6. שימוש בזרעו של אדם שנפטר לשם הבאת ילדים לעולם מתאפשרת מבחינה משפטית בראש ובראשונה בשל עקרון כיבוד רצון הנפטר, הנובע מהאוטונומיה של הפרט וזכות האדם על גופו (ראו פסקה 9 להנחיית היועץ המשפטי לממשלה; הלכת פלונית, פסקאות 7-6 לחוות דעתו של השופט מ' מזוז; והשוו לחוות דעתו של השופט י' דנציגר באותו עניין). האוטונומיה של הנפטר משמעה התחקות אחר רצונו שלו: שלו ולא של אחרים. זהו כבודו. כאשר הנפטר אינו מותיר אחריו הוראה מפורשת בעניין, יש להתחקות אחר רצונו המשוער. אך רצון משוער איננו מושג שיש ליצוק לו תוכן נורמטיבי-ערכי התלוי בשאלה מה ראוי שיהיה רצונו של הנפטר. התחקות אחר הרצון המשוער גם אינה תלויה ברצונם של גורמים חיצוניים, אלא בנפטר עצמו. אכן, לעיתים ניתן להיעזר בגורמים חיצוניים – דוגמת הוריו של הנפטר – כדי לגלות, מבחינה ראייתית, מה היה אותו רצון משוער. אך הם אינם יכולים לעצב בעצמם את אותו הרצון, הגם אם הדבר נעשה מתוך ניסיון להתמודד עם אובדן גדול, ומתוך אהבה וכמיהה להשיב את מה שאיננו עוד.
התחקות אחר רצון הנפטר היא מהמשימות הקשות. הוא אינו בנמצא כדי להעיד על שאירע בנפשו. קושי זה עולה וצף שוב ושוב בסוגיות של דיני ירושה. אלא שכאן המצב מורכב יותר: שימוש בזרע מן המת אינה שקולה להעברת נכסיו של נפטר מיד ליד. לא מדובר בנכס, כי אם במטען גנטי שבכוחו להביא חיים לעולם, ליצור אדם בשר ודם בעל מחשבה ותודעה – הלא הוא נזר הבריאה. לכך נוסיף כי לא מדובר בנכס קיים, כי אם ביצירת חיים חדשים. מהאין ליש. לא ירושה אלא מורשת. זהו פרק חדש שעל הנפטר לכתוב. עסקינן בסוגיה מורכבת מאין כמוה, ודווקא מתוך ערכם הרב של החיים שייווצרו, כמו גם ערך האוטונומיה של הנפטר – יש להתחקות אחר רצונו המשוער על בסיס אינדיקציות ברורות וראיות משמעותיות. בל ניתן למילה "משוער" לבלבל אותנו: לא ניתן להוכיח רצון משוער באמצעות השערות גרידא. על הראיות שמוכיחות את הרצון המשוער להיות מוצקות ואיתנות, בכפוף להגיון החיים וקיומן של חזקות ראייתיות שנועדו להתגבר על קשיי הוכחה. יפים לענייננו הדברים שנכתבו בדו"ח ועדת מור יוסף בהקשר זה:
יש לזכור שהעיקרון המנחה לגבי שימוש בזרע לצורך הבאת ילד לעולם הוא לעולם רצונו (המפורש או המשוער) של בעל הזרע, ולא אינטרסים או רצונות, כנים מובנים ככל שיהיו, של אנשים אחרים, לרבות בני המשפחה הקרובים ביותר. תאי הזרע שבגופו של אדם שנפטר אינם "נכס" ואינם חלק מהעיזבון. בהיעדר ביטוי ברור לרצונו של אדם, אין לייחס לכל נפטר רצון ל"המשכיות הזרע" בדרך של הפרייתה של אישה שלא בחר להביא איתה ילד לעולם בחייו (דו"ח ועדת מור יוסף, עמ' 44).
משכך הם פני הדברים – עם כל הצער והאמפתיה לליבם של ההורים, וההבנה שלא ניתן להבין עד תום, בהיעדר אינדיקציות ברורות לרצונו המשוער של המנוח, לא ניתן להעניק להם את הסעד אותו הם מבקשים.
7. וכאן המקום להדגיש כי, להבנתי, אין הסכמה בין שופטי הרוב בהלכת פלונית לעניין קיומם של מקרים חריגים המאפשרים להכיר ברצון משוער של המנוח להביא ילדים לעולם שלא מבת זוגו, שעה שלמנוח הייתה בת זוג קבועה במועד פטירתו. אלא שאין בכך כדי לשנות מהתוצאה אליה הגעתי. להשקפתי, קריאה מדוקדקת של כל עמדות שופטי הרוב, מלמדת כי אין מקום להיעתר לבקשת ההורים במקרה זה, על יסוד הנסיבות שהוצגו. הדגש בחלק זה יהא העמדות השונות של השופטים בעניין פלונית, ביחס לשאלה האם יש בהן כדי להשליך על ההכרעה בתיק זה. כך על-פי הנתונים הרלוונטיים שהוצגו במקרה דנן.
כפי שהוזכר, בית המשפט המחוזי נתן משקל רב בפסק דינו לעמדת הנשיאה א' חיות בעניין פלונית, אשר ציינה בחוות דעתה כי יש מקום להכיר במקרים חריגים ביחס להורים בשני מובנים. המובן הראשון הוא על דרך השלילה:
הנחת המוצא היא, כאמור, שהיה מבקש לעשות כן עם מי שהייתה בת זוגו בעת פטירתו. ככל שבת הזוג מבקשת לממש את הרצון המשוער המקופל בהנחת המוצא הזו, עשויה להתעורר השאלה האם יש לאפשר להורי המנוח הבאת ראיות לסתור על מנת למנוע נטילה או שימוש בזרעו כאמור. לדעתי, ייתכנו מצבים חריגים שבהם יהיה מקום לאפשר להורים לעשות כן, למשל אם יש בידם להראות כי המנוח לא חפץ גם בחייו להביא ילדים לעולם או למשל אם יש בידם להראות כי המנוח היה בהליכי גירושין או פרידה מבת הזוג ואין להניח כי היה מעוניין בהבאת צאצאים עמה בחייו או במותו (שם, פסקה 30).
המובן השני הוא על דרך החיוב:
כפי שצוין, ייתכנו מצבים חריגים ונדירים שבהם מן הראוי לאפשר להורים לסתור את ההנחה שבבסיס הנחיית היועץ. אפשרות זו קיימת לא רק כאשר הם מבקשים להתנגד לבקשת בת הזוג לעשות שימוש בזרעו של הנפטר, במקרים דוגמת אלה הנזכרים לעיל, אלא גם כאשר ההורים מבקשים להוכיח כי רצונו המשוער של המנוח להעמיד צאצאים לאחר מותו לא התמצה בהבאת ילדים רק עם מי שהייתה בת זוגו בעת פטירתו. כך למשל, אם יש בידי הורים להראות כי לפני הפטירה היחסים בין בני הזוג היו עכורים והמנוח אף הביע רצון להוליד ילדים שלא במסגרת התא המשפחתי שלהם או אפילו עשה צעד לקראת מהלך כזה וניסה לאתר אישה אשר תהיה נכונה לשתף עמו פעולה לצורך כך. אך חשוב להדגיש כי פתח כזה להצגת ראיות לסתור חייב להיות מבוסס על מצב דברים ועל אינדיקציות להבעת רצון משוער של המנוח ערב פטירתו שכן זוהי נקודת הזמן הקובעת לצורך כך (שם, פסקה 31).
חשוב לסכם את שני המובנים. המובן הראשון מתייחס למקרה שבו הורי הנפטר מתנגדים לשימוש בזרעו עם בת זוגו. המובן השני מתייחס למקרה ההפוך, בו הורי הנפטר תומכים בכך שייעשה שימוש בזרעו שלא עם בת זוגו. אלא, וכאן הדגש, המשותף לשני המובנים הוא כי עסקינן בתרומה של הבאת ראיות שנועדו להבהיר את עמדת הנפטר, בדבר השימוש בזרעו. הם אינם מביעים את עמדתם שלהם, אלא את זו של הנפטר. כוחם בהצגת עמדתו. זאת ביחס למקרים חריגים שנסובים סביב, למשל, הליך פרידה בין הנפטר לבת זוגו הקבועה. כך בשני המובנים. אין להם מעמד כבת הזוג. אין הנחה כי רצונם משקף את רצון בנם. תפקידם להציג תמונה עובדתית של רצונו המשוער של הנפטר. ההורים במקרה דנן נהגו בדרך זו, בעיקר בכל הקשור להתנהגותו של המנוח עובר למותו של אחיו. נדרשתי לעניין ראיה זו לעיל. כאן הדגש הוא שכוחם אינו מעבר לאמור. כך גם עולה מעמדת היועץ המשפטי לממשלה. כמובן, אין בכך כדי להמעיט מהסבל והטרגדיה שאופפים את ההורים, אך ההנחה היא כי כאשר לנפטר בת זוג קבועה, היא בעמדה אחרת בכל הקשור להוכחת רצונו להביא יחד עמה ילדים לעולם.
סוגיה זו זכתה להתייחסות גם בחוות דעתו של השופט י' עמית, אשר הותיר את השאלה בצריך עיון:
במישור העקרוני, אני מצטרף אפוא לעמדתה של השופטת חיות, לפיה יש לאמץ את הגישה בהנחיות היועץ המשפטי. לכן, ככלל, במקרה שבת הזוג מתנגדת לעשיית שימוש בזרע, אין מעמד להורי הנפטר להוכיח כי רצונו המשוער של הנפטר היה כי ייעשה שימוש בזרעו להפריית אישה אחרת, שאינה בת הזוג (ונותיר בצריך עיון את המצב בו אין בת זוג, או שבת הזוג אינה מבקשת לעשות בעצמה שימוש בזרעו של המנוח) (שם, פסקה 1).
ניתן לראות אפוא כי מעבר להותרת הסוגיה בצריך עיון, הציג השופט עמית עמדה לפיה בהינתן התנגדות של בת הזוג, הורי הנפטר אינם בעלי מעמד להוכיח כי הנפטר רצה שייעשה שימוש בזרעו לשם הפריית מי שלא הייתה בת זוגו בעת פטירתו.
השופט מ' מזוז התייחס אף הוא לסוגיה זו ומדבריו נובע, להבנתי, כי בהיעדר הוראה מפורשת מהנפטר, אין להתיר לאחר מלבד בת הזוג לעשות שימוש בזרעו של המנוח:
פריצת המגבלה שנקבעה, של שימוש בזרע נפטר רק על ידי בת זוגו כאמור, עלולה לחייב הכרעות ערכיות על ידי בתי המשפט במגוון שאלות רגישות, וזאת בהעדר עוגן חוקי ובסיס משפטי עיוני כמפורט לעיל. פריצה כזו עלולה גם להוביל להתרת הרסן ולמצב בו לא ניתן יהיה להתוות את גדריו של תחום מורכב ורגיש זה, ופסיקותיהם של בתי המשפט למשפחה במספר מקרים, לרבות במקרה דנן, יוכיחו (ראו פירוט בסעיפים 24 ו-30 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה העדכנית לגבי המקרים בהם סטו בתי המשפט מההסדר בהנחיה, וכן ראו לאחרונה הרחבה נוספת בתמ"ש 16699-06-13 שחר נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (27.9.2016)). ודוק: גישות אחרות לגבי גבולותיו וגדריו הראויים של ההסדר הנוגע לשימוש בזרע נפטר הן כמובן לגיטימיות, אלא שכל הרחבה מעבר להיתר לבת הזוג יש בה לדעתי משום חריגה מגבולות הדין המצוי, והיא ענין למחוקק לענות בו (שם, פסקה 18; ההדגשות הוספו; כן ראו בע"מ 1943/17 שחר נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (15.8.2017)).
על-פי עמדה זו, בהיעדר הבעת עמדה אחרת של המחוקק, הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מחייבת.
השופט י' דנציגר הציע בחוות דעתו את מודל הרצון המשוער החלקי, לפיו בהיעדר הוראה מפורשת בצד הנפטר, רצונו המשוער הוא שיקול חשוב, אך איננו השיקול היחיד ומהווה הצדקה חלקית בלבד. לגישתו, דרושה הצדקה נוספת, מעבר לחובה לממש את רצונו המשוער של הנפטר, אשר תטה את הכף לטובת השימוש בזרעו לאחר מותו (שם, פסקה 10). כך, לגישתו של השופט דנציגר, כאשר לנפטר הייתה בת זוג קבועה בחייו, ההצדקה הנוספת אשר תטה את הכף, כאמור, לטובת שימוש בזרעו היא זכותה של בת הזוג להורות (שם; פסקה 11). כאשר בת הזוג הקבועה איננה מעוניינת לעשות שימוש בזרעו של הנפטר, המשמעות היא שלא קיימת הצדקה נוספת אשר תטה את הכף לטובת שימוש בזרעו של הנפטר לשם הפריית אישה אחרת, בהינתן שאין להכיר בקיומה של זכות עצמאית לסבות המוקנית להורי המנוח (שם, פסקה 14). נראה כי בהיעדר הוראה מפורשת מהנפטר, ובהעדר קיומה של "הצדקה נוספת אחרת", עליה ההורים לא הצביעו במקרה דנן, אף לפי גישת השופט דנציגר לא ניתן יהיה לעשות שימוש בזרעו של המנוח לבקשת הוריו.
המשנה לנשיאה השופט ח' מלצר, אשר החזיק בדעת מיעוט בעניין פלונית, הכיר בזכות חוקתית להמשכיות. לגישתו, מקום שבו הנפטר חפץ במימוש זכות זו – וכך הוכח, להשקפתו, באותו מקרה – ההורים זכאים לעשות שימוש בזרעו לשם הפריית מי שלא הייתה בת זוגו. לעמדתו, בהינתן חוסר רצון של בת הזוג לעשות שימוש בזרע הנפטר, נכון היה בנסיבות אותו מקרה "למיצער, להשוות את מעמדם של ההורים למעמדה של המערערת [בת הזוג] ולדון את בקשתם של ההורים כאילו מדובר בבקשה לגבי זרע שניטל מנפטר שלא היתה לו בת זוג, בשים לב לשינויי הנסיבות שחלו לאורך השנים" (שם, פסקה 24).
ניתן לראות אפוא כי לא קיימת הסכמה בין שופטי ההרכב בעניין פלונית ביחס לקיומו וטיבו של חריג המאפשר להורי הנפטר לסתור את ההנחה שבבסיס הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, ולהוכיח כי רצונו המשוער, להבדיל מזה המפורש, היה להביא ילדים עם מי שאינה בת זוגו. ברם, אין צורך להכריע בסוגיה זו, הואיל ועל-פי כל אחת מעמדות שופטי הרוב, עולה כי התוצאה במקרה דנן הייתה זהה ומובילה לדחיית בקשתם של ההורים לעשות שימוש בזרע של בנם המנוח. התשתית העובדתית שהוצגה במקרה שלפנינו אינה תומכת בתזה שלפיה המנוח החזיק ברצון משוער להמשכיות לאחר מותו שלא עם בת זוגו, להבדיל מרצון כלשהו להמשכיות. בהיעדר אינדיקציות משמעותיות וברורות דיין שיש בהן כדי לסתור את ההנחה הרגילה שהרצון המשוער הוא בהמשכיות עם בת הזוג ועמה בלבד – דין הערעור להתקבל, כך בין אם נכיר בקיומו של חריג כאמור ובין אם לאו. ונסיים תוך ציון הכלל המנחה: המיקוד הוא במנוח. רצונו המפורש קובע. את רצונו המשוער יש להוכיח. קיימת חזקה הניתנת לסתירה לפיה במקרה שבו הייתה למנוח בת זוג קבועה בעת פטירתו, ההנחה היא – וזו לא נסתרה – כי קיים "רצון משוער" של המנוח להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו עם בת זוגו. זה אינו המצב כאן. על כן אין מקום להורות על השימוש בזרע המנוח, כך לפי פסק הדין פלונית, הנחיית היועץ המשפטי לממשלה והתכליות העומדות בבסיס מקורות אלו.
8. הערעור מתקבל. פסק דינו של בית המשפט המחוזי בטל. תחת זאת דין התביעה להידחות, כפי שנקבע על-ידי בית המשפט לענייני משפחה. כולי תקווה כי ההורים לא ידעו עוד צער. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.
ש ו פ ט
השופט ד' מינץ:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופטת ע' ברון:
אני שותפה לחוות דעתו של חברי, השופט נ' הנדל, שלפיה אין בידינו בסיס לקבוע כי רצונו של המנוח היה שייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו להפריית מי שאינה בת זוגו; וכי משלא הוכח שזה היה רצונו המשוער, לא ניתן לשעות לבקשתם ולכמיהתם של הורי המנוח כי כך ייעשה, גם אם בת הזוג אינה מתנגדת למהלך. והתוצאה היא שיש לקבל את הערעור. נקודת המוצא היא, כפי שנקבע בעניין פלונית (בע"מ 7141/15), [פורסם בנבו], כי "מקום שבו נפטר אדם שהייתה לו בת זוג קבועה מבלי שנתן ביטוי (בכתב או בדרך אחרת) לרצונו או להסכמתו לעניין נטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו, קמה חזקה הניתנת לסתירה לקיומו של 'רצון משוער' של הנפטר להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו עם בת זוגו. לכן, ככלל, תהא בת הזוג ולא איש מלבדה – לרבות הורי הנפטר – רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה היא". בנסיבות המקרה, אינני נדרשת למגוון העמדות שהובעו בעניין פלונית ולהכרעה בשאלה אימתי, אם בכלל, ניתן יהיה להכיר במקרים חריגים במעמד חוקי של הוריו של נפטר לעניין שימוש בזרעו של בנם לשם הבאת ילדים לעולם שלא מבת זוגו. סוגיה מורכבת ערכית ורגישה זו הנוגעת בעצבים החשופים שלנו כבני אדם, של עצם קיומנו, מן הראוי לה שתוסדר על ידי המחוקק והוא טרם עשה כן.