שוק העסקאות הנגזרות מעבר לדלפק (over-the-counter – עסקאות שאינן נעשות במסגרת בורסה) הינו עצום ונמצא במגמת גידול באופן שהכפיל עצמו פי 10 במהלך 15 השנה האחרונות. עסקאות אלה הינן לא רק בסכומים גבוהים ביותר אלא שבהתקיים יכולת לבצען באופן סינטטי (היינו ללא צורך להחזיק כלל את נכס הבסיס) נושאות בחובן סיכון גבוה ביותר. במסגרת חקיקה, המכונה "רפורמת Dodd-Frank" (The Dodd–Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (Pub.L. 111–203, H.R. 4173 - על שם חברי הקונגרס שיזמו חקיקה זו) ואשר הנשיא אובמה חתם עליה ביולי 2010, החיל הממשל האמריקאי על גופים פיננסיים מגבלות על שימוש בהון עצמי לעסקאות בעלות סיכון גבוה, לרבות נגזרים פיננסיים. מטרת רפורמה זו היא, בין היתר, הפחתת סיכוני האשראי של גופים פיננסיים בעת המסחר בשוק הנגזרים החוץ בורסאיים והגברת השקיפות בשוק זה. הרפורמה מחילה כללים שונים כדרישת סליקה בגופים מרכזיים, ביטחונות ודיווחים.
בשנת 2012 פורסמו כללים מפורטים לישום רפורמת Dodd-Frank ואלה חלים (כרפורמות אמריקאיות קודמות, כדוגמת הFATCA-Foreign Account Tax Compliance Act או האיסור על סליקת עסקאות מסוימות או על תשלום שוחד במדינות זרות), לא רק על גופים פיננסיים אמריקאים אלא (באמצעות איסור על גופים אמריקאים להתקשר עם מי שלא עומד בכללים) גם על גופים שאינם אמריקאיים המבצעים עסקאות בהיקפים משמעותיים עם גופים אמריקאיים.
החל משנת 2013 החלו להיכנס לתוקף כללים דומים גם בשוק האירופי, כללי המכונים European Markets and Infrastructure Regulation (או בקיצור: EMIR), שאושרו בחציון הראשון של 2012. גם רפורמת EMIR מחילה דרישת סליקה בגופים מרכזיים, בטחונות ודיווח.
עסקאות נגזרות מעבר לדלפק, בניגוד לעסקאות הנעשות במסגרת הבורסה, אינן כפופות למערכת כללים מרכזית אלא להסכמות בין הצדדים. כדי ליצור סטנדרטיזציה של ההסכמים הקיימים בשוק, נוצרו מספר תבניות הסכמי מסגרת בהם צדדים לעסקאות נגזרות מעבר לדלפק נוהגים להשתמש, כאשר תבנית הסכם המסגרת השלטת כיום היא התבנית שגובשה על ידי ארגון איסד"א (הארגון הבינלאומי של סוחרי עסקאות ההחלף ועסקאות נגזרותISDA – International Swaps and Derivatives Association) בשנת 1987 ותוקנה מאז מספר פעמים (כיום הסכמים חדשים נחתמים על פי התבנית העיקרית משנת 2002). חשוב להבין, כי חתימת הסכם מסגרת כאמור מחילה את ההסכם על כל העסקאות הקיימות בין הצדדים באותה עת ועל אלו אשר אליהם יכנסו הצדדים בעתיד.
במהלך השנים גיבש הארגון גם שורה ארוכה של נספחים לתבנית, המסדירים סוגיות שונות, לרבות הגדרות רבות בהם משתמשים הצדדים והסדרת נושא תיחום החשיפה של הצדדים האחד לסיכוניו של השני.
תבנית הסכם המסגרת נועדה להסדיר סוגיות משפטיות מורכבות רבות, לרבות היכולת להתייחס לכל העסקאות כעסקה אחת, היכולת לחשב את החשיפה על בסיס נטו (סוגיה חשובה ביחוד לאור כללי הלימות ההון החלים על גופים פיננסיים), אופן סגירת עסקאות במקרה של חדלות פירעון ותיחום חשיפת האשראי (הנעשית באמצעות נספח להסכם). בתחילת שנת 2006 חוקק בישראל חוק הסכמים בנכסים פיננסיים, התשס"ו-2006, אשר הכשיר את הקרקע לבנקים ישראלים לפעול בהתבסס על תבניות איסד"א ללא חשש לחוסר יכולת אכיפה של הוראותיהן המרכזיות.
על אף שהמשא ומתן על הסכמים מבוססי תבנית הסכם איסד"א מצומצם לניסוח נספח שינויים והתאמות לתבנית, ניהול משא ומתן כזה לא רק שדורש מומחיות בתחום אלא לעתים גם זמן רב. לשם התאמה לשינויים הרגולטוריים, כגון כניסתם לתוקף של רפורמות Dodd-Frank וEMIR, פרסמה איסד"א פרוטוקולים שצדדים להסכמים נדרשים לאמץ באופן שמתקן את ההסכמים עליהם הם חתומים.
נציין, כי עם כניסתה לתוקף של רפורמת EMIR, כדי לסחור מול גוף אירופאי נדרש להזדהות באמצעות מספר זיהוי אלפא-נומרי בן 20 סימנים המכונה LEI (Legal Entity Identifier) ואשר קיימים מספר עשרות גורמים ברחבי העולם שהוסמכו להנפיקו. גורם החתום על הסכמים מבוססי תבנית איסד"א מול גורמים אירופאים או כל המתכוון לסחור מול גורם אירופאי כדאי שיפעל במהרה לקבל מספר זיהוי זה.
ה EMIR בעיקרו נועד כאמור למזער את הסיכונים הקיימים במסחר בשוק הנגזרים ולהגביר את השקיפות.
הEMIR מטיל 3 דרישות עיקריות על כל משתתפי שוק הנגזרים:
- חובת דיווח- של כל פרטי העסקה למאגר מסחר החל מיום כניסתן לתוקף של התקנות.
- חובת סליקה - על נגזרים מסוימים באמצעות גורם מרכזי אשר יהיה מעורב בכל הסכם נגזרת. הגורם המרכזי יפעל כרוכש מול המוכר וההפך. (גורם מרכזי הנו ישות שכפופה לרגולציה מחמירה). אחד מתפקידיו של אותו גורם מרכזי הוא להעריך את הסיכון שכרוך לכל צד בכל חוזה נגזרים.
- שימוש בטכניקות להפחתת סיכון לנגזרים שאינם עובדים דרך הגורם המרכזי, (על כל ארגון ו/או מוסד כספי). בין היתר, ניתן באמצעותן לאמוד את הסיכון אשר כרוך בהסכם בין הצדדים ואישורו.
לבסוף, בעוד שהסכמים מבוססים תבנית איסד"א נראים על פניהם פשוטים, המדובר במסמכים מורכבים שחשוב להכירם היטב וכדאי שניסוחם יופקד בידי גורם המתמחה בתחום, גם אם מדובר בשכירות שירותי גורם חיצוני. בנוסף, עסקאות מורכבות רבות כיום נעשות במה שנראה כהסכם עקרונות קצר ופשוט המפנה למסמכים חיצוניים. חשוב לדרוש לקבל את כל המסמכים האמורים ולוודא שאין מדובר במסמכים אשר חלקם לפחות מבוסס על תבניות איסד"א – ככל שקיימים מסמכים כאלה חשוב לבחנן באמצעות מומחה באשר אלה משליכים על העסקה כולה ולעתים יש לחתום על הסכם מסגרת מבוסס תבנית איסד"א בטרם ניתן לבצע את העסקה.