"נסיבות שבהן עלולה להיגרם פגיעה משמעותית בתחרות בעסקים, בין השאר בשל אחד או יותר מאלה:
(1) חלקו ומעמדו של הנאשם בענף המושפע מן העבירה; (2) פרק הזמן שבו התקיימה העבירה;
(3) הנזק שנגרם, או הצפוי להיגרם לציבור, בשל העבירה;
(4) טובת ההנאה שהפיק הנאשם".
צמד המילים "בין השאר" מלמד כי רשימת הנסיבות המופיעה בסעיף היא רשימה פתוחה. בהתאם לכך, נסיבות שאינן מנויות ברשימה תיחשבנה למחמירות כל עוד בהתקיימותן "עלולה להיגרם פגיעה משמעותית בתחרות בעסקים" (ראו ע"פ 2560/08 מדינת ישראל - רשות ההגבלים העסקיים נ' וול, פסקאות קי"ב וקמ"ח (6.7.2009) (להלן: עניין וול); ע"פ 1408/18 מדינת ישראל נ' אברהם (ויקטור) בן דרור, פסקה 29 (21.8.2018) (להלן: עניין בן דרור)).
10. תיקון מס' 21 לחוק ההגבלים העסקיים, שנכנס לתוקפו בשנת 2019, ביטל את סעיף 47(א)(1) והעמיד תחתיו את סעיף 47(א1), אשר מורה כי דינו של מי שהיה צד להסדר כובל – בנסיבות מחמירות או בלעדיהן – מאסר חמש שנים או קנס. יחד עם זאת, סעיף 3(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, מורה כי אין להחיל רטרואקטיבית עונש מחמיר על מי שביצע את העבירה לפני שההחמרה נכנסה לתוקף. המועד הקובע לעניין זה הוא זמן ביצוע העבירה ועל כן, לנוכח העובדה כי העבירות שבהן עסקינן בוצעו לפני כניסת התיקון לתוקף, החמרת הענישה בתיקון מס' 21 לחוק לא חלה בענייננו (ראו פסקה 13 בחוות דעתו של השופט פוגלמן).
11. כאמור, בית משפט קמא הרשיע את הנאשמים באישום זה בהסדר כובל בנסיבות מחמירות, בין היתר, לאור שיטתיות התיאום. ככלל, פעולות אסורות בתחום ההגבלים העסקיים שמתאפיינות בשיטתיות, עלולות לגרום לפגיעה משמעותית בתחרות בעסקים ולפיכך הן תיחשבנה לרוב להגבלת תחרות בנסיבות מחמירות (ראו עניין בן דרור, בפסקה 34).
12. במקרה דנן, מצירוף האישומים השונים יחדיו מצטיירת תמונה עגומה וברורה של תיאום שיטתי בדפוסי פעולה חוזרים ונשנים, במסגרתו היה מעורב באופן פעיל גם ברזלאי. כמוסבר על ידי חברי, השופט פוגלמן, תמונה זו מכילה בתוכה נסיבות מחמירות, ומקובלת עלי גישתו כי בנסיבות המקרה שלפנינו, את דבר קיומן של נסיבות כאמור ניתן – ואף ראוי – לקבוע על ידי הסתכלות על הפרשה העבריינית בכללותה, ולאו דווקא בהתייחס לכל אישום ואישום בנפרד. מעבר לכך, הקשר שעשה ברזלאי במהלך פגישת מסובים בין ההסדר הכובל באישום זה לבין ההסדר הכובל נושא האישום החמישי, מעיד על מעורבותו המשמעותית במסגרת שני ההסדרים, וכן מבסס את שיטתיות התיאום בכל אחד מהם.
13. כמו כן, העובדה כי ההסדר הכובל נערך במסגרת מכרז ציבורי, הגם "[ש]אינה מעלה "באופן אוטומטי" את העבירה למסגרת הפורמאלית של עבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות... [יש בה] כדי להשפיע על הערכת המרכיב של "הנזק שנגרם, או הצפוי להיגרם לציבור, בשל העבירה" כאמור בסעיף 47א(3) לחוק" (ראו עניין בן דרור, בפסקה 44). בית משפט זה הדגיש לא אחת את החומרה הרבה שיש לייחס לתיאום מכרז ציבורי בין מתחרים – זאת, בשל החתירה העבריינית תחת התכלית של המכרז, ובמיוחד כאשר מדובר במתחרים שמחזיקים בנתח משמעותי של השוק (ראו ע"פ 7068/06 מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ, פסקה 13 (31.5.2007) (להלן: עניין אריאל הנדסת חשמל; עניין וול, בפסקה קנג; וכן עניין בן דרור, בפסקה 44).
14. לכך יש להוסיף את ההיקף הכספי המשמעותי של המכרז; את הנזק שנגרם או שצפוי היה להיגרם לחברת החשמל ולציבור כנגזרת מההיקף הכספי (כאמור בפסקה 51 לחוות דעתו של השופט ג' קרא); ואת ריבוי הצדדים להסדר הכובל. כל אלו בצירופם יחד מובילים לתוצאה, אליה הגיע בית משפט קמא, כי התקיימו בעניינו של ברזלאי נסיבות מחמירות שבהן עלולה להיגרם פגיעה משמעותית בתחרות בעסקים.
האישום הרביעי
הנאשמים ומעורבים נוספים
15. לצד ברזלאי ומנהרת אשקלון, נאשמים באישום זה כל אלה: ארז ומוקה גיזום; הראל גולסט (להלן: גולסט) והחברה שהלה היה בה בעל שליטה ושימש כמנהלה הכללי – השביל הירוק בע"מ (להלן: השביל הירוק). שאול זכרי ועופר לוי הואשמו אף הם בכתב אישום זה, אלא שעניינם הסתיים בהסדר טיעון. גיל, זוהר כץ וראז חקלאות גם היו מעורבים באירועים מושא אישום זה והועמדו לדין בכתבי אישום מקבילים. כאמור, גדליה, שהיה מעורב באירועים מושא אישום זה, קיבל חסינות מהעמדה לדין במסגרת פרשה זו לאור הפעלתו כסוכן סמוי מטעם הרשות.
רקע כללי ועיקרי כתב האישום המתוקן
16. כתב האישום מספר כי ביום 11.5.2009 פרסמה חברת החשמל מכרז לביצוע גיזום וכריתת עצים באזור רעננה (להלן: מכרז רעננה או המכרז), כאשר המועד האחרון להגשת הצעות למכרז נקבע ליום 27.5.2009. לפני מועד הגשת ההצעות למכרז נעשו שני הסדרים כובלים במסגרתם הובטחה הזכייה במכרז לשביל הירוק, במחיר גבוה ביחס למכרזים דומים בשנים הקודמות – זאת, באמצעות תיאום ההצעות בין הקבלנים. ההסדר הכובל הראשון הוא זה שנוגע לעניינם של ברזלאי ומנהרת אשקלון, והוא ייקרא להלן ההסדר הראשון. הסדר זה נערך בין גולסט, השביל הירוק, ברזלאי, מנהרת אשקלון, ארז, מוקה גיזום, שאול זכרי, עופר לוי, גיל וגדליה. בגדרו הוסכם כי בתמורה להבטחת זכייתה במכרז, השביל הירוק תעסיק את שאול זכרי, עופר לוי, מוקה גיזום וגיל בקבלנות משנה בביצוע העבודות מושא המכרז. לצורך גיבוש ההסדר ויישומו קיימו המעורבים מגעים שונים בינם לבין עצמם, אשר כללו פגישה במשרדי השביל הירוק בהשתתפות כלל הנאשמים באישום זה ובהשתתפותם של גיל וגדליה.
17. בהתאם לסיכום שהושג בשני ההסדרים, הוגשו לחברת החשמל הצעות למכרז על ידי ארז ומוקה גיזום בשם רונן מיארה (אחיו של ארז), השביל הירוק, מנהרת אשקלון, שאול זכרי, עופר לוי וגיל, בעוד ראז חקלאות לא הגישה הצעה כלל. הצעתה של השביל הירוק על סך 1,241,000 ₪ לשנה אמנם היתה הנמוכה מבין ההצעות שהוגשו, אולם נוכח היותה גבוהה ב-35% מהאומדן העצמי שהוכן בחברת החשמל, החליטה ועדת המכרזים לדרוש הסברים לתמחור הגבוה ולנהל משא ומתן עם המציעים השונים. בסוף המשא ומתן עמדה הצעת השביל הירוק על 1,100,000 ₪ לשנה והיא זכתה במכרז. בפועל, במסגרת העסקתה על פי המכרז ולאחר מימוש האופציות להארכת ההתקשרות עמה, שילמה חברת החשמל לשביל הירוק יותר מ-3,000,000 ₪. לאחר זכייתה במכרז ובהתאם לסיכום בהסדר הראשון, העסיקה השביל הירוק בקבלנות משנה את שאול זכרי, עופר לוי, מוקה גיזום וגיל, תמורת תשלום כולל של למעלה מ-2,200,000 ₪ במשך שלוש שנות המכרז. בנוסף לכך, במשך אותן שלוש שנים שילמה השביל הירוק למוקה גיזום דמי ניהול בסך כולל של 120,000 ₪. כמו כן, בהתאם לסיכום בהסדר השני שילמה השביל הירוק לראז חקלאות סכום של 116,500 ₪ כולל מע"מ בשלושה שיקים, וכדי להסוות את פשר התשלום נרשם בשיקים כי הוא ניתן עבור גיזום עצים.
פסק הדין קמא
18. בית משפט קמא קיבל את עדותו של גדליה, לפיה האינטרס של ברזלאי בעשיית הסדר כובל ביחס למכרז רעננה נבע משאיפתו למנוע הפרעות במכרזים עתידיים בתל אביב, וכן מרצונו למנוע תחרות בין הקבלנים שצפויה להוריד את המחירים. בית המשפט ציין בהקשר זה, כי הגם שהפגישה במשרדי השביל הירוק נערכה לאחר מועד סיום המכרז בתל אביב, מהראיות עולה כי המעורבים, וביניהם ברזלאי, חשבו באופן אסטרטגי ולפיכך היו מוכנים לקחת חלק בתיאום מכרזים שאינם נוגעים אליהם ישירות; זאת, לשם קידום האינטרס הכללי של העלאת המחירים ושמירה על אינטרסים ארוכי טווח באזורי גיזום שונים. עוד צויין, כי מסקנה זו מתחזקת לנוכח התחרות האפשרית בין מנהרת אשקלון והשביל הירוק, שפעלו גם בתל אביב.
19. לנוכח ראיות אלו, ובהעדרו של הסבר תמים ומתקבל על הדעת לנוכחותו של ברזלאי בפגישה, קבע בית משפט קמא כי ברזלאי היה צד להסדר הכובל בעניינו של מכרז רעננה. כמו כן קבע בית המשפט, על יסוד עדותו של גדליה וראיות החיזוק והסיוע אשר תמכו באותה עדות, כי מתוך שניים עשר קבלנים שקיבלו את מסמכי המכרז, שישה שהגישו הצעות (השביל הירוק; שאול זכרי; עופר לוי; גיל; רונן מיארה; ומנהרת אשקלון) ושניים שלא הגישו הצעות (ראז חקלאות, אשר בתקופה הרלבנטית נקראה זוהר כץ בע"מ; וגדליה) היו צד להסדר כובל. לפיכך, הרשיע בית המשפט את ברזלאי ואת מנהרת אשקלון בעבירה של הסדר כובל בנסיבות מחמירות. בדומה לקביעתו במסגרת האישום הראשון, בית המשפט קבע כי הנסיבות המחמירות ביחס לברזלאי ולמנהרת אשקלון כוללות את כל אלו: העובדה שמדובר במכרז ציבורי; שיטתיות התיאום; ההיקף הכספי; הנזק שנגרם או היה צפוי להיגרם לחברת החשמל ולציבור בכללותו; וכן ריבוי הצדדים לעבירה.
טענות הצדדים
20. ברזלאי טוען בערעור כי בית משפט קמא שגה בקבעו כי התקיימו בעניינו נסיבות מחמירות במסגרת אישום זה; וזאת, לנוכח חלקו הקטן בתיאום ההסדר הכובל אשר מתמצה בנוכחות חלקית בפגישה אחת במשרדי השביל הירוק, ולאור העובדה שלא זכה לטובת הנאה כלשהי במסגרת המכרז. בתגובה טענה המדינה כי מעורבותו המשמעותית של ברזלאי בהסדר הכובל נלמדת הן מהשתתפותו בפגישת התיאום שהתקיימה במשרדי השביל הירוק והן מהעובדה שהגיש הצעת גיבוי במסגרת המכרז.
דיון והכרעה
21. בית משפט קמא הרשיע את ברזלאי ואת מנהרת אשקלון (יחד עם יתר הנאשמים באישום הרביעי) בהסדר כובל בנסיבות מחמירות, בין היתר, בשל שיטתיות התיאום. כפי שכבר צויין, פעולות אסורות בתחום ההגבלים העסקיים שמתאפיינות בשיטתיות, עלולות לגרום לפגיעה משמעותית בתחרות בעסקים ולפיכך הן תיחשבנה לרוב להגבלת תחרות בנסיבות מחמירות (ראו עניין בן דרור, בפסקה 34); וכפי שכבר אמרתי במסגרת הדיון באישום הראשון, מקובלת עליי גישתו של חברי, השופט פוגלמן, כי במקרה דנן ראוי לקבוע את קיומן של נסיבות מחמירות על ידי הסתכלות על הפרשה העבריינית בכללותה, ולאו דווקא בהתייחס לכל אישום ואישום בנפרד.
22. מעבר לכך, כפי שכבר אמרתי, בית משפט זה הדגיש לא אחת את החומרה הרבה שיש לייחס לתיאום מכרז ציבורי בין מתחרים – זאת, בשל החתירה העבריינית תחת התכלית של המכרז, ובמיוחד כאשר מדובר במתחרים שמחזיקים בנתח משמעותי של השוק (ראו עניין אריאל הנדסת חשמל, בפסקה 13; עניין וול, בפסקה קנג; וכן עניין בן דרור, בפסקה 44). לכך יש להוסיף את ההיקף הכספי המשמעותי של המכרז; את הנזק שנגרם או שצפוי היה להיגרם לחברת החשמל ולציבור כנגזרת מההיקף הכספי; ואת ריבוי הצדדים להסדר הכובל. כל אלו בצירופם יחד מובילים לתוצאה, אליה הגיע בית משפט קמא, כי התקיימו ביחס לברזלאי ומנהרת אשקלון נסיבות מחמירות שבהן עלולה להיגרם פגיעה משמעותית בתחרות בעסקים.
האישום החמישי
הנאשמים ומעורבים נוספים
23. לצדם של ברזלאי ומנהרת אשקלון, באישום זה הואשמו כל אלה: ירון בלווא, ובלווא בע"מ; ארז ומוקה גיזום; גולסט והשביל הירוק; וכן יובל רגב אשר שימש בתקופה הרלבנטית כסמנכ"ל שיווק בשביל הירוק ובמסגרת תפקידו זה היה אחראי, בין היתר, על תחום המכרזים; ניסים ברזלאי, בנו של ברזלאי (שיקרא להלן על פי כינויו: נאש) והחברה שבבעלותו ובניהולו – נאש נאש בע"מ (להלן: נאש נאש); רמי עזרא (להלן: עזרא); שולמית קסנטיני – אחותו של ברזלאי ודודתו של נאש (להלן: שולה או שולמית), ניסים קסנטיני – בנה של שולמית קסנטיני, וכן החברה שבה שימשו שולה וניסים מנהלים – קסנטיני ובניו בע"מ (להלן: קסנטיני ובניו); שאול זכרי, עופר לוי, עמיר גולשני (להלן: גולשני) והחברה שבבעלותו ובניהולו – אמיר החוטבים בע"מ (להלן: אמיר החוטבים) הואשמו אף הם בכתב אישום זה, אלא שעניינם הסתיים בהסדר טיעון; איל ארגוב, החברה שבבעלותו – ארגוב איל בע"מ, וכן מאיר רוזנר, אשר בתקופה הרלבנטית ובזמן שאיל ארגוב שהה בחו"ל, ניהל את החברה, הואשמו אף הם במסגרת אישום זה, אולם עניינו של איל ארגוב הסתיים בהסדר טיעון (במסגרתו קיבלה המדינה את טענתו כי שהה בחו"ל בזמן ההתרחשויות מושא האישום), ואילו מאיר רוזנר הועמד לדין על חלקו בפרשה בכתב אישום מקביל, בו הוא הודה ועונשו נגזר במסגרת הסדר טיעון. מעבר לאלה, היו מעורבים באירועים מושא אישום זה: החברה שניהל מאיר רוזנר ואשר היתה בבעלותו בתקופה הרלבנטית – החברה לחקלאות ויער כפר חיטים בע"מ (להלן: כפר חיטים); גדליה, שכאמור הופעל כסוכן סמוי מטעם הרשות ולפיכך לא הועמד לדין למרות מעורבותו; גיל, זוהר כץ וראז חקלאות שהועמדו לדין בכתבי אישום מקבילים; ויוסף מסילתי.
עיקרי כתב האישום
24. על פי עובדות כתב האישום המתוקן, במהלך שנת 2010 פרסמה חברת החשמל חמישה מכרזים שעניינם עבודות גיזום באזור הדרום (להלן: חמשת מכרזי הדרום או חמשת המכרזים): מכרז לאזור רמלה (להלן: מכרז רמלה); מכרז לאזור באר שבע (להלן: מכרז באר שבע); מכרז לאזור אשדוד (להלן: מכרז אשדוד); מכרז לאזור נתניה (להלן: מכרז נתניה); ומכרז למתח עליון ולמתח-על מחוז דן (להלן: מכרז המתח העליון). ביום 22.3.2010 ערכה חברת החשמל סיור קבלנים במשרדיה בתל אביב. המועד האחרון להגשת הצעות בחמשת המכרזים נקבע ליום 7.4.2010, שעה 14:00 (להלן: מועד הגשת ההצעות).
25. על פי הנטען בכתב האישום, הנאשמים באישום זה, יחד עם המעורבים הנוספים הנזכרים לעיל, היו צדדים להסדר כובל במסגרתו חולקו חמשת המכרזים באופן הבא, אשר נועד להבטיח זכייה במכרז למקבלו: מכרז רמלה לגדליה ולמוקה גיזום; מכרז באר שבע לארגוב איל בע"מ, לכפר חיטים ולקסנטיני ובניו; מכרז אשדוד לגיל ולעזרא; מכרז נתניה לעופר לוי ולשאול זכרי; ומכרז המתח העליון לאמיר החוטבים וליוסף מסילתי. לצורך גיבוש ההסדר ויישומו קיימו ביניהם הנאשמים והמעורבים הנוספים מגעים שונים, אשר כללו: פגישה שנערכה עם סיום סיור הקבלנים בקרבת משרדי חברת החשמל, במסגרתה דנו הנוכחים – עופר לוי, שאול זכרי, נאש, עזרא, ניסים קסנטיני וגדליה – בצורך להעלות את מחירי המכרזים לאור מחירם הנמוך; פגישת מסובים שכאמור התקיימה ביום 25.3.2010 ליד מחלף מסובים ואשר במהלכה חילקו המשתתפים – ארז, ברזלאי, נאש, שאול זכרי, עופר לוי, עזרא, גולשני, יוסף מסילתי, גיל, מאיר רוזנר, גדליה ואדם נוסף שזהותו אינה ידועה למדינה – את חמשת המכרזים על פי החלוקה האמורה לעיל, וכן דנו ביניהם בהעלאת מחירי המכרזים, ובצורך לשכנע את קבלני הגיזום מצפון הארץ, כמו גם את בלווא, גולסט וקבלנים נוספים להימנע מהתמודדות בחמשת המכרזים; פגישה שהתקיימה ביום 6.4.2010 בביתו של ארז בה נכחו הוא עצמו, גדליה ובהמשך גם נאש ואיתן קסנטיני, אשר במהלכה מילא ארז הצעות למכרז רמלה מטעם קבלנים אחרים; ולבסוף, פגישה שהתקיימה בבוקרו של יום 7.4.2010 סמוך לפני מועד הגשת ההצעות למכרז ובמהלכה נערכו המשתתפים – ארז, עופר לוי, שאול זכרי, גולשני, ניסים קסנטיני, מאיר רוזנר ואנשים נוספים שזהותם אינה ידועה למדינה – להגשת הצעות לחמשת המכרזים בהתאם להסדר הכובל שנקשר ביניהם.