93. במקרה דנן, מדובר בהקלטות אשר הוחזקו על ידי הנתבעים זמן רב ועוד בטרם בירורן של התביעות. בית הדין אפשר לנתבעים להגיש את ההקלטות באמצעות תמליל ערוך כדין, אולם הם בחרו שלא לעשות כן. לא מצאנו בנימוקי הנתבעים טעם המצדיק קבלת ההקלטות ללא תמלולם ותרגומם, שכן לא שוכנענו כי קיימת היתה מניעה כלשהי מהנתבעים להגיש תמלול ערוך כדין.
הכרעה לגבי הסעדים הנדרשים
94. חישוב זכויותיהם של התובעים יבוצע על בסיס הקביעות הבאות:
א. תלושי השכר ישמשו אותנו בקביעת שכרם הקובע של התובעים.
ב. התובעים פוטרו.
ג. לתובעים לא שולם שכר בגין התקופה בה עבודתם הופסקה.
ד. על יחסי העבודה חל רק צו הרחבה בענף הבניין, ולכן מתייתר הדיון בסעדים מכוח צו ההרחבה בענף החשמל: זמן נסיעה ותוספת ותק.
ה. התובעים עבדו שעות נוספות וזכאים לתשלום של עד 15 שעות נוספות בשבוע ועד 60 שעות נוספות בחודש.
95. לעניין חישוב השכר הקובע, בית הדין הארצי פסק בעניין י.ב. שיא משאבים, כי חישוב השכר לתשלום פיצויי פיטורים לעובד שעתי ייעשה לפי חלקיות המשרה המשתנה לאורך כל תקופת עבודתו, ולאו דווקא בשנת עבודתו האחרונה. בעניין אליהו שורי, הוסיף ופסק בית הדין הארצי כי את ההלכה האמורה יש ליישם "גם בחישוב השכר לחישוב פיצויי פיטורים של עובד יומי, ששכרו שולם על בסיס ימי עבודה, ככל שלא הועסק בהיקף קבוע אלא בהיקף משתנה."
96. מתלושי השכר ויומני העבודה עולה כי היקף העבודה של התובעים השתנה מדי חודש וחודש. על יסוד הפסיקה, יש לחשב את ממוצע ימי העבודה החודשיים לכל תקופת העבודה, ולהכפיל בשכר היומי האחרון. בהעדר תחשיב כלשהו מטעם הנתבעים, ומאחר והתובעים לא הציגו תחשיב המפרט את ממוצע ימי העבודה בפועל על יסוד יומני העבודה, אלא רק הצביעו על חודשים מסוימים בהם לא היתה התאמה בין ימי העבודה ביומנים לבין ימי העבודה בתלושים, אנו קובעים כי חישוב השכר הקובע ייערך באופן הבא:
א. רישום ימי העבודה בתלושי השכר יהיה הבסיס לצורך עריכת החישוב, לרבות ימי החג אשר נרשמו בתלושים בשורה נפרדת.
ב. ככל שאין התאמה בין היומנים לבין התלושים בחודשים הספציפיים אליהם הפנו התובעים, ילקח בחשבון מספר ימי העבודה הנקוב ביומן העבודה.
ג. את ממוצע ימי העבודה יש להכפיל בשכר היומי האחרון לפי התלושים.
ד. לעניין ימי החופש הרשומים בתלושים וכפי שנקבע לעיל, רישום זה אינו משקף ניצול ימי חופשה בפועל. לכן, לאחר חישוב השכר הממוצע על בסיס ימי העבודה וימי החג כאמור לעיל, יש להוסיף לשכר הממוצע את התשלום הממוצע ששולם בגין רכיב החופש.
תביעתו של תובע 1
97. על יסוד המתווה המתואר בסעיף 96 לעיל, שכרו הקובע של תובע 1 הינו בסך 5,029 ₪ (1,616 ימי עבודה וחג : 69 חודשי עבודה * 208 ₪ ליום + 158 ₪ תשלום 'חופש' חודשי ממוצע לכל התקופה). בחישוב השכר הממוצע לא נלקחו בחשבון החודשים בהם עבד תובע 1 חלקית בשל הפסקת עבודתו על ידי הנתבעת.
98. לצורך חישוב זכויותיו, נעמיד את שכרו היומי של תובע 1 על סך של 201 ₪ (5,029 ₪ : 25 ימים), ושכרו השעתי על סך של 27 ₪ (5,029 ₪ : 186 שעות).
תובע 1 - פיצויי פיטורים
99. אין מחלוקת כי תקופת עבודתו הכוללת של תובע 1 הינה 70.5 חודשים (לרבות חודש יולי 2016 בו הופסקה עבודתו ועד למחצית חודש אוגוסט 2016 שאז פוטר), ועל כן זכאי לסך של 29,545 ₪ בגין פיצויי פיטורים, בניכוי כל סכום שהצטבר לזכותו בקופות.
תובע 1- הודעה מקודמת
100. תובע 1 לא קיבל דמי הודעה מוקדמת ועל כן זכאי הוא לסך של 5,029 ₪.
תובע 1 - גמול שעות נוספות
101. כאמור לעיל, ניתן לפסוק לזכות תובע 1 עד 15 שעות נוספות לשבוע ועד 60 שעות נוספות לחודש. מעיון בתצהיר תובע 1, עולה כי לגרסתו מתכונת השעות הנוספות אותן עבד היתה פחותה מכמות השעות המקסימלית אותה ניתן לפסוק:
א. בתקופה הראשונה של 22.5 חודשי עבודה, עבד ארבעה ימים 9 שעות, יום אחד 12 שעות וביום שישי 8 שעות שמתוכן 6 הן שעות נוספות, מעבר למכסה של 42 שעות שבועיות, אשר שולמו בתעריף רגיל ללא תוספת שעות נוספות.
לכן, בתקופה זו, טוען תובע 1 למתכונת שעות נוספות הכוללת 6 שעות בתעריף 125%, שעתיים בתעריף 150%, שעתיים ביום שישי בתעריף 25% ושלוש שעות ביום שישי בתעריף 50%. סך הכל, 13 שעות נוספות לשבוע.
ב. בתקופה השנייה של ארבע שנים, באחד מימי השבוע עבד 12 שעות, כלומר שעתיים בתעריף 125% ושעתיים בתעריף 150%, וביום שישי עבד שעתיים ששולמו בתעריף רגיל במקום בתעריף 125% ועוד שעתיים וחצי ששולמו בתעריף רגיל במקום בתעריף 150%.
לכן, בתקופה זו, טוען תובע 1 למתכונת שעות נוספות הכוללת שעתיים בתעריף 125%, שעתיים בתעריף 150%, שעתיים ביום שישי בתעריף 25% ושעתיים וחצי שעות ביום שישי בתעריף 50%. סך הכל, 8.5 שעות נוספות בשבוע.
102. הנתבעים לא הציגו חישוב חלופי, למעט טענתם כי לא בכל ימי שישי עבד תובע 1.
103. בית הדין הארצי עסק בפרשת לנקרי בשיקול הדעת המסור לבית הדין לפסוק גמול עבודה בשעות נוספות הנמוך מהרף הקבוע בחוק. באותו עניין נקבע:
"סעיף 26ב(ב) קובע רף עליון לשיעור השעות שעל יסודו יקבע הגמול בתנאי אי וודאות לגבי עצם העבודה הנוספת או היקפה, כשמסקנה זו נובעת מהשימוש ברכיב "שאינו עולה" וכן במילה "רק". ואולם בתוך הטווח הקבוע בחוק עדין מסור לבית הדין במקרים מתאימים שיקול דעת מסוים לפסוק גמול נמוך מהתקרה שבחוק. כך למשל, כאשר הסעד שנתבע על ידי העובד בכתב התביעה נמוך מהרף העליון אזי בהתאם לכלל שאין להושיט לתובע סעד שלא נתבקש על ידו יוגבל הסעד על פי הסכום שנתבע."
104. קביעת בית הדין הארצי בפרשת לנקרי עסקה באופן יישומו של המצב השלישי על פי הלכת ריעני, אך אנו סבורים כי היא יפה גם ליישום המקרה השני. כאמור לעיל, לא ניתן היה לחלץ מיומני העבודה את מתכונת השעות המדויקת לה טוען תובע 1, ואנו סבורים כי מאחר ואין לפסוק לזכותו תגמול בגין מתכונת שעות החורגת מזו לה הוא טוען, הרי שיש להגביל את כמות השעות שעל פיה ייקבע הגמול למסגרת השעות לה הוא טוען.
105. על כן, בגין התקופה הראשונה, זכאי תובע 1 להפרשי שכר כדלקמן:
בגין שבוע אחד בתקופה הראשונה, זכאי תובע 1 להפרשי שכר בסך 337 ₪ (6 שעות * 27 ₪ לשעה *125% + שעתיים * 27 ₪ לשעה * 150% + שעתיים * 27 ₪ לשעה * 25% + 3 שעות * 27 ₪ לשעה * 50%). על כן, לחודש, זכאי הוא לסך של 1,348 ₪ (337 ₪ * 4), ולכל התקופה 30,330 ₪ (1,348 ₪ * 22.5 חודשים).
106. בגין התקופה השנייה, זכאי תובע 1 להפרשי שכר לפי החישוב הבא:
בגין שבוע אחד בתקופה השנייה, זכאי תובע 1 להפרשי שכר בסך 196 ₪ (שעתיים * 27 ₪ לשעה * 125% + שעתיים * 27 ₪ לשעה * 150% + שעתיים * 27 ₪ לשעה * 25% + 2.5 שעות * 27 ₪ לשעה * 50%). על כן, לחודש זכאי הוא לסך של 784 ₪ (196 ₪ * 4), ולכל התקופה 37,632 ₪ (784 ₪ * 48 חודשים).
107. בסיכומיו, מציין תובע 1 כי יש להפחית מהחישובים שכר שעות נוספות בגין 20 ימי שישי שלא עבד בתקופה הראשונה, כלומר סך של 1,080 ₪ (20 ימים *(שעתיים * 27 ₪ לשעה * 25% + 3 שעות * 27 ₪ לשעה * 50%), וכן בגין 60 ימי שישי שלא עבד בתקופה השנייה, כלומר סך של 2,835 ₪ (60 ימים * (שעתיים * 27 ₪ לשעה * 25% + 2.5 שעות * 27 ₪ לשעה * 50%). על כן, זכאי תובע 1 להפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות בסך כולל של 64,047 ₪.
תובע 1 - פדיון חופשה
108. כפי שנקבע לעיל, רישום החופש בתלושים אינו מבטא ניצול ימי חופשה בפועל. בהתאם להוראות צו ההרחבה בענף הבניין, זכאי עובד המועסק במתכונת של 6 ימים בשבוע, ל- 13 ימי חופשה בעד השנה השלישית, ל-16 ימי חופשה בעד השנה הרביעית, ל-18 ימי חופשה בעד השנה החמישית ול-19 ימי חופשה בעד השנה השישית. נוכח הוותק של תובע 1, הרי שבגין שלוש שנות העבודה האחרונות וכן השנה השוטפת, זכאי הוא לפדיון חופשה עבור 59 ימים. על פי חוק חופשת שנתית, פדיון החופשה מחושב על בסיס שכר יומי אחרון. לכן, בהתאם לתעריף יומי בסך 208 ₪ ליום, זכאי תובע 1 לסך של 12,272 ₪ בגין פדיון חופשה.
תובע 1 - דמי הבראה
109. כאמור לעיל, איננו מקבלים את טענת תובע 1 כי תשלום דמי ההבראה בתלושים היה פיקטיבי. בתלושי השכר לשנתיים האחרונות לעבודתו של תובע 1, שולמו לו דמי הבראה בסך של 1,995 ₪ בלבד. בהתאם לצו הרחבה בענף הבניין, תובע 1 זכאי ל- 18 ימי הבראה בגין השנתיים האחרונות, ולפי תעריף ליום הבראה בסך של 378 ₪, היה על הנתבעת לשלם לתובע דמי הבראה בסך 6,804 ₪. בניכוי דמי ההבראה ששולמו לו, זכאי התובע 1 לסך של 4,809 ₪ .
תובע 1 - דמי חגים
110. תובע 1 עותר לתשלום בגין מלוא ימי החגים בתקופה בה עבד בטענה כי הנרשם בתלושים הינו פיקטיבי. כאמור לעיל, טענה זו לא התקבלה. בסעיף 40 לצו ההרחבה בענף הבניין נקבע, בין היתר, כי אין תשלום בגין ימי חגים הנופלים על המנוחה השבועית של עובד, וכן נקבע כי עובד יהיה זכאי לדמי חגים ככל שעבד יום לפני חג ולאחריו. הנתבעים לא ערכו רישום של ימי החגים בהם שהה תובע 1 בחופשה שלטענתם שולמה לו ומסתפקים בהפניה לתלושי השכר מהם עולה לטענתם כי שולמו דמי חגים כדין. מנגד, הציג תובע 1 בסיכומיו רשימה של ימי החגים שחלו במהלך תקופת עבודתו וכטענה חלופית מביא בחישובו את ניכוי דמי החגים הרשומים על גבי תלושי השכר. הנתבעים לא סתרו את רשימת החגים שהוצגה על ידי התובעים.
111. תובע 1 טוען כי הוא זכאי ל-50 ימי חג בכל תקופת עבודתו, אשר תאריכיהם מפורטים בתצהירו. אולם, שמונה מהימים המפורטים ברשימה נופלים על יום שבת, שהיה יום המנוחה עבור התובעים (26.11.2011, 4.2.2012, 27.12.2012, 4.10.2014, 25.10.2014, 3.1.2015, 18.7.2015, 26.9.2015).
112. בהינתן האמור, תובע 1 היה זכאי בגין תקופת עבודתו לדמי חגים בסך 8,442 ₪ (201 ₪ ליום * 42 ימים), ובניכוי ימי החג הנקובים בתלושים בסך 4,992 ₪, זכאי תובע 1 להפרש בסך 3,450 ₪.
תובע 1 - פנסיה
113. בהתאם לצו ההרחבה בענף הבניין, חובת ההפרשה לפנסיה המוטלת על הנתבעת היא בשיעור 6% משכר העובד החל מהחודש הראשון לעבודתו. בגין 70.5 חודשי עבודה ובהתחשב בשכר קובע בסך 5,029 ₪, זכאי תובע 1 לסך 21,273 ₪ בניכוי כל סכום שהצטבר בקופה בגין הפרשת הנתבעת לתגמולים.
תובע 1 - קרן השתלמות
114. תובע 1 טוען בכתב התביעה כי בהתאם לצו ההרחבה בענף הבנייה ובהתאם לוותק במקצוע של שלוש שנים עובר לתחילת עבודתו בנתבעת, הוא זכאי להפרשות קרן השתלמות בשיעור 2.5% משכרו. הנתבעים התכחשו לעצם זכאותו של תובע 1 לקרן השתלמות ולא סתרו את טענתו הנוגעת לוותק המקצועי כפי שטען. הנתבעים גם בחרו שלא לחקור את תובע 1 לעניין זה, ואילו תובע 1 הציג רשימת מעסיקים קודמים הכוללת לטענתו מעסיקים בענף הבנייה.
115. הנתבע בחקירתו הנגדית עמד על הכחשת עצם הזכאות לקרן השתלמות ובחר שלא להשיב עניינית (ואף בצורה מזלזלת) לשאלות שנשאל בעניין זה. כך נשאל והשיב:
"ש. שאלתי אותך כיצד נושא הוותק בא לידי ביטוי בזכויות, לרבות השכר של אותו עובד, האם רואים את זה בטופס הודעה על תנאי עבודה?
ת. אני צריך לתת לעובדים? שילכו לאינטרנט וימצאו. אפילו במשרד החינוך לא הולכים למורה ויושבים איתו ומראים לו איך מחשבים שכר.
....
ש. לפי ענף הבניין, מגיע לעובדים בענף הזה להפריש כספים לקרן השתלמות, ולא הפרשת להם?
ת. נכון לא הפרשתי, ולא ידעתי ואני עדיין אומר שלא מגיע להם והם חתומים על חוזה, כתוב בחוזה בפירוש "הפרשה לקרן פנסיה יבוצע על פי חוק פנסיה.. שכר יסוד, לא יבוצע הפרשה לקרן השתלמות", שנינו חתומים על זה. לא מגיע להם, אפילו לפי ענף הבנייה לא מגיע להם, חב' ביטוח מהחזקות במדינה, אבו נסאר, הוא אומר שלא מגיע.
ש. אם אומר לך שלפי צו ההרחבה בענף הבנייה משנת 2010, הוכנסה הוראה לצו הזה שלפיה צריך לבטח עובדים, להפריש עובדים לקרן השתלמות, אתה יודע את זה?
ת. לא יודע. (מדבר בערבית אל עורך דינו)."
116. לא שוכנענו כי תובע 1 ויתר על זכותו להפרשות לקרן השתלמות, וממילא מדובר בזכות קוגנטית המעוגנת בצו ההרחבה. משכך, זכאי תובע 1 לסך של 8,864 ₪ (5,029 ₪ *70.5 חודשים * 2.5%).
תובע 1 - דמי מחלה
117. בכתב תביעתו עותר תובע 1 לתשלום דמי מחלה שלא שולמו לו לתקופה שבין 30.5.2016 ו עד 5.6.2016 ומצרף אישור מחלה. בסיכומיו, זנח תובע 1 את רכיב התביעה האמור. למעלה מן הנדרש נציין כי לא הוצגו יומני עבודה לחודשים אלו כדי ללמוד האם תובע 1 נעדר מעבודתו, שכן מהרישומים שערך הנתבע וצירף לתצהירו, עולה כי תובע 1 נכח בעבודה ביום 30.5.2016 וכן בימים 1-2.6.2016.
תובע 1 - שכר עבודה לחודשים יולי-אוגוסט 2016
118. הנתבעים הפסיקו את עבודת תובע 1 בחודש יולי 2016 וללא שסיפקו לו עבודה חלופית או ששילמו לו על הימים בהם שהה בביתו ללא עבודה. תובע 1 מציין בסיכומיו כי בחודש יולי 2016 עבד ארבעה ימים וביום 6.7.2016 חל חג עיד אלפיטר ובמשך שלושה ימים לא עבד. תובע 1 עותר לתשלום שכר עבודה בגין ארבעה ימי עבודה בהם עבד בתחילת חודש יולי 2016 ולתשלום שכר עבודה בעד 32 ימי עבודה - לאחר החג שחל כאמור – ועד לפיטוריו ביום 15.8.2016.