הסיכון של ביטול זכייה במכרז בשל אי עמידה בזמנים לאחר הודעת הזכיה

זוכה במכרז איחר במספר ימים באחד התשלומים שהיה עליו לשלם לצורך מימוש זכייתו במכרז – האם מדובר בתקלה טכנית או פגם מהותי אשר עשוי לגרום לביטול זכייתו במכרז?

החלטה שניתנה בבית המשפט העליון בתחילת ינואר 2019 עסקה במקרה בו זוכה במכרז של רשות מקרקעי ישראל איחר בתשלום יתרת דמי החכירה בארבעה ימים בלבד לאחר חלוף המועד האחרון שנקבע לתשלומו בתנאי המכרז. על פי תקנות המכרזים רשות מינהלית מוסמכת לפסול הצעה שנפל בה פגם, כאשר מבחינים בין פגם בעל אופי טכני, אשר ניתן לתיקון, לבין פגם בעל אופי מהותי, הפוגע בעקרונות יסוד שבבסיס דיני המכרזים (כגון עקרון השוויון) ואשר עצם קיומו עשוי להביא לבטלות ההצעה. בית המשפט קבע כי יש להחיל כללים דומים ביחס להתנהלות מציע גם לאחר שהוכרז כזוכה אך נפל פגם מצדו בטרם מימש זכייתו. על אף העובדה כי במועד ההכרזה על הזוכה במכרז מסתיים עקרונית השלב המכרזי ומתחיל השלב החוזי בין הרשות לזוכה, הרשות מחויבת לדאוג לשמור על עקרון השוויון גם בשלב של מימוש הזכייה. במקרה שבו סכומי התשלום ומועדיו הוגדרו מבעוד מועד כתנאי יסודי למימוש הזכייה לא ניתן לסטות מתנאים אלה או להגמיש אותם באמצעות הארכת מועד למציע, שכן הגמשת תנאים יסודיים אלו כמוה כשינוי של תנאי המכרז בדיעבד תוך פגיעה בעקרון השוויון. מטבע הדברים, עיקרון השוויון במכרזים מחייב את הזוכה במכרז לדייק ולעמוד במועדי התשלום לרשות, גם אם מדובר באיחור קל הנובע מתום לב וגם אם מדובר בסכומי כסף קטנים יחסית.

לעומת זאת, עשויים להיות מצבים בהם איחור בתשלום לא יחשב פגם המצדיק ביטול זכייה במכרז. כך, למשל, זוכה במכרז לרכישת קרקע, שפורסם בשנת 2011, נדרש לשלם שלושה תשלומים נפרדים (דמי חכירה, הוצאות פיתוח למינהל מקרקעי ישראל והוצאות פיתוח לרשות המקומית). באותו מקרה, נמסר לזוכה כי ככל שלא ישלם דמי חכירה והוצאות פיתוח במועד שנקבע לכך תבוטל זכייתו. הזוכה פנה למינהל מקרקעי ישראל ביום האחרון לתשלום, על מנת לברר האם קיימת יתרת חוב כלשהי, אך קיבל את התשובה רק למחרת. באותו מקרה קבע בית המשפט, כי האיחור הקל בתשלום נבע בין היתר מאילוצי המינהל ומאחר ולא צוין מפורשות כי איחור בתשלום הוצאות פיתוח לרשות המקומית יביא לביטול הזכייה, נפסק כי לא תבוטל הזכיה במכרז.

ביטול זכייה במכרז היא צעד דרסטי וקיצוני, ביחוד כאשר מדובר באיחור קל בביצוע הוראות המכרז על ידי הזוכה. עם זאת, גישה נוקשה ובלתי מתפשרת בדמות עמידה דווקנית על הוראות המכרז תורמת להגברת הוודאות וליציבות בהחלטותיהן של ועדות מכרזים שונות כך שכל מציע יוכל לתכנן ולכלכל מהלכיו בהתאם. לאור זאת, מומלץ לכל מציע לבחון היטב את הוראות המכרז ואף להסתייע בגורם מקצועי העוסק בתחום, הן בשלב הגשת ההצעה והן בשלב מימוש הזכייה, על מנת להבטיח עמידה בתנאי המכרז כלשונם ולמנוע את עוגמת הנפש לצד הנזק הכלכלי הכרוך באובדן הזכייה בשל אי עמידה בהוראות המכרז.