האם כל פגם בערבות מכרז יביא לפסילת ההצעה?

דיני המכרזים אינם סלחניים כאשר מדובר בפגם שנפל בערבות בנקאית של מציע. הכלל הנוהג משקף גישה קפדנית לפיה כל פגם בערבות מוביל לפסילת ההצעה למעט מקרים חריגים ומצומצמים ביותר. במקרים רבים מציע שהפסיד במכרז תולה יהבו בפגם שנפל בערבותו של הזוכה ודורש לפסול את ההצעה גם כשמדובר בטעויות דקדוקיות "טכניות". עד כמה מרחיקת לכת הדרישה לדקדקנות בעת בחינת ערבויות המכרז?

תומכי הגישה קפדנית יטענו כי זו נועדה, בין היתר, לשמור על שוויון בין המציעים ולחזק את הוודאות בין המשתתפים השונים. עם זאת, קיימות גישות מרוככות יותר לפיהן לא כל פגם יוביל בהכרח לתוצאה הקשה של פסילת הצעה, ובמקרים מסוימים בהם לא מתעורר חשש לחוסר הגינות או לפגיעה בשוויון בין המציעים יש לבחון את הדברים באופן תכליתי בהתאם לנסיבות העניין.

בפסק דין מלפני מספר שנים, למשל, משרד עורכי דין שניגש למכרז ציין בערבות את שמות שלושת שותפיו ואף בסיום צוינה הסיומת בע"מ. לאחר זכייתו, משתתפים במכרז טענו כי בנוסח הערבות נפלו שני פגמים מהותיים. האחד, אי התאמה בין שם המציע לשם המצוין בערבות שכן אחד השמות שצוינו בערבות היה שמו של שותף לשעבר. השני, הואיל ומשרד עורכי הדין אינו מאוגד כחברה בע"מ הרי שהערבות הוצאה על שם גוף שאינו קיים. לגבי הפגם הראשון, בית המשפט קבע כי הואיל ועל גבי ההצעה והערבות הופיע שמו הרשמי של המשרד כפי שהיה במועד הגשת ההצעה לא נפל כל פגם, בוודאי לא כזה המצדיק פסילת ההצעה מאחר וברור כי מדובר באותה אישיות משפטית. מנגד, לגבי הפגם השני, פסק בית המשפט כי הערבות נחזית כמי שניתנה לטובת ישות משפטית שונה (חברה בעירבון מוגבל) ולפיכך ההצעה נפסלה.

במקרה מתחילת שנת 2018, ועדת המכרזים פסלה מציע נוכח "פגם" בערבות שבא לידי ביטוי בכך שבערבות צוין שמו הקודם של המציע, הכולל שם אמצעי נוסף, בעוד במסמכי ההצעה צוין שמו העדכני בהתאם לרישום במרשם האוכלוסין. אי התאמה נוספת הייתה גם באופן בו נרשם שמו הפרטי של המציע בערבות, שנעשה בכתיב חסר. במקרה זה בית המשפט בחן את הסוגייה באופן תכליתי וקבע כי המטרה הייתה למנוע מצב שבו ההצעה מוגשת על ידי אדם אחד והערבות הוצאה על שמו של אדם אחר או מצב בו לא ברור מי הם הערבים. גם אם במבט ראשון השם המופיע בערבות לא נכתב בצורה זהה, באותו מקרה לא התעורר ספק, בפרט אצל ועדת המכרזים והבנק, לגבי שמו או זהותו של הערב והיה ברור כי המציע לא יכול לחמוק מחובותיו כערב בטענה ששמו לא נרשם בערבות באופן מדויק ולכן לא הייתה הצדקה לפסול את ההצעה בשל טעות הכתיב.

בשל רגישות הנושא מומלץ לפעול בחוכמה ולהיוועץ בעורך דין המתמחה בתחום המכרזים בטרם הגשת ההצעה למכרז ובדיקת נוסח הערבות, ובוודאי שמייד עם קבלת הודעה על אי זכייה בשל פגם כלשהו.