 ו-נ/5), ואילו צבי כלל לא התייצב לאסיפות שבהן נדונה סוגיה זו. מתוך חקירתו של אדר על עניין זה (פ' 2.12.2018 עמ' 82 ש' 8-23):
"עו"ד נוי: [...]. תאשר לי שאתה התנגדת לפירוק מרצון של החברה, הצבעת נגד.
[...]
ת: באסיפה, לפי דעתי העורך דין היה נציג שלנו באסיפה הזאתי ולכן כן, הוא התנגד לפירוק מרצון.
ש: והוא אמר לך אני הולך להתנגד?
[...]
כב' הש' כבוב: ידעת שהוא הולך להתנגד בשמך, כן או לא?
ת: כן.
כב' הש' כבוב: ידעת למה? הוא הסביר לך או שהסמכת אותו ואמרת לו תצביע.
ת: כי הוא לא צריך היה להיות מפרק מרצון ולדעתי היה צריך להיות מפרק מפרק, לא מפרק מרצון.
כב' הש' כבוב: אתה הנחית אותו את העורך דין?
ת: אני התייעצתי איתו".
כמו כן, צבי העיד כי כלל לא השתתף באסיפות בעלי המניות שבהן עלה נושא פירוק החברה מרצון להצבעה (פ' 16.1.2019 עמ' 122 ש' 30-33):
"ש: אבל באספות בעלי מניות שבהן הצביעו על פירוק מרצון אתה בכלל לא התייצבת, נכון?
ת: זה כבר היה TOO LATE. נכון, לא הייתי. זה לא רלוונטי. אחרי שאין כסף מה זה משנה?".
116. לסיכום, כפי שקבעתי לעיל, בהתאם לנסיבות המקרה לא התגבשה חובת אמון של הנתבעים 1-3 כדירקטורים כלפי התובעים כבעלי מניות, ועל כן הטענה כי הראשונים הפרו את חובת האמונים כלפי השניים נדחית.
117. לאור הכרעתי בדבר דחיית עילות התביעה כנגד הנתבעים 1-3, מתייתר הדיון ביחס לחבותה של הנתבעת 4 כמבטחת את אחריותם של הנתבעים 1-3 בתפקידם כנושאי משרה בחברה. על כן גם התביעה כנגד הנתבעת 4 נדחית.
סוף דבר
118. אני דוחה את התביעה.
119. התובעים ישלמו יחד ולחוד לכל אחד מהנתבעים 1-3 הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסכום של 20,000 ש"ח כולל מע"מ, כלומר בסך הכל סכום של 60,000 ש"ח כולל מע"מ לשלושת נתבעים אלה.
כמו כן התובעים ישלמו יחד ולחוד לנתבעת 4 הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסכום של 20,000 ש"ח כולל מע"מ.