אמירה מפורסמת המשויכת לאלברט איינשטיין אומרת, כי אי שפיות היא לעשות את אותו דבר שוב ושוב ולצפות לתוצאות שונות – האם אמירה זו חלה במכרזים? אם מרכז קניות מגלה ששוכר המשלם שכירות בהתאם לגובה המחזור שלו מסר נתונים שקריים, בעל מרכז הקניות צריך להיות לא שפוי כדי להשכיר אי פעם חנות לכל עסק שמנוהל על ידי המנהל שרימה אותו. אבל מה קורה אם הצד הנפגע הוא המדינה? למשל, נמל חיפה מגלה שמי שזכה במכרז להפעלת שירות בנמל רימה את הנמל ומסר לו מידע שקרי. אחרי מספר שנים, כשהנמל יוצא במכרז חדש, האם הוא לא נדרש לפסול השתתפות חברה שהרוח החיה מאחוריה היא אותו מנהל שרימה אותו?
להבדיל מעסק פרטי, כשמדובר במדינה חשוב לוודא שהליכי ההתקשרות שלה נעשים באופן שממקסם את התועלת הציבורית ומונע שחיתות וזו אחת הסיבות המרכזיות לחובת המכרז של גוף ציבורי. החוק קובע אמות מידה לבחירת ההצעה המעניקה את מירב היתרונות לעורך המכרז תוך שמירה על השוויון, כאשר אחת מאמות המידה הן אמינותו של המציע. בהתאם, בתי המשפט קבעו, כי לעורך המכרז שיקול דעת ביחס להתקשרות עם מציע שפעל כלפיו במרמה וכי וועדת המכרזים רשאית, ואף חייבת, לשקול את הניסיון הרע עם המציע, גם אם הדבר עלול להעלות חשש להפליה. חובה זו מתחזקת כשמדובר בחשדות חמורים לפגיעה בטוהר המידות על ידי מציע. כך, במקרה שנדון בבית המשפט המחוזי בירושלים במאי, 2020, דובר במציע שנטען לגביו שרימה בהתקשרות קודמת, כאשר אף נפתחה ועדת חקירה בנושא. בית המשפט קבע כי ראוי ואף חובה כי הנושא יישקל, ביחוד כאשר מדובר במכרז באותו תחום של ההתקשרות הקודמת ובפרט כאשר קיים חשש לאלמנט של מרמה חמורה.
ומה לגבי מנהל שניהל פעילות תרמיתית אך כעת עובד בחברה אחרת? תורת האורגנים מייחסת לתאגיד את מחשבותיהם ופעולותיהם של נושאי המשרה בו, שהם בפועל ה"מוח" ו"מרכז העצבים" של התאגיד. כך, כאשר מנהל חברה הוא אחד שניהל עסק תרמיתי מול רשות ציבורית וכעת הוא מנהל של חברה אחרת הניגשת למכרז, רק סביר הוא שוועדת המכרזים תראה עובדה זו מול עיניה עת היא מקבלת החלטה לגבי המכרז.
לבסוף, חשוב לציין, כי גם לחלוף הזמן יש משמעות. במקרה שנדון בבית המשפט המחוזי בחיפה במאי, 2010, דובר במכרז של חברת חשמל להקמת ארובה בתחנת כוח, כאשר מציע נפסל בשל התרשלות 12 שנים קודם לכן שגרמה למותם של עובדים. בית המשפט קבע, כי חשד בפלילים עשוי לאפשר פסילת מציע, כמו גם ניסיון רע שהיה למפרסם המכרז עם מציע, אולם על ניסיון רע לעמוד במבחני הענייניות, הסבירות והמידתיות, ולעתים הוא יגרום לפסילת מציע ולעתים יהווה הדבר רק אחד מהשיקולים בבחירת הזוכה. באותו מקרה לא היה מקום לפסול את המציע, גם בשל הזמן הרב שחלף וגם בשל פעולות שנעשו על ידו כדי למנוע הישנות המקרה.
לאור האמור, מכיוון שכל דבר תלוי נסיבות ומכיוון שבתקיפת מכרז קיימת חשיבות גדולה למועד בו מעלים טענה, בין כשמדובר בכוונה לגשת למכרז לאחר ניסיון עבר בעייתי מול המדינה ובין כשמדובר במתחרה במכרז שקיים לאחד ממנהליו ניסיון רע, חשוב להיוועץ מוקדם ככל הניתן בעורך דין בעל ניסיון בתחום המכרזים.