מכר חוזר או הלוואה עם משכון

מלווה חושש שהבטוחה שהלווה מציע (למשל, נכס מקרקעין או מניות בחברה ציבורית) יהיו בעייתיים למימוש. האם ניתן לבנות עסקה של מכר הנכס עם מתן אפשרות למוכר לרכוש חזרה את הנכס בעתיד תוך תשלום קנס דומה לריבית המוסכמת?

בתי המשפט קבע, שחוק המשכון הישראלי חל על כל עסקה שהיא במהותה משכון, ללא קשר לאופן בו כינו אותה הצדדים. כך, אלא אם ניתן להצביע על הגיון כלכלי למבנה העסקה שיצרו הצדדים יחול על העסקה חוק המשכון אף אם הצדדים מנסים להסוות את העסקה כעסקת מכר. תחולת חוק המשכון חשובה ביותר לעניין זכויות הצדדים ממספר סיבות. כך, למשל, משכון לא יהיה בר תוקף כלפי צדדים שלישיים או בהליכי פשיטת רגל ללא רישום שלו במרשם ציבורי ומימוש משכון כפוף לכללים הקבועים בחוק והחוק מגביל את יכולת הצדדים להתנות על כללים אלה.

ומה לגבי עסקאות מכר חוזר (Repurchase Agreement או בקיצור RePo)? מכר חוזר היא עסקה בה אדם מוכר נכס ושומר לעצמו את הזכות לרכוש את הנכס חזרה במועד מסוים ובתוספת פרמיה. מבחינה כלכלית לא שונה הדבר בהרבה מעסקת הלוואה עם משכון על הנכס. אולם, בית המשפט העליון קבע, כי בכפוף לקיום היגיון עסקי כלכלי בבסיס העסקה עסקת מכר חוזר לא תיחשב הלוואה עם משכון.

בשלב הראשון בית המשפט בוחן את אופן כתיבת ההסכם ונסיבות כתיבתו. למשל, האם הצדדים השתמשו במונחים כמו "מוכר" ו"קונה" או "מלווה" ו"לווה", מה האופן בו ניתן לממש את האופציה לרכישה חזרה, שווי הנכס הנמכר ביחס לתמורה שניתנה עבורו ועוד. בשלב השני בוחן בית המשפט את ההיגיון הכלכלי-מסחרי של העסקה וכך מסיק האם בפועל הצדדים התכוונו להלוואה עם משכון או למכר עם אופציה לרכישה חזרה. למשל, במקרה בו יש פערים משמעותיים בין הלווה לבין המלווה והמלווה מכתיב עסקת מכר חוזר במקום הלוואה קל יותר יהיה לבית המשפט לקבוע שמדובר בהלוואה עם משכון. להבדיל, קיים הגיון מסחר-כלכלי אמיתי כשמדובר ברוכש שעוסק ברכישת נכסים ולא בהלוואות ומתעקש על הסכם מכר אך מוכן (מכיוון שהמוכר נדרש לכסף אך לא רוצה למכור את הנכס) להעניק למוכר זכות לרכוש חזרה את הנכס עם קנס – גם אם מדובר בקנס משמעותי.

חשוב לציין כי לאופן בניית ההסכם משמעות רבה לעניין זכויות הצדדים. כך, חשוב מאוד להתייעץ עם עורך דין המתמחה בתחום בטרם חתימת הסכם. עם זאת, בסופו של דבר במקרים רבים הסכם זה ייבחן על ידי בית משפט של פירוק או פשיטת רגל של הלווה/מוכר ולכן גם העסקה הטובה ביותר אינה חסינה מהחלטה הקובעת אחרת, גם אם היא שגויה. לאור העובדה שערעור בהליכי פשיטת רגל יישמע רק לאחר חודשים רבים (ובשלב זה כבר לא רלוונטי עוד ולכן אין כל הגיון לזרוק כסף טוב על כסף רע שכבר נזרק) ההחלטות של בתי המשפט המחוזיים לא פעם שגויות אך לא נבחנות על ידי ערכאת ערעור.