פסק דין
התובעת הועסקה אצל הנתבעים תקופה בת מספר חודשים ומבקשת בתביעתה זו כי בית הדין יורה על הרמת מסך ההתאגדות וחיובם של הנתבעים 3-2 בתשלום הסכומים המגיעים לה, לטענתה, מהנתבעת 1, בגין תקופת עבודתה ונסיבות סיומה.
תקופת עבודתה של התובעת
1. התובעת טענה בכתב התביעה, כי עבדה אצל הנתבעת 1, מסעדה שנוהלה על ידי הנתבעים 3-2 (להלן – "הנתבעת"/"המסעדה") מיום 10.3.2016 ועד ליום 31.12.2016 (ר' סעיף 2 לכתב התביעה, סעיף 14 לתצהירה).
3. הנתבעים טענו מנגד, כי התובעת הועסקה על ידם מיום 1.4.2016 ועד ליום 31.12.2016 (ר' סעיף 19 לכתב ההגנה).
4. עיון בתלושי השכר שצורפו לתצהירה של התובעת מעלה, כי מועד תחילת עבודתה מצוין כ-1.4.2016. ואולם, התובעת צרפה לתצהירה תלוש שכר לחודש מרץ 2016 אשר אף על גביו נרשם, כי תאריך תחילת העבודה הינו 1.4.2016 (ר' נספח "א" לתצהירה של התובעת).
5. בחקירתה הוסיפה התובעת והבהירה, שהנתבעת היא שהכינה את תלוש השכר לחודש מרץ 2016 היות ועבדה במסעדה החל מחודש זה וכי נקבה בתאריך 10.3.2016 כמועד תחילת עבודתה בהתאם לרישומים שנוהלו על ידה (ר' פרוטוקול עמ' 6 שורות 10-3) ואשר לא הוצגו בפני.
6. מר גורביץ העיד בחקירתו, כי אינו זוכר מתי החלה התובעת בעבודתה וציין כי להערכתו בתקופה זו, כלומר: מרץ 2016, היתה התובעת בהתלמדות ואולי עבדה משמרת אחת ומכאן הסכום ששולם לה. לשאלת בית הדין השיב, כי יכול להיות שהתובעת החלה לעבוד ב 15.3 או ב 20.3 (ר' פרוטוקול עמ' 10 שורות 10-3).
7. עיון בתלוש השכר לחודש מרץ 2016 מעלה, כי שולם לתובעת שכר בגובה 2,800 ש"ח נטו ונרשם כי עבדה 15 ימים. בנסיבות אלה אני מקבלת את גרסת התובעת, שנתמכה בעדותו של מר גורביץ, ולפיה החלה לעבוד אצל הנתבעים בחודש מרץ 2016.
8. מאחר והנתבעים לא הציגו כל גרסה אחרת לסתור את טענת התובעת בדבר היום המדויק בו החלה בעבודתה אצל הנתבעת ולאור עדותה האמינה של התובעת אני מקבלת את גרסתה לפיה מועד תחילת עבודתה אצל הנתבעים היה ביום 10.3.2016.
9. יתרה מכך. בעוד משכורותיה החודשיות של התובעת החל מחודש אפריל 2016 עמדו על 4,500 ש"ח נטו, משכורתה לחודש מרץ 2016 עמדה על 2,800 ש"ח נטו, כלומר למעלה ממחצית מן המשכורת החודשית ה"רגילה". יש בכך כדי לתמוך בטענת התובעת כי מועד תחילת עבודתה היה ב 10.3.2016.
10. משכך, סך כל תקופת עבודתה של התובעת אצל הנתבעים עמד על תשעה חודשים וחצי, מיום 10.3.2016 ועד ליום 31.12.2016.
השכר הקובע
11. התובעת טענה, כי שולם לה שכר יומי קבוע בסך של 350 ש"ח נטו וכי תלושי השכר מלאכותיים, כלשונה, ואינם משקפים את השכר ששולם לה (ר' סעיפים 9-8 לכתב התביעה; סעיפים 22-21 לתצהירה).
12. הנתבעים טענו מנגד, כי "תלושי השכר משקפים באופן מובהק את שכרה המוסכם של התובעת אשר קולה לא נשמע במהלך ההתקשרות עם הנתבעת 1" (ר' סעיף 20 לכתב ההגנה).
13. מאחר שתלושי השכר מהווים ראיה לתוכנם, ובהעדר כל ראיה אחרת לסתור, לא שוכנעתי כי שכרה של התובעת עמד על 350 ש"ח נטו ליום עבודה.
14. אלא מאי? עיון בתלושי השכר של התובעת מעלה, כי מדי חודש בחודשו שולם לה שכר בגובה 4,500 ש"ח נטו לחודש בצירוף גמול משתנה בגין עבודה בשבת. התובעת חזרה וציינה, כי עבדה לא רק בימי חול אלא גם בחגים ובשבתות (ר' סעיף 16 לתצהירה).
15. עיון בנספח "ב" לכתב ההגנה, אליו הפנו הנתבעים בתצהיריהם, מעלה, כי ההפקדות לביטוח הפנסיוני שביקשה הנתבעת לערוך לתובעת חושבו משכר הכולל את שכר היסוד של התובעת בצירוף גמול עבודה בשבת.
16. היות והנתבעים לא טענו ולא הציגו חוזה עבודה/טופס הודעה על תנאי עבודה שנערך עם התובעת אזי, בהתאם להוראות חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 הנטל להוכיח מהו גובה שכרה של התובעת רובץ לפיתחם. מצאתי, כי ניתן להקיש מהאופן בו חושב השכר הקובע לצורך ביצוע ההפקדות לביטוח הפנסיוני ביחס לשכר הקובע.
17. זאת ועוד. בדיון (ארצי) מז/3-60 גדעון ליפשיץ - בית מרגוע מעלה החמישה (פד"ע יט 169, 174 (1987)) נקבע, כי עבודה בשבת וחג היא בגדר "תחליף לעבודה בימי חול" ועל כן "כל אימת שלא עבד המערער למעלה משישה ימים בשבוע, כולל בימות חג ושבת, אין זה מעלה או מוריד באילו מימי השבוע חלו ימי עבודתו, וכל ימי עבודתו כולל השבת והחג - יבואו במניין הימים לצורך חישוב פיצויי פיטוריו. אולם, את שכר השבת והחג, המובאים בחישוב הפיצויים כאמור, יש להעמיד רק על גובה שכר העבודה ליום חול בן 8 שעות עבודה ולנפות מתוכו את כל התוספות החורגות מן "המשכורת הכוללת", שרק היא, כאמור בהסכם הקיבוצי, משמשת בסיס לחישוב פיצויי הפיטורים".
18. לאור האמור לעיל אני קובעת, כי היות ושכרה של התובעת (שכר יסוד בתוספת גמול שעות שבת) בחודשים 4/2016-12/2016 עמד על 62,562 ש"ח שכרה הקובע עמד על 6,951 ש"ח ברוטו לחודש. ערך השעה עמד על 37 ש"ח (6,951 ש"ח) כך שערך יום
186
עבודה עמד על 333 ש"ח.
הודעה מוקדמת
19. התובעת כתבה בתצהירה בענין זה:
"ביום 15.12.2016 ערב הגעתי למשמרת, ניגש אלי הנתבע 2 וביקש לקיים שיחה דחופה במסגרתה נאמר לי להפתעתי כי המסעדה תסגר בעוד שבועיים וכי מעתה והלאה המסעדה תהיה סגורה במהלך השבועיים הללו מלבד ימי חמישי, שישי ושבת, קרי 6 ימים" (ר' סעיף 30 לתצהירה).
20. בהמשך ציינה התובעת, כי "במעמד אותה שיחה טענתי כי לא ניתנה לי הודעה מוקדמת" והעמידה תביעתה ברכיב זה תשעה ימי הודעה מוקדמת במכפלת 350 ש"ח נטו ליום עבודה וסך הכל 3,150 ש"ח (ר' סעיף 31 לכתב התביעה).
21. בחקירתה הנגדית של התובעת נשאלה התובעת בענין זה והשיבה:
"ש. האם נכון שבתחילת נובמבר נלקחת לשיחה עם ניסים מנהל המסעדה והודיע לך שהמסעדה הולכת להסגר עד סוף דצמבר אין לנו עוד אחמש"ים והמסעדה תעבוד רק בחמישי עד שבת?
ת. ב 15.12 זה קרה אם כתבתי בתצהיר כך אז זה מה שהיה רשום לי. ב 15.12.16 הגיע שי גורביץ ולקח אותי את מנהל המסעדה ניסים ונכון שהוא אמר לי שסוגרים את החברה ויש לנו שבועיים ומהיום המסעדה לא תהא פתוחה בימי חול אלא בשישי שבת.
ש. האם לא נאמר לך שאת מפוטרת והתחננת להשאר כי לא היתה לך עבודה עד סוף החודש?
ת. לא. גם אם אני מפוטרת מגיעה לי הודעה מוקדמת ובנוסף ההודעה המוקדמת ניתנה רק ב 15.12 ולא בנובמבר כמו שאתה טוען"
(ר' פרוטוקול עמ' 7 שורות 30-22).
22. בעדותו סיפר מר גורביץ, כי ב 15.11.2016 ערך שיחה עם העובדים והודיע להם שלא יוכלו לעבוד עד סוף דצמבר. כאשר נשאל כיצד הוא זוכר במדויק את התאריך השיב:
"אני עזבתי שבועיים אחרי והתחלתי עבודה אחרת. לא הייתי בדצמבר בעסק. עזבתי
לפני כדי להקל על תזרים המזומנים של החברה"
(ר' פרוטוקול עמ' 9 שורות 16-13).
23. סעיף 2 לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים והתפטרות, תשס"א-2001 (להלן – "החוק") קובע:
"(א) מעסיק המבקש לפטר עובד ייתן לו הודעה מוקדמת לפיטורים, לפי הוראות חוק זה.
(ב) עובד המבקש להתפטר מעבודתו ייתן למעסיקו הודעה מוקדמת להתפטרות, לפי הוראות חוק זה.
(ג) הודעה כאמור בסעיף זה תינתן בכתב ותציין את יום הוצאת ההודעה ואת יום הכניסה לתוקף של הפיטורים או ההתפטרות, לפי הענין, והכל בהתאם להוראות חוק זה".
(הדגשה שלי – י.ז.ג)
24. משאין חולק כי הנתבעים פיטרו את התובעת אך לא הציגו הודעת פיטורים או ראיה אחרת שיש בה כדי לתמוך בטענתם לפיה התובעת פוטרה ביום 15.11.2016, אני מקבלת את גרסת התובעת ולפיה פוטרה ביום 15.12.2016, בין היתר לאור גרסתה העקבית.
25. על פי סעיף 3 לחוק זכאי עובד במשכורת להודעה מוקדמת בת יום אחד לכל חודש עבודה במהלך ששת חודשי העבודה הראשונים והחל מהחודש השביעי זכאי עובד במשכורת ל-2.5 ימים לכל חודש עבודה.
26. לפיכך בגין 9.5 חודשי עבודה זכאית היתה התובעת ל -13 ימי הודעה מוקדמת. אזכיר, כי התובעת תבעה פיצוי בגין 9 ימי הודעה מוקדמת. אלא מאי? גם על פי עדותה של התובעת, ניתנת לה הודעה מוקדמת בת שבועיים ימים.
27. מתלוש השכר של התובעת לחודש דצמבר 2016 עולה, כי עבדה 22 ימים, 170 שעות, בדומה לחודשים קודמים בהם עבדה 180 שעות (ר' תלוש שכר לחודש 10/2016), 175 שעות (ר' תלוש שכר לחודש נובמבר 2016) ועוד.
28. התובעת חזרה בסיכומיה על טענתה, כי לא קיבלה הודעה מוקדמת (ר' פרוטוקול עמ' 10 שורה 29) ואולם, מצאתי לדחות טענתה זו לאור עדותה, ממנה עלה בבירור כי ניתנה לה הודעה מוקדמת בת 16 ימים (שהרי מועד ניתוק יחסי עובד ומעביד היה ביום 31.12.2016).
חופשה שנתית
29. התובעת העמידה תביעתה ברכיב זה על פדיון 10.7 ימי חופשה (ר' סעיף 31 לכתב התביעה המתוקן; סעיף 50, 52 לתצהירה). הנתבעים הכחישו, בצורה סתמית, טענתה זו של התובעת (ר' סעיף 23 לכתב ההגנה). אף תצהירי הנתבעים חפים מכל התייחסות לתביעתה ברכיב זה.
30. בתלוש השכר האחרון של התובעת לחודש דצמבר 2016 נכון למועד פיטוריה עמדתה לזכותה יתרת חופשה בת 10.7 ימים. הנתבעים לא הציגו כל אסמכתא לעריכת גמר חשבון עם התובעת ו/או תשלום פדיון ימי החופשה שעמדו לרשותה במועד סיום יחסי עובד ומעסיק.
31. יתרה מכך. מר אפריאט נשאל בחקירתו מדוע לא ערכו עם התובעת גמר חשבון ולא שילמו פדיון ימי חופשה והשיב:
"היא לא רצתה לקבל את זה. היא רצתה לקבל הכל. 10,000 ש"ח כולל הודעה מוקדמת. היא לא היתה מוכנה לקבל שום דבר. היה בלאגן כ"כ גדול בסגירה של העסק. כשנסגר עסק של 5 שנים עם חובות גדולים הכאוס שקורה שם זה משהו שאתה לא חושב על הדברים האלה".
(ר' פרוטוקול עמ' 9 שורות 9-6).
32. ברור, אם כן, גם מעדותו של מר אפריאט, כי לתובעת לא שולם פדיון חופשה. משכך נותרה הנתבעת 1 ו/או הנתבעים חייבים לתובעת פדיון 10.7 ימי חופשה בסך של 3,563 ש"ח.
חלף הפקדות לקופת גמל
33. בכתב התביעה המתוקן חזרה התובעת על טענתה ולפיה הנתבעים כלל לא העבירו לקופת הגמל את התשלומים שנוכו משכרה ו/או את חלקה של המעסיקה. ובשלונה: "הנתבעים מעולם ויודגש, מעולם לא פתחו פוליסה בפניקס ו/או העבירו כספי פנסיה לפניקס ו/או ביצעו עבור התובעת הפקדות לפנסיה!" (ר' סעיף 25 לכתב התביעה).
34. הנתבעים צרפו לכתב ההגנה ולתצהיריהם אסמכתא ממנה עולה, לגרסתם, כי בוצעו בגינה של התובעת הפקדות לחברת הביטוח הפניקס החל מחודש אוקטובר 2016 (ר' סעיף 22 לכתב ההגנה).
35. עיון במסמך שצורף על ידי הנתבעים לכתב ההגנה (ר' סעיף 29 לתצהירו של מר אפריאט) מעלה, כי מדובר בכרטסת הנהלת חשבונות פנימית של הנתבעת שנוהלה בגינה של התובעת. ברי, כי לא מדובר באסמכתא לפיה הכספים אכן הועברו לקופת הגמל הנטענת או לכל קופת גמל אחרת.
36. נהפוך הוא. התובעת צרפה לתצהירה (ר' נספח "ב") אישור הפניקס חברה לביטוח בע"מ מיום 11.3.2018 ולפיו לא קיימים כספים ממעסיק "הנכס ביפו" ובפוליסה זו מעסיק זה מעולם לא היה".
37. מן הדברים דלעיל עולה, איפוא, כי הנתבעת לא העבירה את ההפקדות שנוכו ממשכורותיה של התובעת בחודשים אוקטובר עד דצמבר 2016 ליעדם ואף לא העבירה לחברת הביטוח את חלקה בהפקדות.
38. התובעת העמידה תביעתה ברכיב זה על 1,522 ש"ח תגמולי מעביד, 1,066 ש"ח חלק העובדת שנוכה ממשכורתה ו-1,512 ש"ח חלק המעסיק בהפקדות לפיצויים וסך הכל 4,100 ש"ח.
39. אלא, שלא ברור כיצד חישבה התובעת את חלק המעסיק בהפקדות לקופת הגמל. משכך אני מקבלת ברכיב זה את חישובי המעסיק כפי שהוצגו בנספח "ב" לכתב ההגנה (ר' סעיף 13 לתצהירו של מר גורביץ), בהתאם להם חושב השכר הקובע בסכומה של המשכורת החודשית בתוספת גמול העבודה במנוחה השבועית, בהתאם לאחוזי ההפקדות הקבועים בצו ההרחבה בדבר הגדלת ההפרשות לביטוח פנסיוני במשק.
40. סך כל חובם של הנתבעים לתובעת ברכיב זה בגין החזר תגמולי העובדת שנוכו משכרה, תגמולי המעסיק וחלק המעסיק בהפקדות לפיצויים עומד על 3,336 ש"ח.
41. למעלה מן הדרוש אציין, כי התובעת לא עמדה על קיומו של הסדר פנסיוני קודם בכתב התביעה ובתצהירה ולא הציגה כל ראיה לקיומו של הסדר פנסיוני קודם. מכאן, שחבותם של הנתבעים לערוך לתובעת הסדר פנסיוני קמה בחודש השביעי לעבודתה.
הרמת מסך
42. התובעת טענה בכתב התביעה, כי יש להורות על הרמת מסך ההתאגדות ולחייב את הנתבעים 3-2 - בהקשר זה טענה התובעת, כי הנתבע 2 שימש כמנהל המסעדה והנבע 3 כבעל שליטה ודירקטור של הנתבעת 1 - בכל חובות הנתבעת כלפיה (ר' סעיף 1 לכתב התביעה המתוקן).
43. לעמדת התובעת הנתבעים 3-2 השתמשו לרעה בזכות ההתאגדות, בין היתר, היות והעתיקו את פעילות הנתבעת 1 לחברה חדשה העונה לשם יוחנן בפשפשים בע"מ (בר מסעדה ראיסה) (להלן – "ראיסה") באותם חצרים בהם פעלה הנתבעת 1 (ר' סעיף 40 לכתב התביעה המתוקן).
44. אף שהתובעת ציינה בכתב התביעה המתוקן, כי לא קיימת זהות מוחלטת בין בעלי המניות של הנתבעת 1 לבעלי המניות של ראיסה, על אף שהנתבע 3 משמש כבעל שליטה ו/או בעל מניות גם בנתבעת 1 וגם ב"ראיסה" (ר' סעיף 41 לכתב התביעה המתוקן). עוד ציינה כי ראיסה והנתבעת חולקות את אותו מספר טלפון ופקס, פעילותן העסקית של שתי החברות הוא הפעלת מסעדה ואף המטבח של הנתבעת 1 נותר במקומו ולא הוחלף (ר' סעיף 49 לכתב התביעה המתוקן), שכן מדובר באותה מסעדה שעברה שיפוץ קוסמטי בלבד ושינתה את שמה (ר' סעיף 50 לכתב התביעה המתוקן)