26. כתב האישום סיפר גם כיצד התבצע התיאום בין הקבלנים. נטען, כי במסגרת ההסדר הכובל מסרו זוהר כץ, יובל רגב (בידיעתו של גולסט), גולשני, ויוסף מסילתי את טפסי ההצעות שלהם למכרזים השונים לידי ארז כאשר הם חתומים אך ריקים מהצעת מחיר; גיל מסר את טופס ההצעה שלו למכרז באר שבע לידי ארז; נאש אסף את טפסי ההצעות מידיהם של קבלנים שונים והעמידם להגשה כהצעות גיבוי; וארז מילא את הצעות המחיר במספר טפסי הצעות של קבלנים אחרים.
פסק הדין קמא
27. בית משפט קמא קבע כי פגישת מסובים היתה פגישת המשך לפגישה שהתקיימה לאחר סיור הקבלנים וכי מהותה היתה חלוקת העבודה בין הקבלנים ביחס לחמשת המכרזים. בפגישה הוסכם כי את העבודה מושא מכרז באר שבע יקבלו איל ארגוב, מאיר רוזנר וקסנטיני, כאשר הזוכה הרשמי יהיה ארגוב; את העבודה מושא מכרז אשדוד יקבלו גיל ועזרא, כאשר הזוכה יהיה גיל; את העבודה מושא מכרז נתניה יקבלו עופר לוי ושאול זכרי, כאשר זכרי יהיה הזוכה; את העבודה מושא מכרז המתח העליון יקבלו גולשני ומסילתי, כאשר גולשני יהיה הזוכה; ואילו גדליה יזכה במכרז רמלה ויחלוק את העבודה עם ארז. עוד דובר בפגישה על חלוקה במכרזים עתידיים ועל חלוקה עקרונית בין הקבלנים "הצפוניים" לקבלנים "הדרומיים", שמטרתה למנוע תחרות והורדת מחירים. כמו כן, במהלך הפגישה עדכן ברזלאי את גדליה, שהגיע באיחור, בנוגע לסיכומים שנעשו לפני הגעתו.
28. באשר לפגישה שהתקיימה בסמוך להגשת ההצעות, בה גדליה לא נכח, קבע בית משפט קמא כי הוכח מעבר לספק סביר כי היא אכן התקיימה באזור משרדו של ברזלאי בשכונת התקווה בתל אביב, וכי הנוכחים בה – עופר לוי, שאול זכרי, גולשני, ניסים קסנטיני, מאיר רוזנר ואנשים נוספים שזהותם אינה ידועה – עסקו במילוי ההצעות הנותרות שלא מולאו ערב לפני כן בביתו של ארז, וזאת כדי לא לעורר את חשדה של ועדת המכרזים למראה כתב יד זהה על גבי כלל ההצעות שהוגשו.
29. לאחר הגשת ההצעות למכרזים, ניהלה חברת החשמל משא ומתן עם מגישי ההצעות הנמוכות בכל מכרז, ולאחר שאלו הציעו הנחות, הם הוכרזו כזוכים. מכרז המתח העליון בוטל ונוהל לגביו משא ומתן עם כלל המציעים – תהליך שבסופו הוכרז גולשני כזוכה. בסופו של יום, הזוכים בכל אחד מחמשת המכרזים היו אלו שהוסכם לגביהם מלכתחילה.
30. באשר לאחריותם של ברזלאי ושל מנהרת אשקלון – קבע בית משפט קמא כי הדברים שנשמעו מפיו של ברזלאי במהלך פגישת מסובים מלמדים בבירור על חלקו המודע והחשוב בגיבוש ההסדר הכובל: הוא שהציג כאמור את התכנית בפני גדליה עם הגיעו לפגישה; הוא שלקח על עצמו את התפקיד לשכנע את בלווא שלא יפריע לקבלנים אחרים בחמשת מכרזי הדרום בתמורה לכך שאלה לא יפריעו לו בירושלים; וכן הוא שהתחייב להיפגש עם קבלנים שונים כדי לקבל מהם את המעטפות למכרזי הדרום. המסקנה האמורה מתחזקת לאור הממצאים הבאים: יום לאחר פגישת מסובים קיים ברזלאי שיחת וועידה עם ארז וגדליה, וכן קיים שיחות נוספות הן עם בלווא, הן עם ארז והן עם זוהר כץ; מנהרת אשקלון רכשה את המעטפות של מכרזי באר שבע, אשדוד ורמלה, בעוד שבפועל היא לא השתתפה במכרזים אלה; במהלך הפגישה בביתו של ארז, נאש אמר כי הוא מחזיק בידיו, בין היתר, את המעטפה של אביו (ברזלאי); ולבסוף, אמירתו של ארז לגדליה בשיחה עמו מיום 31.3.2010: "אני ורמי פרפרנו עד שיצאה לנו הנשמה פה". נוכח כל אלה, הרשיע בית המשפט את ברזלאי ואת מנהרת אשקלון בעבירה של הסדר כובל בנסיבות מחמירות.
31. בדומה לקביעותיו ביחס ליתר האישומים והנאשמים, קבע בית משפט קמא כי הנסיבות המחמירות נתקיימו ביחס לברזלאי ומנהרת אשקלון. באופן ספציפי יותר, נסיבות כאמור כללו את אלו: ביצוע העבירות ביחס למכרז ציבורי; היקפן הכספי הגדול של העבירות; הנזק שנגרם או היה צפוי להיגרם לחברת החשמל ולציבור בכללותו; ריבוי הצדדים לעבירות; וכן שיטתיות התיאום.
טענות הצדדים
32. גם ביחס לאישום זה טוען ברזלאי כי לנוכח מעורבותו המצומצמת בהסדר הכובל ולאור העובדה שהוא לא זכה לטובת הנאה ממשית במסגרתו, לא התקיימו בעניינו נסיבות מחמירות. בתגובה טוענת המדינה, כי ברזלאי מילא תפקיד מרכזי בפגישת מסובים שבה סוכמה כאמור חלוקת המכרזים. מסקנה זו עולה מדבריו במהלך הפגישה ביחס לצורך להגיע להבנה עם קבלני הצפון בנוגע לחלוקת המכרזים בין הדרום לצפון; ביחס לצורך לשכנע קבלנים נוספים לא להתחרות במכרזים וביחס לצורך לאסוף מעטפות מקבלנים שונים; וכן מהקשר שעשה במהלך הפגישה בין תיאום ההסדר הכובל במסגרת מכרז ירושלים לבין תיאום ההסדר הכובל במסגרת חמשת מכרזי הדרום.
דיון והכרעה
33. כאמור, בית משפט קמא הרשיע את ברזלאי ואת מנהרת אשקלון (יחד עם יתר הנאשמים באישום החמישי) בעבירה של הסדר כובל בנסיבות מחמירות, בין היתר, בשל שיטתיות התיאום. כפי שכבר צויין, פעולות אסורות בתחום ההגבלים העסקיים שמתאפיינות בשיטתיות, עלולות לגרום לפגיעה משמעותית בתחרות בעסקים ולפיכך הן תיחשבנה לרוב להגבלת תחרות בנסיבות מחמירות (ראו עניין בן דרור, בפסקה 34). בדומה לעמדת חבריי ביחס לנאשמים אחרים בפרשה, סבורני כי די בשיטתיות העולה מצירוף האישומים השונים יחדיו, כדי לאשר את הרשעת הנאשם בעשיית הסדר כובל בנסיבות מחמירות. מעבר לנדרש, אציין כי נגיע לאותה מסקנה ממש גם אם נביט אל האישום החמישי כאל אירוע בודד. התיאומים מושא האישום החמישי מתייחסים, כאמור, לחמישה מכרזים שונים. עובדה זו כשלעצמה, מובילה למסקנה כי ברזלאי ומנהרת אשקלון פעלו באופן שיטתי יחד עם הנאשמים הנוספים באישום זה – שכן, ההסדר הכובל שערכו ביניהם כלל ריבוי תיאומים עם חברות וגורמים שונים בנוגע למספר הליכים תחרותיים שונים (ראו עניין בן דרור, פסקאות 40-39,37).
34. כמו כן, הדברים שאמר ברזלאי במהלך פגישת מסובים בנוגע לצורך להגיע להבנה עם קבלני הצפון, והקשר שעשה במהלך הפגישה בין מכרז ירושלים לבין חמשת מכרזי הדרום, אשר בא לידי ביטוי בהתחייבותו להרחיק את ירון בלווא מחמשת מכרזי הדרום, מובילים גם הם למסקנה כי ברזלאי ומנהרת אשקלון פעלו באופן שיטתי.
35. מעבר לכך, כפי שפירטתי ביחס לאישום הראשון וביחס לאישום הרביעי, העובדה כי ההסדר הכובל נערך במסגרת מכרז ציבורי משפיעה על רכיב הנזק שנגרם או צפוי היה להיגרם לציבור. לא זו אף זו: כאמור, להסדרים כובלים במסגרת מכרז ציבורי יש לייחס חומרה רבה בשל החתירה העבריינית תחת התכלית של המכרז, וזאת במיוחד כאשר מדובר במתחרים שמחזיקים בנתח משמעותי מן השוק הרלבנטי (ראו שוב: עניין אריאל הנדסת חשמל, פסקה 13; עניין וול, בפסקה קנג; וכן עניין בן דרור, בפסקה 44).
36. לאלו יש להוסיף גם את ההיקף הכספי המשמעותי של המכרז; את הנזק שנגרם או צפוי היה להיגרם לחברת החשמל ולציבור כנגזרת מההיקף הכספי; את ריבוי הצדדים להסדר הכובל; ואת העובדה כי התיאום נעשה – בין השאר – לשם העלאה כללית של המחירים במכרזים ציבוריים הנוגעים לעבודות גיזום. כל אלו בצירופם יחד, מובילים לתוצאה, אליה הגיע בית משפט קמא, כי התקיימו ביחס לברזלאי ולמנהרת אשקלון נסיבות מחמירות שבהן עלולה להיגרם פגיעה משמעותית בתחרות בעסקים.
האישום השביעי
סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון – רמי ברזלאי
37. ברזלאי תוקף את הרשעתו בעבירה לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון. לטענתו, בית משפט קמא טעה בהרשיעו בעבירה זו בשל הרישומים "עבודות גיזום" ו"עבור גיזום עצים", שהלה עשה על ספח השיק ועל החשבונית במסגרת התשלום של גמול ההסדר הכובל לזוהר כץ כדי להסוות את הסיבה האמתית לתשלום זה. ברזלאי מוסיף וטוען בהקשר זה, כי מדובר לכל היותר בהסתרת המעשה, ולא בהסתרת הרכוש האסור גופו, כנדרש, לפי דבריו, בסעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון. עוד טוען ברזלאי, כי לנוכח העובדה שבמועד התשלום עדיין לא נעברה עבירת המקור, קבלת דבר במרמה – שהיוותה בסיס להרשעה מכוחו של חוק איסור הלבנת הון – לא ניתן היה לסווג את הכסף ששילם לזוהר כץ כפירות העבירה.
38. בתגובה טוענת המדינה כי התשלום האמור לזוהר כץ אפשר את השלמת התכנית העבריינית, והסוואתו כתשלום לגיטימי אפשרה שימוש בכסף שמקורו בעבירה. לטענת המדינה, פעולת ההסתרה של התשלום האמור נועדה להסתיר את פירות העבירה ולא את עבירת המקור עצמה – וזאת, מאחר שמדובר בתשלום שניתן לזוהר כץ בתמורה לכך שלא יתחרה במסגרת המכרז.
דין טענותיו של ברזלאי להידחות.
39. כפי שציין השופט פוגלמן בחלק הכללי (פסקה 47) – עבירת הלבנת ההון שבה הורשעו ברזלאי ומנהרת אשקלון נוגעת לרכוש ששימש אותם לצורך ביצוע עבירת המקור, קבלת דבר במרמה, או אפשר את ביצועה (סעיפים 3(א)(2) ו-(3) לחוק איסור הלבנת הון). במקרה דנן, מטרת הרישום האמור הייתה לטשטש את הקשר בין הכסף שברזלאי שילם לזוהר כץ (שאפשר את ביצוע עבירת המקור) לבין המצג הכוזב שהוצג לחברת החשמל במסגרת המכרז (עבירת המקור). לפיכך, ונוכח הממצאים בהכרעת הדין לגבי מודעותו של ברזלאי, התקיימו התנאים להרשעתו בעבירה לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון באישום השביעי.
40. כמו כן, כפי שהסביר בית משפט קמא (ראו הכרעת הדין, בפסקאות 299-298 בפרק האישום הראשון), אין משמעות לשאלה האם עבירת המקור התגבשה במלואה לפני הסתרת הרכוש האסור או אחריה; הבחנה זו אינה מעוגנת בחוק וברזלאי לא הביא שום אסמכתא משפטית לביסוסה. זאת ועוד, לו הסתרת הרכוש לפני התגבשותה של עבירת המקור הייתה מונעת את הפעלתו של סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון – ניתן היה לעקוף את החוק באופן מלאכותי באמצעות הקדמת התשלום האסור, ומצב דברים זה איננו מתקבל על הדעת.
ש ו פ ט
השופט ע' פוגלמן:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט ג' קרא:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט ע' פוגלמן:
הערעורים על גזר הדין
המערערים משיגים גם על חומרת עונשי המאסר והקנסות שהוטלו עליהם, וחלקם על הוראות החילוט שנתן בית המשפט המחוזי. המדינה מצדה סבורה כי העונשים והוראות החילוט (גם לגבי חברת השביל הירוק, שאינה מערערת לפנינו) מקלים מדי ויש להחמירם, וכך היא מבקשת כי נורה בערעוריה.
1. בגזר הדין עמד בית המשפט המחוזי על העבירות שבהן הורשעו כל אחד מהמערערים בפרשה, על הערכים החברתיים המוגנים שביסודן, ועל נסיבות ביצוען. בית המשפט קבע כי יש לראות באישומים שבהם הורשע כל אחד מהמערערים כאירוע אחד, נוכח הקשר הענייני ההדוק בין העבירות נושא כל אחד מהאישומים, שבוצעו באופן חוזר בתחום מכרזי הגיזום, ובהינתן החשיבה האסטרטגית הכוללת שאפיינה את פעולות המערערים, שנועדה לאפשר זכייה במכרזי גיזום במחירים שאינם תחרותיים והעלאת מחירי העבודות גם במכרזים הבאים. לאחר שקבע את מתחם העונש ההולם עבור כל נאשם, וסקר את השיקולים הפרטניים הנוגעים לגזירת העונש בתוך המתחם שנקבע גזר בית המשפט עונשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי וקנסות – כפי שיפורט להלן.
2. לאחר הדיון האמור נפנה בית המשפט המחוזי לבחון את בקשת החילוט, אשר במסגרתה עתרה המדינה – נוסף על עונשי המאסר והקנס שהוטלו על הנאשמים – לחלט את הרכוש של מי מהם שהורשע גם בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון, מכוח סעיף 21(א) לחוק זה. בתוך כך, התבקש להורות על חילוט הרכוש של בלווא, האחים קופר וברזלאי (והחברות שבבעלותם) וכן על רכוש השביל הירוק (ביחס למנהלה, גולסט, לא הגישה המדינה ערעור). המדינה טענה כי הרכוש בר החילוט, הוא הרכוש פרי העבירה שנעשתה בו פעולה לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון, קרי: סכום הזכייה במכרז (משתנה בין הנאשמים) וכן הסכומים שבגינם הורשעו המערערים בעבירה לפי סעיף 3(א) לחוק זה. בתגובה טענו המערערים כי אין מקום להורות על חילוט מכוח חוק איסור הלבנת הון, ולמצער יש להורות על חילוט מזערי, בין היתר מחמת ראשוניות ההעמדה לדין בעבירות לפי חוק זה, ונוכח היקף טובת ההנאה שצמחה להם בפועל כתוצאה מביצוע העבירה, המצומצם בהרבה מסכום הזכייה במכרז כולו. כפי שיורחב להלן, בית המשפט המחוזי הורה על חילוט חלקי של הסכומים שבגינם הורשעו המערערים בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון.
3. וזה יהיה מהלך הדיון: תחילה נידרש להחלטת החילוט של בית המשפט המחוזי, ולטענות הצדדים בעניין היקף הסכומים שחולטו מזה ומזה. במסגרת זאת נידרש גם לטענתו של ברזלאי שלפיה ההבחנה – שנערכה בשלב החילוט – בין כספים שהתקבלו בגין עבודות לגיטימיות לבין כספים שמגלמים את הרווח שהופק כתוצאה ממניעת התחרות במכרז צריכה לחול גם במישור האחריות לביצוע עבירה של עשיית פעולה ברכוש אסור. לאחר מכן נדון בערעורים לגבי עונשי המאסר והקנס – אשר גם לגביהם משיגים הצדדים לפנינו משני צדי המתרס (למעט קסנטיני כאמור, שערעורם נדחה בפסק הדין החלקי וממילא לא נסב על גזר הדין; והשביל הירוק, שלא הוגש ערעור מטעמה לבית משפט זה ולפנינו היא משיבה לטענות בערעור המדינה בלבד).
הערעורים לגבי החלטת החילוט
החלטת בית המשפט המחוזי
4. כאמור, בגזר הדין נעתר בית המשפט המחוזי באופן חלקי לבקשת המשיבה להורות על חילוט רכוש של המערערים מכוח סעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון. בפתח הדיון בבקשה, ציין בית המשפט כי נקודת המוצא שלפיה חילוט וקנס אינם אמצעי ענישה חלופיים מקובלת עליו, וקבע כי תכליתו של החילוט – להבדיל מקנס – אינה עונשית, כי אם "להוציא את בלעו של הגזלן מפיו". אשר להיקף החילוט, בית המשפט סבר כי אין מקום להורות על חילוט מלוא התקבולים שהתקבלו כתוצאה מהזכייה במכרז, וזאת משני נימוקים. ראשית נקבע, כי בשונה ממקרים שבהם לא יכולה להיות כל הצדקה לקבלת הכספים נושא העבירות, בפרשה שלפנינו התקבולים שחילוטם עמד על הפרק שירתו, בחלקם הגדול, תכליות לגיטימיות כשלעצמן, קרי: ביצוע עבודות הגיזום (וכן שולמו בגינם מיסים כדין). על כן, לפי בית המשפט המחוזי "בלעם" של המערערים לצורך הוראת החילוט "הוא הפער בין הרווח לו היו צפויים במכרז תחרותי לבין הרווח שהשיאו לעצמם בשל ההסדר הכובל" (סעיף 114 לגזר הדין). בית המשפט עמד על כך שבהכרעת הדין נקבע – במישור ההרשעה – כי קבלת כספי הזכייה כולם מגלמת קבלת דבר במרמה והפקדתם בחשבונות המערערים (ופעולות נוספות שפורטו על ידו) היא משום פעולה ברכוש אסור כהוראת סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון, אולם לצורך החילוט נמצא כי "אין המדובר בכספים שלעולם לא ניתן לראות בהם כספים לגיטימיים (בניגוד לתשלומי שוחד, כספי עבירות סמים וכדומה)" (שם). עוד הובהר כי הקביעות האמורות לא חלות על התשלומים שהועברו עבור הימנעות מתחרות והוסוו כתשלומים עבור פעולות לגיטימיות – שבגינם הורשעו חלק מן הנאשמים בעבירה לפי סעיף 3(א) לחוק. שנית, צוין כי המערערים בהליך דנן הועמדו לראשונה לדין בגין עבירות לפי חוק איסור הלבנת הון המתבססות על עבירת מקור שהיא תולדה של עבירה לפי חוק ההגבלים העסקיים, ולכן מתחייבת מידתיות בהפעלת כלי החילוט.