39. על רקע הטענות של התובעת שכנגד להטעייתה והפרת האמון מצד התובעת וסילם כמפיצים כלפי התובעת כיבואן, הגישה התובעת שכנגד בד בבד עם כתב הגנתה בתביעה השנייה, תביעה שכנגד כנגד התובעת וסילם. במסגרת הרכיבים הכספיים של התביעה נכללו שני הבאים: (1) סך 2,000,000 ₪ שהוערך כפיצוי בגין הנזקים שנטען כי נגרמו לתובעת שכנגד בגין הפרות התובעת את חובותיה כמפיץ; (2) פיצוי בסך 1,000,000 ₪ שמקורו בהפרת זכויות הקניין הרוחני של התובעת שכנגד – תיאור כוזב, התערבות לא הוגנת ועשיית עושר ולא במשפט. לחלופין, עתרה התובעת שכנגד (במסגרת רכיב זה) לפיצוי ללא הוכחת נזק לכל אחת מההפרות בהתאם לסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות בגין נזקים שנגרמו לה עקב עוולת גניבת העין – 1,000,000 ₪. לצרכי אגרה הועמדה התביעה הכספית על סך 2,000,000 ₪.
בנוסף, עתרה התובעת שכנגד במסגרת תביעתה גם לצו מניעה קבוע אשר יאסור על התובעת ועל סילם להציג עצמם, בין במישרין ובין בעקיפין, כמפיץ בלעדי ו/או יבואן של מוצרי אס. פי בישראל.
40. מלבד התובעת הוגשה התביעה שכנגד כאמור גם כנגד סילם באופן אישי, בטענה כי הוא נושא באחריות אישית לכל העוולות המתוארות ועל כן אחריותו היא אישית וביחד ולחוד עם התובעת שבה הוא משמש מנהל יחיד ובעל המניות.
ג.3. תמצית טענות ההגנה של התובעת בתביעה שכנגד:
41. לטענת התובעת, דין התביעה שכנגד להידחות על הסף שכן היא מצביעה, מראשיתה ועד סופה, על התנהלות חסרת תום לב מצד התובעת שכנגד כלפי התובעת.
42. התובעת שבה וחזרה בכתב הגנתה על טענותיה כפי שהובאו בכתב תביעתה ובכתב התשובה שהגישה, ובין היתר הדגישה את זאת שהתובעת שכנגד נהנית כיום – לאחר ש"חטפה" מהתובעת וסילם את זכותם הבלעדית להפיץ את מוצרי אס. פי בישראל – מגידול במכירות שהיא תוצר לפעילות רבת שנים מצד התובעת שכנגד בשיווק, קידום והטמעת מוצרי אס. פי, תוך השקעה כספית שנאמדת במאות אלפי שקלים בשנה. לטענת התובעת, הרי זו הסיבה שמלכתחילה בקשה התובעת שכנגד לסלק את ידם של התובעת וסילם ולזכות בנתחים הגבוהים שזכו להם בעמל ומאמץ רב.
43. כן נטען כי הערכת התביעה מצד התובעת שכנגד על סך 2,000,000 ₪ בגין הפסדים שנגרמו לה לכאורה, מלמדת על הדיוק בחישוב הפסדי התובעת שנגרמו לה כתוצאה מהפסקת ההתקשרות הפתאומית, מגניבת לקוחותיה אשר בין לילה וללא מאמץ כלל, נהפכו ללקוחותיה של התובעת שכנגד, ובין היתר, גם "מפרסום" שלילי כפי שהוצג על ידי התובעת שכנגד בקרב לקוחותיה של התובעת.
44. באשר לתביעה כנגד סילם, נטען כי יש לדחותה על הסף את הניסיון להטיל אחריות אישית עליו מצד התובעת שכנגד תוך התעלמות מוחלטת מהעובדה שהתובעת שכנגד הינה חברה בעירבון מוגבל, כשהתובעת שכנגד לא טענה בכתב תביעתה ולו על קצה המזלג להרמת מסך שיש לבצע, לא כל שכן פירוט של הנסיבות החריגות והמצומצמות המאפשרות את ביצוע הרמת המסך.
45. כן, טענה התובעת כי תוך שנים ספורות, הקימה התובעת שכנגד מאגר לקוחות עצום הנפרס על פני כל הארץ ללא כל סיוע מצד התובעת שכנגד. האחרונה ראתה כי זה הזמן המתאים והפלטפורמה הנכונה לנשל את התובעת מההפצה, תוך הפרת סעיף 10 להסכם המדגיש את זכאות התובעת להביא מפיץ אחר תחתיה.
46. כן, נטען כי לא ברורה מידת החוצפה של התובעת שכנגד לטעון לכך שהתובעת היא שגרמה לה לנזק ועוד ברמייה ותכסיסנות; ראשית, בין הצדדים לא נחתם הסכם רלוונטי בנדון וממילא הצדדים לא הסכימו על מתחם רווחים מותר. כפי שהתובעת שכנגד לא נשאה בעלויות בהן נשאה התובעת לצורך שיווק המוצר והטמעתו במשך השנים כמו גם בהוצאות הכרוכות בניהול העסק שמלכתחילה הוקם לצורך מוצרים אלה – כך התובעת שכנגד אינה יכולה לעשות כן ברווחים. שנית, התובעת שכנגד הרוויחה בעצמה במהלך ההתקשרות והוטב לה מאוד כאשר התובעת פעלה להטמעת המוצר שהיא ייבאה ארצה. למעשה התובעת ביצעה עבור התובעת שכנגד את העבודה "השחורה", בכך שהיא זו שנאלצה להוציא כספים ולהשקיע ממיטב זמנה ומרצה על מנת להטמיע ולהשריש את המוצר בקהל היעד בארץ, כשכל שעשתה התובעת שכנגד היה לגבות עמלה מהמכירות שביצעה התובעת.
47. מכאן יוצא שלא ברור לאיזה נזק טוענת התובעת שכנגד שנגרם לה מהתנהלות התובעת, מה גם שהתובעת שכנגד לא הצליחה להראות ולו ברמיזה כיצד היא רומתה על ידי התובעת ומה בהתנהלותה הנטענת של התובעת מהווה עבירה או הפרה כלשהי המזכה אותה בפיצוי בגין הנזקים הנטענים.
48. כן, נטען כי הטענה של התובעת שכנגד לפיה השוק צמא לפתע למוצריה מדבר בעד עצמו; ראשית, התובעת וסילם הטמיעו כל כך חזק את מוצרי אס. פי בשוק, כך שכל מה שנותר כיום לתובעת שכנגד הוא למעשה, לקבל הזמנות למכירות ולקצור את פרי עמלה רב השנים של התובעת. שנית, התובעת שכנגד הוזילה את מחירי המוצר בעשרות אחוזים, כמעט עד למחיר עלות לאחר הפסקת ההתקשרות עם התובעת עד כי כיום התובעת שכנגד פשוט שברה את מטה לחמם של התובעת ושל וסילם ובמיוחד הורידה מחירים, כשכיום אין לה צורך לה צורך היום לשלם עמלות לתובעת מקום שלקחה את ההפצה שלא כדין, וזאת דוגמא קלאסית להשבת הזכייה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט.
49. באשר לטענה כי התובעת וסילם ממשיכים להציג עצמם כמפיצים בלעדיים של מוצרי אס. פי, טענה התובעת שבהסכם הפשרה לא נכלל כל איסור או מניעה להפיץ את המוצר ואין כל מניעה שהתובעת תציג את עצמה כמפיצה בלעדית של המוצר. כל שהוסכם בין הצדדים בעניין זה הוא שגם התובעת שכנגד, שקודם לכן לא הייתה רשאית לעשות כן, תהא רשאית כעת למכור בעצמה את מוצריה בשוק לפי שיקול דעתה. קרי, הסכם הפשרה לא הסיר מהתובעת זכויות קודמות אלא הוסיף לתובעת כנגד זכויות שלא היו לה קודם לכן.
ד. חוות הדעת של הצדדים:
50. כל אחד מהצדדים הגיש חוות דעת בתחום הכלכלי לצורך הוכחת טענותיו.
51. חוות הדעת הראשונה של התובעת; לתמיכה בטענותיה צירפה התובעת לכתב תביעתה (בתיק 30759-09-16) כאמור חוות דעת ראשונית מטעם חברת SBA "יועצים עסקיים ופיננסיים". תכלית חוות הדעת על פי הגדרתה, הייתה לבחון את מצב התובעת מקום בו היא לא תמשיך לפעול כספק בלעדי של התובעת שכנגד דבר אשר יגרום לאובדן הכנסות ופגיעה במוניטין של התובעת. על מנת לבחון את השאלה נטען בחוות הדעת כי נבחנו מאזנים; דו"חות רווח והפסד וסיכומי שכר של התובעת וסילם בהתאמה וביחס לשנים 2013-2015. על בסיס האמור נטען ביחס לרכיב אובדן ההכנסות כי הוא עומד על סך של 428,659 ₪ וביחס לרכיב הפגיעה במוניטין נטען כי שיעורה מסתכם בסך של 2,250,000 ₪.
52. חוות הדעת הראשונה של התובעת שכנגד; במסגרת חוות הדעת של התובעת שכנגד שנערכה ביום 14/2/18 על ידי רו"ח יוסי ארנסט (הוגשה בד בבד עם תצהירי עדותה), נכללה התייחסות למספר ומספר נושאים.
א. בכל הקשור לחוות הדעת של התובעת נטען, בין היתר, כי במטרה לבסס נזק היה על האחרונה לספק נתונים על רווחיה בפועל (בשים לב לכך שחלפה כבר שנה וחצי ממועד סיום ההתקשרות עם התובעת שכנגד ושנתיים ממועד מתן ההודעה על סיום ההתקשרות ועל כן יש "נתוני אמת" על הרווחים בתקופה שלאחר סיום ההתקשרות). כן, היה עליה לספק נתונים על רווחים הצפויים בתקופה שלאחר ביטול הסכם ההפצה ולהוכיח – כי היא נקטה בפעולות אופרטיביות אשר נועדו להקטין למינימום את הנזק הנטען למשך 10 שנים האמצעות פנייה לפעילויות אחרות או להרחבת פעילויות קיימות. משכך, לא ניתן לקבל טענה לאובדן רווחים מבלי להוכיח את היקפי הרווחים הצפויים בתקופה שלאחר סיום הסכם ההפצה.
ב. באשר להשפעת פעולותיה ומחדליה של התובעת על אובדן ההכנסות של התובעת שכנגד, נטען בין היתר, כי כמות היחידות של המוצרים שבהסכם שנמכרה על ידי התובעת שכנגד ללקוחות חיצוניים בתקופה שלאחר סיום ההסכם עם התובעת (כונתה תקופה II), הינה פי 2.3 ביחס לכמות היחידות אותן מכרה התובעת שכנגד לתובעת בתקופת ההסכם (כונתה תקופה I). מדובר בפער מהותי ביותר שניתן להסיק ממנו כי המכירות שבוצעו על ידי התובעת היו נמוכות באופן קיצוני.
ג. בהתייחס לגידול בהיקפי המכירות בתקופה II בהשוואה לתקופה I הנ"ל, מצא עורך חוות הדעת להגיע למסקנה כי באם התובעת הייתה מוכרת בתקופה I ללקוחות הקצה במחירים נמוכים יותר ביחס למחירים שהיא מכרה בפועל, כלומר במחיר של 192 ₪ במקום 279 ₪ (הכל ביחס למחיר רכישה מ-אס. פי תיאורטי של 100 ₪), התובעת הייתה מוכרת כמות גבוהה משמעותי של יחידות (736 יחידות לחודש במקום 395 יחידות לחודש) והיה נותר לה רווח נקי סביר של כ-750,000 ₪ (250,000 ₪ לשנה). אם כך הייתה נוהגת התובעת, נטען כי הכנסותיה ורווחיה של התובעת שכנגד היו גדלים בהתאמה.
ד. בסופו של יום, מצא עורך חוות דעת התובעת שכנגד כי במהלך התקופה שבין 1/2010 עד 15/6/17 הנזקים שנגרמו לתובעת שכנגד הסתכמו בסך 948,703 ₪, כשנזקים אלה משקפים את אובדן הרווחים הנובעים מאובדן ההכנסות הפוטנציאליות אשר נגרמו כתוצאה ממעשיה ומחדליה של התובעת בפעילות ההפצה של מוצרי אס. פי.
53. חוות הדעת השנייה של התובעת: התובעת צירפה לראיותיה את חוות הדעת של ד"ר תמיר לוי שנערכה ביום 25/10/18 ואשר עסקה בבחינת שתי שאלות: (1) מהם ההפסדים שנגרמו לתובעת כתוצאה מההפרה (הנטענת) של הסכם ההתקשרות על ידי התובעת שכנגד. (2) האם נגרמו לתובעת שכנגד הפסדים כתוצאה מההתקשרות עם התובעת (תוך התייחסות לחוות הדעת מטעם התובעת שכנגד).
א. באשר לבחינת השאלה הראשונה צוין בחוות הדעת כי על פי הפרקטיקה המקובלת - על מנת לבחון האם נגרם נזק לחברה – יש לבחון את שוויה תחת שני תרחישים: הראשון – תרחיש לפיו החברה הייתה ממשיכה בהסכם; השני – התרחיש בו ההסכם הופר. ההפרש כתוצאה מהפרת ההסכם הינו הפער בין הערכים.
ב. בחוות הדעת נסקרה, בין היתר, הפעילות הכלכלית של התובעת ובתוך כל הוצגו דו"חות רווח והפסד הרלוונטיים לשנים 2009-2017. על פי הנתונים שפורטו מצא עורך חוות הדעת התובעת כי עד לשנת 2014 (השנה האחרונה המלאה להתקשרות בין הצדדים) שולי הרווח התפעולי, לפני הוצאות מימון, היו בין 18.40% (בשנת 2010) ל-36.50% (בשנת 2012). החל משנת 2015 נטען כי החלו שולי רווח אלה להישחק, כששולי הרווח בשנת 2017 הגיעו ל-0.40% בלבד. כן, צוין כי מגמה דומה קיימת גם לגבי הרווח התפעולי לפני מיסים על ההכנסה. שולי רווח אלה קטנו בשנת 2017 ל-1.20% מהמכירות. בהתייחס ליחסי הנזילות צוין כי הפרת ההסכם בין החברות לא הביאה להרעה בתחום זה, להבדיל מהרעה שחלה ביחסי האיתנות הפיננסית, ביחסי הרווחיות וביחסי היעילות התפעולית. על רקע זאת נטען שהיכולת של התובעת למכור נפגעה והיכולת להרוויח קטנה, קרי בעקבות הפרת ההסכם התובעת מוכרת פחות והמכירות פחות רווחיים. התוצאה הינה קושי לעמוד בתשלומי הריבית של התובעת וכלל הפרמטרים משפיעים לרעה על שווי התובעת.
ג. מסקנת עורך חוות הדעת מטעם התובעת ביחס לשווי ההון העצמי על פי חלופת החישוב הראשונה הייתה כי הינו עומד (נכון ליום 31/12/16) על סך 5,771,527 ₪ (השווי התפעולי בתוספת הנכסים הפיננסיים). שווי ההון העצמי בחלופת החישוב השנייה עמד על פי הערכת עורך חוות הדעת על 2,034,135 ₪. בהינתן האמור – ההפסד שנגרם לתובעת (שמקורו בהפרש שבין שתי החלופות כאמור) עומד על סך 3,737,391 ₪. לאור שיעורו של ההפסד הנטען וסכום התביעה ציין עורך חוות הדעת כי הינו מסכים שאובדן המוניטין הינו 2,250,000 ₪ ואילו אובדן ההכנסות (כשכר או דיבידנד) הינו 250,000 ₪.
ד. בהתייחס לשאלה השנייה, ציין עורך חוות הדעת התובעת כי לאחר עיון בחוות הדעת של מומחה התובעת שכנגד, הוא הגיע למסקנה כי לא נגרמו לאחרונה הפסדים כלשהם. יתר על כן, המניע להפרת ההסכם על ידי התובעת שכנגד היה כלכלי בלבד. בעקבות הפרת ההסכם, התובעת שכנגד יכולה הייתה להפיק רווחים גדולים יותר באמצעות העלאת המחירים אותה היא גבתה. עורך חוות הדעת טען בהתייחסותו זו כי יש מספר נתונים שגויים שהובילו את עורך חוות הדעת של התובעת שכנגד למסקנות שגויות; כך, למשל עלות המכירות של התובעת שכנגד בשנת 2015 הינה 1,338,123 ₪ ולא 764,101 ₪ כפי שצוין בדו"ח, כשלטעות זו היו שתי השפעות – השפעה על הרווח הגולמי הממוצע בשנים 2013-2015 והשפעה של שיעור הרווח הנקי. מסקנת עורך חוות הדעת של התובעת הייתה שלא רק שלא נגרמו לתובעת שכנגד הפסדים כתוצאה מההתקשרות עם התובעת, הפרת ההסכם הניבה לה גידול ניכר ברווח כתוצאה מהגדלת המחירים אותה היא גובה מלקוחותיה.
54. חוות הדעת (המשלימה) של התובעת שכנגד:
א. במסגרת חוות דעת זו התייחס עורך חוות הדעת לטענות התובעת להפסדים שנטען כי נגרמו לה כפי העולה מחוות הדעת החדשה, ובתוך צוין כי לא רק שמהניתוחים הפיננסיים שנערכו בחוות הדעת עולה כי בשנת 2017 (השנה הראשונה לאחר סיום ההתקשרות) מצבה של התובעת לא הורע ביחס לתקופת ההתקשרות, אלא שבחלק מהמדדים מצבה של התובעת אף נמצא גבוה מהמדדים הפיננסים המקובלים בענף ובמדדים מסוימים נראה כי המצב בשנת 2017 (לאחר סיום ההתקשרות) אף השתפר (ביחס לתקופת ההתקשרות עם התובעת שכנגד) ובכלל זה בפרמטר מהותי של רווח גולמי – אשר עלה משיעור של 31%-39% בשנים 2015-2016 ל-49% בשנת 2017.
ב. בנוסף, נטען כי באם ינוטרל הגידול החריג והבלתי מוסבר בהוצאות ההנהלה וכלליות בשנת 2017 (בגינו נטען כי לא התקבלו פירוטים רלוונטיים שהתבקשו), הרי שאף הרווח התפעולי יהיה גבוה משמעותית מהתוצאה בפועל ואף גבוה משנים קודמות (בתקופת ההתקשרות עם התובעת שכנגד). כלומר הפסקת ההתקשרות לא רק שלא הרעה את מצבה של התובעת אלא אף שיפרה אותו.
ג. כן נטען בחוות הדעת המשלימה כי המתודולוגיה, הנחות העבודה והתחשיבים בהם נקט עורך חוות הדעת של התובעת שבמסגרת שתי הערכות השווי שביצע במטרה לאמוד את "הפסדי" התובעת, לוקים בחוסר סבירות כלכלית; הן בהקשר לשיעור הצמיחה העתידי של ההכנסות כאשר בפועל בשנים קודמות בתקופת ההתקשרות עם התובעת שכנגד חלה נסיגה בהכנסות; הן בהקשר לפער המהותי בשיעור הרקע התפעולי אשר שימשו את עורך חוות הדעת בשתי הערכות השווי שביצע: שימוש בשיעור רווח תפעולי גבוה שאינו משקף את המצב עובר למועד הערכת השווי בתרחיש אחד, לעומת שימוש בשיעור רווח תפעולי נמוך, המושפע בהוצאות גבוהות במיוחד בשנת 2017, ללא ניתוח והסבר בתרחיש השני. הנ"ל (בלבד) מביא לטענת עורך חוות הדעת להקטנת הפער בין שני התרחישים לעשרות אלפי שקלים בודדים.