פסק דין
1. בפנינו תביעתו של מר BUNLAI PHADERM (להלן: "התובע") כנגד הנתבעים, בגין זכויות להן היה זכאי בעקבות עבודתו ועם סיום יחסי העבודה בין הצדדים.
רקע כללי
2. התובע, אזרח תאילנד, הגיע לישראל באמצעות ויזה למומחה זר (שף אתני) על פי בקשתה של הנתבעת 1, תאגיד במנהל רשת מסעדות אסייתיות הנושאת את השם המסחרי 'צ'וקה' (להלן: "ניראור") באמצעות הנתבע 2, בעל המניות והמנהל בניראור (להלן: "מר מעתוק"), שאושרה עקרונית בתאריך 20.11.08.
נתבע 3 הוא מנהל בניראור ובחברת סופיבר ישראל (ס.ב.י.) בע"מ, שהיא בעלת מחצית ממניות השליטה בניראור (להלן: "מר בר-און").
3. נתבעת 4, חשב יזמות עסקית בע"מ, היא זכיינית סניף רמת אביב של רשת צ'וקה (להלן: "הזכיינית") לשם נויד התובע על ידי הנתבעים 1-3, לשם העסקתו כשף אתני מומחה מאז פברואר 2009 ועד לתום יחסי העבודה בין הצדדים בתאריך 9.3.14.
הנתבעים 5-6 הינם בעלי המניות בזכיינית (להלן: "מר חכם" ו"מר שחר" בהתאמה).
תמצית טענות התובע
4. התובע לא היה מודע לקיומן של ניראור והזכיינית, ומבחינתו מעסיקיו הישירים לכל דבר ועניין היו מר מעתוק, מר בר-און, מר חכם ומר שחר - הם ששילמו את שכרו ומהם קיבל הוראות.
5. למיטב ידיעתו של התובע, תהליך הוצאת היתר עבודה למומחים שפים אתניים, כמו גם אשרת עבודה תואמת, נעשית באמצעות הגשת בקשה ליחידת ההיתרים במשרד הפנים וחתימה על חוזה העסקה מתורגם ומאושר נוטריונית, במסגרתו מתחייב המעסיק לשלם לעובד המומחה שכר יסוד שלא יפחת מפעמיים השכר הממוצע במשק, לא כולל תשלום עבור עבודה במשמרות או שעות נוספות לחשבון בנק בישראל שנפתח על שמו של העובד הזר, זאת כתנאי לחידוש רישיון העסקה לפי קריטריון רשות האוכלוסין וההגירה. עוד לפי קריטריונים אלה, נדרש המעסיק לצרף לבקשתו לחידוש הרישיון אישור רואה חשבון בנוסח הקבוע, המעיד כי המסעדה שילמה שכר בהתאם להתחייבות.
על אף האמור, התובע עצמו לא היה מודע לתנאי העסקתו כפי שנקבעו בחוזה העבודה שנחתם בינו לבין ניראור (באמצעות מר מעתוק), שכן במעמד החתימה טרם הגעתו לישראל, לא הוסברו לו תנאי העסקתו ולא נאמר לו כי שכרו עומד על השכר הנקוב בחוזה ההעסקה.
6. ממאמר שפורסם ביום 23.12.09 על ידי מרכז המחקר והמידע של הכנסת בעניין מדיניות התעסוקה בענף המסעדות האתניות, עולה כי המועמדים לעבוד במסעדות אלה לא תודרכו בנציגות הישראלית בנוגע לתנאים המיוחדים להם הם זכאים, וכל שניתן להם הוא זכותון כללי לעובד הזר, בו מפורטים תנאים שכלל אינם רלבנטיים למצבם, באופן מטעה.
7. התובע הגיע לישראל ביום 22.12.08 והחל עבודתו בניראור ביום 24.12.08 בסניף פתח תקוה.
בחודש פברואר 2009, נויד על ידי מר מעתוק לסניף רמת אביב, שם עבד עד ליום 9.3.14.
8. הנתבעים ניצלו את חוסר ידיעתו והבנתו את תנאי העסקתו, עשקו וניצלו אותו והעסיקו אותו בתנאי עבדות, 7 ימים בשבוע במשך 15-18 שעות ביום.
התובע הועסק בתנאים שאינם עולים בקנה אחד עם חוזה ההעסקה ודרישות רשות האוכלוסין וההגירה, ואף בניגוד לתנאי רישיון ההעסקה שניתן לנתבעים. שכרו היה נמוך לאין שיעור מהשכר שנקבע ואף נפל מתעריפי שכר המינימום ביחס לשעות העבודה המרובות בהם עבד על פי חוק שכר המינימום וחוק שעות עבודה ומנוחה. שכרו שולם לו במטבע אמריקאי ולא בהעברה בנקאית לחשבון בנק שנפתח על שמו כנדרש, ולא ידוע לו על חשבון בנק כלשהו שנפתח על שמו בישראל. כמו כן, לא קיבל תלושי שכר או תיעוד כלשהו.
9. מדי חודש, וכתנאי לקבלת שכרו, נדרש התובע לחתום על מסמכים שונים מבלי שניתנה לו הזדמנות לקרוא את תוכנם ולתהות על קנקנם ומבלי שקיבל עותק מהם. בנוסף, נהגו מר חכם ומר שחר להחתים את התובע, כתנאי לקבלת שכרו, על דפי רישום כוזבים של שעות עבודה פיקטיביות.
10. עובדות אלה אינן יכולות לדור בכפיפה אחת עם המצג אותו נדרשו הנתבעים להציג בפני רשות האוכלוסין וההגירה לצורך חידוש רישיון עבודתו מתחילת עבודתו ועד לחודש מאי 2013, והמסקנה היחידה שעולה מחוסר הלימה זה היא ביצועם של מעשי מרמה וזיוף, תוך הצגת נתונים ואישורים כוזבים לרשות האוכלוסין וההגירה מטעם רואי חשבון שחתמו על דו"חות ביקורת ו/או מעשי תרמית והצגת מסמכים כוזבים בפני רואי החשבון שנתנו את אישורם הנ"ל.
11. מחודש מאי 2013 ועד לפיטוריו ביום 9.3.14 הועסק התובע ללא רישיון עבודה ובניגוד לחוק מאחר והנתבעים לא מילאו חובתם לעשות את הנדרש לצורך הארכת רישיונו.
12. הנתבעים לא שילמו לתובע את הפיצוי המגיע לו עבור השעות הנוספות בהן עבד; לא אפשרו לו לצאת לחופשה שנתית ולא שילמו לו את תמורתה כמתחייב בדין; לא שילמו לו דמי הבראה, דמי נסיעה, ימי חג או הפרישו עבורו לקרן פנסיה; ופיטרו אותו לאלתר ללא תשלום דמי הודעה מוקדמת או פיצויי פיטורים.
13. בחודשיים הראשונים לעבודתו, עמד שכרו של התובע על סף 1,100$ בלבד, ועם ניודו לסניף רמת אביב הועמד שכרו על סך 3.5$ לשעה. כשנה לאחר ניודו הועלה שכרו לסך 4$ לשעה. בחודש מרץ 2011 קיבל שכר חודשי בסך 1,700$. בחודש מרץ 2013 קיבל שכר חודשי בסך 1,800$. ובחודש דצמבר 2013 הועלה שכר לסך 1,900$ לחודש - זאת עד למועד פיטוריו.
בכל תקופת עבודתו קיבל את שכרו במטבע אמריקאי ובמזומן.
14. שעות עבודתו נקבעו על פי שעות פעילות המסעדה, כאשר נדרש להתייצב שעתיים לפני פתיחת המסעדה לצורך עבודות הכנה ולהישאר בין שעתיים לשלוש שעות לאחר סגירתה, אז נדרש לנקות את הכלים, לאפסן את המזון וחומרי הגלם שנותרו, לשטוף ולנקות את המסעדה, לעשות הכנות ליום המחרת ועוד.
שעות פעילותה המפורסמות של המסעדה (א'-ה' : 11:00-22:00, ו': 11:00-15:00, ש': שעה אחרי צאת השבת-23:00) עומדות בהתאמה לדיווחי השעות של התובע, לפיהם בימים א'-ה' עבד בין השעות 9:00-חצות (לכל המוקדם), ביום ו' בין השעות 9:00-17:00 (לכל המוקדם) ובימי שבת בין השעות 18:00-1:00 (לכל המוקדם).
15. שכרו החודשי בהתאם לחוזה ההעסקה שנחתם עמו ובהתאם להוראות רשות האוכלוסין וההגירה אמור היה לעמוד על סך 16,000 ₪ בתחילת עבודתו ועד 18,178 ₪ בעת סיום עבודתו (או לכפל השכר הממוצע במשק על פי הגבוה שבהם), בתוספת שכר בגין שעות נוספות וימי המנוחה השבועית.
16. בגין האמור, טוען התובע לזכאותו לתשלום הפרשי שכר בסך 674,624 ₪, גמול שעות נוספות בסך 1,219,400 ₪ וגמול בגין עבודה בימי המנוחה השבועית בסך 293,561 ₪ (כל אלה בתוספת פיצויי הלנה כאמור בסעיף 17 לחוק הגנת השכר).
17. הנתבעים לא פעלו על פי צו ההרחבה, ומשך כל תקופת עבודתו לא ניכו ולא הפרישו משכרו של התובע לקרן הפנסיה - לא חלק מעביד ולא חלק עובד. סך ההפרשות מסתכם לסך 17,476 ₪ בתוספת פיצויי הלנה.
18. זאת ועוד, התובע זכאי לתמורת 44 ימי חופשה בגין שלוש שנות עבודתו האחרונות בסך 30,257 ₪; ל- 14 ימי הבראה בסך 371 ₪ עבור כל יום הבראה בסך כולל של 5,194 ₪; לדמי חג בסך 34,094 ₪; פיצויי פיטורים בסך 94,707 ₪; חלף הודעה מוקדמת בסך 18,178 ₪ - כל אלה בתוספת פיצויי הלנה מלאים.
תמצית עמדת הנתבעים
19. בראשית הדברים, טוענים מר מעתוק, מר בר-און, מר חכם ומר שחר לסילוק התביעה נגדם מחמת היעדר יריבות והיעדר עילה, מה גם שכתב התביעה כלל אינו מגלה עילת תביעה אישית כנגדם ואינו מבסס כל תשתית עובדתית שיש בה כדי להטיל עליהם אחריות אישית. בנוסף, לא הועלו טענות הנוגעות לעילות לצורך הרמת מסך ההתאגדות ואלה אינן מתקיימות במקרה דנן.
20. מדובר בתביעה מנופחת ומופרכת בגין תקופת עבודה של 62 חודשים. שעה שהתובע קיבל את שכרו כשכר מומחה מדי חודש, זו כללה את כל תשלום זכויותיו הסוציאליות, לרבות שעות נוספות, הבראה וחופשה, והוא השתכר כפל מהשכר הממוצע בשוק.
כל תחשיביו מופרכים ומנופחים, מבוססים על סכומים שהוא כלל אינו זכאי להם, וכל מטרת תביעתו היא עשיית עושר על גב הנתבעים.
21. התובע הגיש תביעתו על אף שעם עזיבתו את הזכיינית בצורה בה עזב, הוא גורם לנזקים המוערכים בשווי עשרות אלפי שקלים, מאחר שבנטישתו ובריחתו גרם לה להפסיד שני תקנים של שף מומחה זר, מה שהוביל לפגיעה מהותית בשירות, בתדמית, באיכות ובמוניטין של המסעדה.
22. הזכיינית הקפידה שלא להעסיק את התובע מעל לשעות המשרה המלאה, מה שבא לידי ביטוי בדו"חות הנוכחות עליהם חתם התובע מדי חודש ובתלוש השכר שקיבל וגם עליו חתם. במרבית תקופת העסקתו אישר התובע במסמך נוסף, בשפתו, את קבלת התלוש ואת השכר האמור בו.
בנוסף, עותר התובע לתשלום דמי הבראה וחופשה, אשר שולמו לו מדי חודש בחודשו ובמסגרת גמר החשבון שנערך עמו לאחר שזנח את העבודה.
23. לאורך כל תקופת עבודתו, שולמו לתובע מלוא התשלומים והזכויות להם היה זכאי בגין עבודתו. הזכיינית סיפקה לו מגורים, ארוחות ושתייה ושילמה את כל הוצאותיו (לרבות חשבונות חשמל, ארנונה וכו'). גם בגין ההפסקות בהן שהה במסגרת עבודתו לא נוכה שכרו.
24. התובע מעולם לא הלין על תנאי עבודתו משך למעלה מ- 5 שנים, חתם מדי חודש על כרטיס נוכחות, תלושי שכר ומאשר כי קיבל שכר בהתאם לתלוש. כעת, בחוסר תום לב ובשיהוי ניכר, מעלה התובע טענות ללא כל בסיס עובדתית או ראייתי.
25. כך, האריכה הזכיינית את אשרת עבודתו של התובע מדי שנה עד למכסה המותרת על פי דין. עם סיום אפשרות ההארכה, ביצעה הזכיינית לתובע גמר חשבון וביקשה ממנו לעזוב את ישראל בהתאם להוראות משרד הפנים ועל מנת שלא תיפגע מכסת ההיתרים של המומחים הזרים.
עוד, קנתה הזכיינית לתובע כרטיס טיסה לבנגקוק בתאריך 11.3.14 בסך 1,200$ והסבירה לו את החשיבות בעלייתו על המטוס. התובע בחר לעשות דין לעצמו, תוך גרימת נזקים חמורים, לא הגיע לטיסה - ונעלם. בדיעבד, נודע לזכיינית כי התובע החל לעבוד בבתים פרטיים, הכל על מנת להימנע מיציאה מגבולות ישראל.
26. על פי הוראות משרד הפנים, כל עוד התובע שוהה בישראל הוא תופס את איוש ההיתר שניתן לזכיינית להעסקת מומחה זר והזכיינית לא יכולה להעסיק מומחה זר אחר תחתיו. במקביל לבריחתו של התובע עזב עובד נוסף וכך נותרה הזכיינית במחצית מכסת כח האדם שלה (ניתנו לה 4 היתרים סך הכל).
הזכיינית מעריכה את נזקיה בגין כל חודש שהות של התובע בישראל ללא אשרה בשווי 40,000 ₪ לכל חודש (וסך הכל נזק מוערך בסך 1,440,000 ₪) ולטענתה יש לקזז סכום זה (אותו תדע באופן סופי רק לאחר עזיבתו את הארץ) מכל סכום שייפסק לטובת התובע, כמו גם את שווי כרטיס הטיסה שנרכש עבורו.
27. הסכם העבודה הראשון עליו חתם התובע בארצו בשפת אמו, הוא קיבל אותו לידיו והיה עליו להגיע לחתום עליו בקונסוליה הישראלית בפני נציג המדינה. אם בחר התובע שלא לקרוא את תנאי הסכם ההעסקה, שנכתב בשפתו, הרי שאין לו על מי להלין מלבדו.
28. אין כל רלבנטיות למאמר המוזכר בכתב התביעה. התובע לא הוטעה, החוזה נכתב בשפתו בדרך שאפשרה לו להבין את האמור בו והיה מודע לתנאי עבודתו כל תקופת העסקתו ללא כל תלונה.
29. בכל הנוגע לעובדים זרים מומחים אין כל חובה לפתוח חשבון בנק בישראל עובד, ומותר לשלם את שכרו במזומן, כפי שאכן היה עם התובע, שאישר בחתימתו את קבלת הסכומים. אילו לא הייתה הזכיינית עומדת בקריטריונים שנקבעו, ודאי לא יכולה הייתה להאריך את אשרת עבודתו של התובע פעם אחר פעם.
המסמכים עליהם חתם התובע מדי חודש היו בשפתו, וכיום הוא מכחיש שהבין אותם רק לצורך תביעה זו. מעולם לא הלין על המסמכים עליהם חתם או על הסכומים שקיבל. הזכיינית פעלה כדין וכנדרש ומעולם לא זייפה מסמכים כנטען. טענת תרמית זו מן הראוי שתתבסס על עובדות וממצאים בשטח ולא תטען בעלמא ללא כל אסמכתא לכך.
30. לזכיינית היה היתר העסקה עבור התובע עד ליום 21.3.14, שניתן לה בהתאם לחוק ולדרישות משרד הפנים.
31. התובע עבד בשעות משתנות, בהתאם לצרכי הזכיינית. הוא לא נדרש להיות שעתיים לפני פתיחת המסעדה או לאחר סגירתה, ומעולם לא נדרש לעסוק בניקיון המסעדה או הכלים המשמשים אותו לצורך עבודתו.
32. התובע קיבל תמורת חופשה והבראה מדי חודש והזכיינית מכחישה את טענותיו בגין אי תשלום הזכויות הנ"ל. בנוגע לדמי חגים, התובע קיבל שכר גלובלי ולכן אינו זכאי לדמי חגים, מה גם שחישוביו לעניין זה מוטעים ומטעים. כמו כן, הזכיינית הודיעה לו מעל חודש ימים טרם סיום חוזה העבודה בין הצדדים, התובע עבד בחודש זה וקיבל שכר תמורתו.
אשר לזכויותיו הפנסיוניות, לטענת הנתבעים פסיקת תשלומי פנסיה לעובד זר נוגדת את הרציונל העומד מאחורי החובה להפקיד פנסיה - תכלית סוציאלית שנועדה להבטיח את עתידו הכלכלי של העובד בעת פרישתו לגמלאות. בכל מקרה, חובת ההפרשה היא עד לגובה השכר הממוצע במשק ולא לכל גובה שכרו של התובע והיא מתחילה רק לאחר 6 חודשי עבודה ולא מיום עבודתו הראשון.
לתובע שולמו מלוא זכויותיו במסגרת גמר החשבון שבוצע לו עם סיום יחסי העבודה.
33. התובע נהג בהליך זה כמי שיודע היטב שאין כל השלכה שלילית כלפיו בדבר אופן ניהול ההליך, צירף נתבעים רבים ללא צידוק שבדין, שינה והגדיל את רכיבי תביעתו ואף בחר שלא לשלם את הוצאות המשפט בהן חויב.
34. מעדותו של התובע עולה כי אילו היו הנתבעים משלמים לו 5,000$ כפי שביקש, תביעה זו כלל לא הייתה מוגשת והוא היה עוזב את ישראל (עמ' 51, ש' 28-29 לפרוטוקול הדיון מיום 10.9.17). למעשה, התובע רקם עלילה על הנתבעים על מנת להכניס ידו אל כיסם.
עוד, מחקירתו של התובע עולה כי אף לטענתו לא היה שף מומחה והוא בחר לשקר על כך לנתבעים ולרשויות בישראל (עמ' 12, ש' 5 ואילך לפרוטוקול מיום 10.9.17).
35. התובע בחר לנהל הליך זה כשוהה בלתי חוקי בישראל באופן מודע ומתוך אינטרס אישי (זוגתו וילדו החיים בישראל) ללא כל מגבלה לשוב לארץ מוצאו; הוא תובע כספים ותשלומים מכח תנאי העסקתו שנקבעו על ידי רשות האוכלוסין וההגירה, אבל מתעלם כליל מהעובדה שהוא עצמו מפר את תנאי אותה הרשות שקבעה שעליו לעזוב את ישראל זה מכבר - מה שיוצר תחושת אי צדק קשה; התעלמותו של התובע מפסיקות אופרטיביות של בית הדין (לתשלום הוצאות, למסירת כתובתו) מלמדות בצורה ניכרת על חוסר תום ליבו ויש ליתן לכך את הדעת.
36. אם אין די באמור, עדותו של התובע רצופה שקרים וסתירות, תוך התחמקות ממתן מענה במסווה של "אי הפללה". כך, התנגדויות ב"כ התובע תוך שנימוקיו נאמרים כשהתובע שוהה באולם כי אינו מבין עברית, אך לקראת סוף העדות עלה שהתובע מבין עברית היטב ולפי התנגדויות אלה ידע מה להשיב לאותן שאלות. למעשה, עדותו הוכתמה.
בתצהירו טען התובע כי מעולם לא ראה ולא קיבל תלושי שכר, אלא שבסופו של דבר אישר בחקירתו כי חתם על תלושי השכר מדי חודש; בתצהירו טען שהבין ששכרו 15,000 ₪ שלא ידע מה ערכם הדולרי, אבל בהמשך אותו תצהיר טען שקיבל ממעסיקו דולרים והמירם לשקלים - אם המיר את הדולרים לשקלים הוא יודע בדיוק כמה כסף שקלי קיבל ויכול היה שלא להסכים לזה ובוודאי לא לחתום על מסמכים המעידים אחרת. בתצהירה של בת זוגו של התובע, הצהירה כי היא שניהלה את כספיהם, שהוא היה מפקיד בידיה את הדולרים שקיבל והיא הייתה מעבירה חלק ממנו לחו"ל; בתצהירו טען התובע שהיו מקרים ספורים בהם חתם על דו"חות נוכחות פיקטיביים, אלא שבחקירתו הוצגו לו כרטיסי נוכחות חתומים על ידו מכל תקופת העסקתו והוא אישר את חתימתו עליהם.
37. עדותה של זוגתו של התובע היא עדות שיש לקחתה בערבון מוגבל וליתן לה משקל אפסי, שכן הינה בעלת אינטרס כלכלי מובהק בתביעתו. בחינת העדות עצמה מעלה כי כולה עדות שמועה - היא מעולם לא נכחה בעת תשלום המשכורת, לא נכחה בשעות עבודתו וסתרה את טענתו באשר להמרת הדולרים לשקלים (כמתואר לעיל).
38. הנתבעים ביקשו להגיש כתב תביעה שכנגד - ונדחו בשל השלב בו ביקשו את הגשתו. תחת זאת, פתחו הליך נפרד נגד התובע בגין הנזקים שנגרמו להם: נזק למסעדה, שווי כרטיס הטיסה ותשלום למתן היתר למשרד הפנים על מנת שתקן העסקת עובד זר לא יבוטל.
39. בתום חקירתו הנגדית, ביקש מר מעתוק לפנות לבית הדין באמירה אישית. במסגרת אמירה זו טען לנזקים הגדולים שנגרמו לו ולמר בר-און בשל תביעה זו מול רשת בינלאומית שהביאו לארץ והבנק ביטל להם את המימון בגלל הסיכון שבתביעה זו (עמודים 52-53 לפרוטוקול הדיון מיום 12.4.18).
התייחסות התובע לסיכומי הנתבעים
40. הטענה כי התובע כלל לא היה שף מומחה מהווה הרחבת חזית אסורה ואף חרב פיפיות להתנהלות הנתבעים, שכן לטענתם מר מעתוק בדק את כישורי התובע ומצא כי הינו בעל הניסיון המוכח והמומחיות הנדרשת . על כן, השאלה הנכונה בהקשר זה היא לא האם התובע הוא שרימה את רשות האוכלוסין, אלא האם מר מעתוק עשה זאת כשידע שהוא מביא עובד שאינו בעל כישורים מיוחדים והאם לא חתם על תצהיר כוזב לרשות האוכלוסין ביודעין.
כך או כך, עצם העובדה שהתובע הועסק כשף אתני מומחה במשך למעלה מחמש שנים לשביעות רצון מעסיקיו ומבלי שהועלו טענות נגד יכולותיו המקצועיות, ותוך שמשולם לו שכר מומחה, יוצרת חזקה שהתובע הוכיח את הכישורים הנדרשים ותפקד באופן מקצועי כנדרש.
41. לא הוגשה כל ראיה לכך שהתובע שוהה באופן בלתי חוקי בישראל או כי הינו עבריין. התובע לא הורשע ולא הועמד לדין על שהייה שלא כדין, לא מתנהלים נגדו הליכים כלשהם, לא הוכח כי הוא דרוש לחקירה ואיש ממשרד הפנים לא העיד במסגרת ההליך.
נוסף, לא הוכחה טענת הנתבעים כי לא ניתן להאריך אשרה לאחר 63 חודשים ובכל מקרה היו בידיו אפשרויות נוספות - עבודה אחרת המאפשרת הארכת רישיון הישיבה, רישיון ישיבה מסיבות הומניטריות, ויזת סטודנט ללימודי קולינריה ועוד.
למעלה מכך, מעמדו של התובע בישראל אינו רלבנטי להליך זה ולזכויותיו הנתבעות.
42. הסברי הנתבעים לשגיאות שנמצאו באישורי קבלת השכר - אינן יכולות להתקבל. כך, ההסבר שיש למר חכם לכך שאישור קבלת השכר המעיד על תשלום דולרי קדם למועד פירעון ההמחאה הוא שכנראה הדפיס ללא שינוי תאריך כמו שצריך, אך מדובר בסברה בלבד שאין בה כדי לבסס הסבר לדבר. מדובר על מסמכים שהנתבעים עצמם יצרו ואם לא ניתן להסתמך על התאריך שנכתב עליהם - לא ניתן להסתמך על המסמכים בכלל; כך, פיצול ההמחאות היה בחודשים ספורים בלבד והיו חודשים ששולם שכר נמוך יותר בהמחאה אחת ללא השלמה, מה גם שלא סביר שמדובר במפרעות ששולמו באותו חודש תשלום השכר ולא בחודש שקדם לו; כך, אם התובע קיבל שכר בשתי פעימות, מדוע לא הוחתם על שני מסמכי קבלת שכר?
43. הנתבעים מנסים לשייך לעובדה שהתובע דרש 5,000$ כדי לעזוב את ישראל, את חוסר אמינותו, אלא הדבר מעיד על העושק הגדול בכך שהציעו לו 2,000$ לאחר שעבד עבורם 5 שנים.
44. כל העדים שיכולים היו להיות רלבנטיים להליך זה שבו לתאילנד והתובע לא יכול היה לזמנם למתן עדות.
45. התובע לא זנח את הרכיבים חופשה, הבראה וחגים.
תיאור ההליכים
46. התובע הגיש תביעתו בתאריך 25.5.14 (על סכום תביעה כולל בסך 1,189,680 ₪) וכתב הגנה מטעם הנתבעים הוגש ביום 2.11.14.
בתאריך 7.3.15 הגיש התובע בקשה לתיקון כתב התביעה (לסכום תביעה כולל בסך 2,424,423 ₪), כאשר התיקון שהתבקש היה לעניין חישובי הפרשי השכר והפנסיה.
47. בדיון המקדמי שנערך ביום 11.3.15 בפני כבוד השופטת (בדימוס) אורנית אגסי, עמד ב"כ התובע על תיקון כתב התביעה ואכן הגיש בקשה מתוקנת לתיקון כתב התביעה בתאריך 22.3.15 (לסכום תביעה כולל בסך 2,387,491 ₪).
48. בתאריך 26.4.15 ניתנה החלטת בית הדין (כבוד השופטת (בדימוס) אורנית אגסי), במסגרתה הוחלט, בשל ההלכה הענפה בעניין זה ועל אף השיהוי בהגשת הבקשה לתיקון - להתירה. יחד עם זאת, התובע חויב בתשלום הוצאות בסך 10,000 ₪.
49. נוכח חיוב זה בהוצאות, פנה התובע ביום 7.5.15 בבקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי (בר"ע 14076-05-15). בתאריך 1.7.15 הציע כבוד השופט (כתוארו אז) אילן איטח לצדדים כי סכום ההוצאות יופחת בהסכמה לסך 5,000 ₪, אך התובע סרב.
בתאריך 21.9.15 ניתן פסק דינו של בית הדין הארצי שקבע כי יש להפחית את סכום ההוצאות לסך 5,000 ₪, שכן לטעמו הסכום שנקבע בהחלטת בית הדין האזורי חרגה בצורה קיצונית ממסגרת ההוצאות הסבירה במסגרת בקשה לתיקון כתב תביעה.
50. בתאריך 2.8.15 ניתנה החלטת בית הדין (מפי כבוד השופטת (בדימוס) אורנית אגסי) בעניין בקשת התובע למסירת פרטים נוספים וצו לגילוי מסמכים (כרטיס הנהלת חשבונות, תדפיסי בנק של הזכיינית, אסמכתאות לרכישת מטבע זר, טפסי 106 והסכמי זכיינות).
במסגרת החלטה זו קבע בית הדין כי דין הבקשה לפרטים נוספים להידחות שכן מדובר בבקשה שהינה כסות לשאלון ואין להיעתר לה, כיוון שהנתבעים אינם צריכים למסור את שמות ופרטי רואה החשבון שערכו את הביקורת לחשב מאז תחילת עבודתו של התובע או לחשוף כל תנועות כספיות של מי מהם.
אשר לבקשתו לגילוי מסמכים, נקבע על ידי בית הדין כי זו התקבלה רק באשר לחשיפת הסכמי הזכיינות (תוך הקפדה על שמירת הסודות המסחריים ומחיקת פרטים שאינם רלבנטיים להליך זה).
51. בתאריך 16.9.15 הגיש התובע בקשת רשות ערעור גם לעניין החלטה זו (בר"ע 28616-09-15).
ביום 26.9.15 הציעה כבוד השופטת סיגל דוידוב-מוטולה הסדר לעניין זה, לפיו הנתבעים יגישו תצהיר בדבר היעדר כרטסת הנהלת חשבונות או מסמכים המעידים על רכישת ו/או המרת מטבע זר בהתייחס לתשלום שכרו של המבקש. אשר לתדפיסי חשבון הבנק, קיימת ראיה לכאורה כי ההמחאות שצילומיהן צורפו אכן נמשכו מחשבונה של הזכיינית, ונראה כי אין צורך בתדפיסי חשבון בנק שיעידו על כך.
הצדדים הסכימו להסדר זה וניתן לו תוקף של פסק דין ביום 18.10.15.
52. הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית מטעמם.
53. בתאריך 17.7.17 ניתנה החלטת בית הדין (כבוד הרשמת תמר עציון פלץ), במסגרתה נקבע כי נוכח העובדה שהתובע לא עמד בפסיקת ההוצאות כפי שנקבעו בבית הדין הארצי ללא הסבר כלשהו ולמעשה מציג היעדר יכולת פירעון כבר בשלב זה - עליו להפקיד ערובה בסך 2,000 ₪.
54. בתאריך 7.9.17 הגישו הנתבעים כתב תביעה שכנגד.
בתאריך 10.9.17, במסגרת דיון ההוכחות, קבע בית הדין כי אין מקום לקבל תביעה שכנגד זו בשים לב לעיתוי בו הוגשה ולשלב בו נמצא ההליך.
55. דיון הוכחות ראשון התקיים, כאמור, בתאריך 10.9.17, במסגרתו העידו התובע וגב' הייזל פינדה, בת זוגו (להלן: "גב' פינדה").
דיון הוכחות שני התקיים בתאריך 25.1.18, במסגרתו העיד עד נוסף מטעם התובע - מר ירון הייטנר, סגן מנהל סניף גבעתיים בבנק מזרחי טפחות.
דיון הוכחות שלישי התקיים בתאריך 12.4.18, במסגרתו העידו גב' ברק, מנהלת סניף אביבים של בנק הפועלים, מר בר-און, מר מעתוק, מר שחר ומר חכם.
56. בתאריך 17.4.18 ביקש התובע לצרף כראיה מסמך שהוגש במסגרת בר"ע 28616-09-15 ובהיעדר תגובת הנתבעים קיבל בית הדין בקשה זו בתאריך 3.5.18.
57. ביום 30.5.18 התקיים דיון תזכורת לצדדים בנסיון להגיע להסכמות בתיק, אך גם במסגרתו לא עלה בידי הצדדים להגיע להסכמות.
58. הצדדים הגישו סיכומיהם בכתב.
השאלות שבמחלוקת
59. לשם הנוחיות, נביא להלן את השאלות הצריכות הכרעה בענייננו:
א) מה היה היקף העבודה של התובע?
ב) מה היה אופן תשלום שכרו של התובע והאם תלושי השכר היו פיקטיביים?
ג) מי מעסיקו של התובע?
ד) האם יש להרים את מסך ההתאגדות?
ה) מה היו נסיבות סיום יחסי העבודה בין הצדדים?
ו) מהן הזכויות להן זכאי התובע במסגרת סיום העסקתו : האם התובע זכאי לתשלום בגין הפרשי שכר, פיצוי בשל אי הפרשה לפנסיה, פדיון חופשה, דמי הבראה, דמי חגים, חלף הודעה מוקדמת, פיצויי פיטורים?
דיון והכרעה
א) היקף העבודה
טענות התובע
60. אומנם לתובע אין רישום על שעות עבודתו המרובות, אך יש לו גרסה מוצקה וסדורה בדבר מתכונת עבודה קבועה, אל מול כרטיסי הנוכחות שלא מולאו על ידי התובע ונחתמו על ידי מר חכם, מר שחר (עד יולי 2011) או אלמונים אחרים ששמם וזהותם לא פורט (עד סוף 2013), ולגישתו פוברקו על ידי הנתבעים. לגישת התובע, כלל לא ניתן להגיש את כרטיסי הנוכחות כראיה לאמיתות תכנם ללא עדותם של אותם חותמים אנונימיים וחתימת התובע על גביהם אינה יכולה לרפא את הפגם.
61. בחינת תוכן כרטיסי הנוכחות בהצלבה עם מסמכים אחרים ונתונים אובייקטיביים, מעלה כי ב- 53 מקרים הכתוב אינו מתיישב עם המציאות - כך, ב- 9 מקרים המועדים הנקובים אינם תואמים לשעות כניסת ויציאת השבת (ומדובר במסעדה כשרה); ב- 8 מקרים חתם התובע על אישורי קבלת שכרו כאשר שהה בחופשה; ב- 13 מקרים אין התאמה בין רישום השעות בכרטיסי הנוכחות ובין רישום השעות בתלוש השכר ועוד.
לאחר התעוררות הרפורמה במאי ויוני 2010, לפתע בכל חודש תאמו שעות העבודה לשעות המופיעות כרטיסי הנוכחות (למעט 4 מקרים) - ותמיד 186 שעות עבודה. לא משנה באיזה חודש או אם היו חגים במהלכו - מה שמעיד על רישום פיקטיבי וכוזב.
62. היות שהתובע הוכיח מתכונת עבודה קבועה, נטל ההוכחה עובר לכתפי הנתבעים להציג כרטיסי נוכחות בעבודה. השוואת דרישות החוק לכרטיסי הנוכחות שהוצגו במקרה דנן, מלמדת שהרישום עליהם בוצע בכתב יד - התובע לא חתם מדי יום על שעות עבודתו שנרשמו - ולמעשה כרטיסי נוכחות אלה אינם יכולים להיחשב כעמידה בדרישה להצגת רישומי נוכחות.
לכן, על הנתבעים להוכיח שהתובע לא עמד לרשות העבודה בשעות השנויות במחלוקת.
63. אין בכל חומר הראיות כל טענה או עדות לכך שעבודת התובע במסעדה הייתה במשמרות, או כמה שפים מומחים היו צריכים לעבוד בכל זמן נתון כדי לספק את צרכי המסעדה. טענה זו אף לא הועלתה קודם להגשת הסיכומים.
אם אין די בכך, גב' פינדה העידה בחקירתה הנגדית כי בבקרים ליוותה את התובע לקניון ולאחר שזה נכנס היא נסעה במונית שירות חזרה לביתם, ובערב חיכתה לו שיסיים עבודתו לקראת חצות.
64. נוסף על כך, על פי סעיף 7 לחוק שעות עבודה ומנוחה, המנוחה השבועית תהא בת 36 שעות רצופות לכל הפחות. התובע, לטענתו, סיים לעבוד ביום שישי בשעה 17:00 והחל עבודתו ביום שבת בשעה 18:00 - מה שהותיר לו 25 שעות מנוחה בלבד.
טענות הנתבעים
65. התובע היה אחד מתוך 4 שפים מומחים זרים שעבדו אצל הזכיינית ועבד במשרה מלאה, כאשר אורך כל משמרת כ- 8 שעות. לא היה כל צורך כי השפים המומחים יעבדו שעות רבות והם חילקו ביניהם את העבודה. אם אין די בכך, התובע אישר מדי חודש את נכונותם של כרטיסי הנוכחות ואישר בחקירתו כי מדובר בחתימתו מרצון.
התובע אף נמנע מלהעיד את חבריו השפים התאילנדים האחרים שעבדו איתו במטבח ויכולים היו בנקל להעיד על שעות העבודה ותשלום השכר, או אפילו לצרף תצהיר כלשהו מטעמם התומך בגרסתו. הימנעותו זו עומדת לחובתו.
66. במהלך תקופת עבודתו השפים המומחים שעבדו במסעדה פרצו בשביתה על רקע רצונם לשנות את תחום העבודה, ללא קשר לשכר העבודה. באופן דומה, יכול היה התובע לעזוב את הזכיינית ולמצוא עבודה במסעדה אחרת.
67. דוחות הנוכחות של התובע מציגים כ- 1,200 ימי עבודה. התובע מציג 8 מקרים בכל אותם ימים בהם נעשתה טעות כלשהי ומנסה להשליך מטעויות אלה כי הדוחות מזויפים. בחודש דצמבר 2012 למשל, נשמט יום חופש של התובע ועל הימים נכתבו על מועד שגוי. אם מדובר ב- 8 טעויות על פני כ- 1,200 ימי עבודה, ניתן להסיק כי טעויות אלה הן טעויות סופר ללא יד מכוונת. התובע התגורר בסמוך לקניון רמת אביב, ולכן בהחלט יכול להיות שהגיע לקבל את שכרו גם בימים בהם לא עבד.
68. התובע עותר לקבלת הפרשי שכר בסיס ושעות עבודה בימי המנוחה השבועית בסך 34,723 ₪ לכל חודש עבודה, בנוסף לשכר המומחים אותו קיבל מדי חודש בחודשו. לשיטתו, עבד כ- 385 שעות עבודה חודשיות.
חרף טענותיו אלה, הוכח בהליך שהתובע עבד במשרה מלאה ולא מעבר לכך (לעיתים אפילו פחות מכך), הוכח ששולם לו שכר המומחים כמפורט בתלושי השכר (חתימתו על תלושי השכר, על אישור קבלת השכר ועל כרטיסי הנוכחות). התובע לא צירף שום אסמכתא לטענותיו למרות שהנטל על כתפיו.
69. תלושי השכר מהווים ראיה לאמיתות תכנם, למעט אם הוכח אחרת בראיות מהימנות. התובע לא הציג כל ראיה אחרת פרט לגרסתו ולכן לא עמד בנטל זה. בנוסף, התובע לא הציג כל ראיה כי השתכר שכר הנמוך משכר שף מומחה, כאשר מנגד הוצגו ראיות למכביר כי קיבל את השכר כפי שמופיע בתלושים.
70. תיקון 24 לחוק הגנת השכר נכנס לתוקפו בחודש פברואר 2009, כך שהיה על התובע להוכיח את שעות עבודתו בפועל, ומשלא הציג כל ראיה בקשר לכך לא הרים את הנטל המוטל עליו ודין רכיב זה בגין התקופה שעד לחודש פברואר 2009 להידחות.
בהתאם לתיקון זה, נטל ההוכחה של שעות נוספות ועבודה במנוחה השבועית מוטל על המעסיק עד ל- 60 שעות נוספות בחודש. הנתבעים הציגו כרטיסי נוכחות לאורך כל תקופת עבודתו של התובע ועמדו בנטל הראיה המוטל עליהם. התובע לא הציג כל ראיה למתכונת העבודה הנטענת על ידו, לא הציג רישומי שעות מטעמו ולא העיד עדים בנושא זה. לכן, יש לדחות טענותיו אלה.
71. התובע מציג טענות למעשי גניבה משכרו מדי חודש בחודשו. מדובר בטענות חמורות, המייחסות לנתבעים השתתפות במעשים פליליים, שהוכחתן דורשת עמידה בנטלי הוכחה מוגברים הגובלים בנטלי ההוכחה הקיימים במשפט הפלילי. התובע לא עמד ברף ההוכחה האזרחי הרגיל לעניין זה שכן לא הציג כל ראיה המלמדת על הגניבה הנטענת מלבד עדותו שלו. התובע אף לא פנה למשטרת ישראל לחקור טענותיו אלה.
הכרעה
72. כאמור לעיל, הצדדים חלוקים בדבר היקף משרתו של התובע.
73. תיקון 24 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, (שנכנס לתוקפו ביום 1.2.09) קבע כי כאשר קיימת מחלוקת בין צדדים על שעות עבודה, נטל ההוכחה עובר לכתפי המעסיק במידה שלא הנפיק דוחות נוכחות כחוק.
כלומר, אין מחלוקת כי בתקופת עבודתו של התובע עד לפברואר 2009, חובת ההוכחה רבצה על כתפיו. ואולם, גם לאחר תיקון 24, התובע לא יכול לטעון טענות בעלמא ועליו להציג, לכל הפחות, מתכונת עבודה סדורה. וכך נאמר בע"ע 47715-09-14 עוזי ריעני נ' אליאסי שיווק בע"מ, 29.3.17:
"משמצא בית הדין קמא כי גרסתו של העובד אינה מהימנה, בדין נדחתה התביעה לגמול שעות נוספות, ולא היה צורך לערוך הבחנה בין התקופה שלפני תיקון 24 לבין התקופה שלאחריו."