5. בקבעו את היקף החילוט על בסיס שני השיקולים האמורים, עמד בית המשפט על כך שלא הוכחו הפערים בין המחירים התחרותיים במכרזים לבין מחירי הזכייה שהושגו כתוצאה ממניעת התחרות, גם אם ניתן להעריך – על יסוד הראיות הקיימות – כי מדובר ב"פערים של ממש" (סעיף 114 לגזר הדין). לפיכך הוחלט לקבוע את שיעור החילוט על דרך האומדן, בסכומים שנעים בין כ-2% לבין 11% משווי העבירות שבוצעו (סעיף 567 לעיקרי טיעון המדינה).
טענות הצדדים
6. המדינה טוענת כי המשיבים לערעוריה (ובפרט בנושא החילוט: בלווא, ברזלאי, השביל הירוק והאחים קופר; למען הנוחות יכונו אלה לצורך הדיון גם כאן: המערערים או הנאשמים) הורשעו בעבירות לפי סעיפים 3(א) ו-4 לחוק איסור הלבנת הון, העומדות בלבו של החוק. לטענתה, תכלית החילוט היא לא רק להוציא את בלעו של הגזלן מפיו אלא יש לו גם תכלית "מעין עונשית" שעניינה בהרתעת עבריינים כי ביצוע עבירות יביא לפגיעה כלכלית בהם באמצעות כלי החילוט. לגישת המדינה יש לקבוע כי שווי הרכוש שלגביו בוצעה העבירה הוא השווי הרלוונטי לעניין החילוט, ולא שיעור הרווח, עמלה או כל סכום נגזר אחר משווי העבירה. רק כך יהיה ניתן להביא להרתעה אמיתית ואכיפה כלכלית של ממש, כפי שכיוון חוק איסור הלבנת הון. לטענת המדינה הנימוקים שעמדו ביסוד החלטת בית המשפט לסטות מן הכלל הקבוע בסעיף 21(א) לחוק אינם מוצדקים, וגם במבחן התוצאה, כך נטען, החלטת בית המשפט הפכה את סכומי החילוט לסמליים. המדינה מדגישה כי אין מקום להקל בשיעור החילוט במקרה שבו עסקינן בעבירות קבלת דבר במרמה שהתבססה על תשתית עובדתית של הסדר כובל לעומת מקרה של כספים שהתקבלו כתוצאה מעבירות סמים, סחיטה באיומים וכדומה. אשר להפחתת סכום החילוט בשל עלויות עבודות הגיזום שבוצעו על ידי המערערים, טוענת המדינה כי עצם הזכייה במכרזים התקבלה בעקבות מרמה ולכן מלוא כספי הזכייה הושגו כתוצאה מביצוע העבירה, "למן השקל הראשון". בנוסף, גם במישור הפרטני, טוענת המדינה כי אין ממצא בהכרעת הדין בדבר הוצאות או עלויות שהנאשמים נשאו בהן ולכן אין בסיס לאומדן שנערך בגזר הדין לגבי סכום החילוט.
7. האחים קופר מסתמכים על גזר הדין של בית המשפט המחוזי, המבוסס לעמדתם על הפסיקה הקיימת ועל יישומה, בשינויים המחויבים, במקרה שלפנינו. בפרט נטען כי יש להתחשב בכך שהחילוט בענייננו מתבסס ברובו על הרשעה בסעיף 4 לפי חוק איסור הלבנת הון, שהיא בדרגת חומרה פחותה מזו שבסעיף 3(א) לחוק זה. עוד נטען כי האומדן שערך בית המשפט לצורך מתן הוראות החילוט מבוסס על הראיות שהובאו במשפט בנושא מחירי מכרז ירושלים 2010 (שעליהן חל, בשלב העונש, נטל הוכחה של מאזן הסתברויות) ואין מקום להתערב בו.
8. בלווא מצדו טוען כי החילוט מבוסס על שגגה שנפלה בהרשעה בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון משום ראשוניות השילוב בין האישום לפי חוק איסור הלבנת הון ובין האישום בעבירת הסדר כובל, ומשכך יש לבטלו. בתשובה לערעור המדינה על גזר הדין טען בלווא בדיון לפנינו, מבלי לגרוע מטענותיו האחרות, כי גזר הדין של בית המשפט המחוזי שקול והוגן; וכי יש להתחשב בכך שהעבירות בתחום ההגבלים העסקיים נבדלות מעבירות סמים, זנות וכדומה. גם ברזלאי משיג על החלטת החילוט וטוען כי יש לבטלו או להפחיתו נוכח מצבו הכלכלי הקשה, ומשלא נגרם נזק רב ממעשיו. ברזלאי טוען כי ממילא מחירה של הצעתו במכרז ת"א היה קטן משמעותית מהאומדן של העירייה ולכן פירות העבירה היו מזעריים, אם בכלל. בתשובה לערעור המדינה בנושא החילוט, טוען ברזלאי, כי לכל הפחות יש להותיר את החלטת בית המשפט המחוזי על כנה וכי זו מאוזנת בהינתן יתר רכיבי גזר הדין. עוד נטען כי החילוט הוא כלי דרסטי בהשפעותיו ומשכך היקף שיקול הדעת המוקנה לבית המשפט צריך להיות רחב יותר מזה הנטען על ידי המדינה.
9. להשלמת פרק זה יש לציין כי לשכת עורכי הדין בישראל (להלן: לשכת עורכי הדין או הלשכה) ביקשה להצטרף כידידת בית המשפט להליך דנן, בקשר לערעורים בסוגיית החילוט. בהחלטה מיום 2.5.2019 קבע כב' הרשם (ר' גולדשטיין) כי הבקשה האמורה והתשובות לה יובאו לפנינו וכי למען היעילות באי כוחה של הלשכה יתייצבו לדיון בערעורים. בהחלטה מיום 1.7.2019 הורינו כי לשכת עורכי הדין תגיש טיעון כתוב בנוגע לשאלת החילוט תוך 7 ימים וכי הצדדים האחרים יוכלו להשיב בכתב תוך 7 ימים נוספים.
10. לשכת עורכי הדין סבורה כי בענייננו, הרכוש שהוא רכוש בר חילוט לפי סעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון הוא רק "הרווחים" שהפיקו המערערים בעבירה ולא כל התקבולים שהועברו אליהם כתוצאה מהזכייה במכרז. לשיטתה, יש להבחין בין כספים שחולטו בעקבות ההרשעה בעבירה לפי סעיף 3(א) לבין כספים שחולטו כתוצאה מההרשעה בעבירה לפי סעיף 4. לפי הטענה, הרכוש נושא עבירת הלבנת ההון הוא רכוש "לא חוקי ביסודו, 'מן השקל הראשון'" ולכן אין מניעה להורות על חילוטו במלואו. לעומת זאת, כאשר עסקינן ברכוש שהושג בעבירה לפי סעיף 4, טוענת הלשכה כי מדובר ברכוש חוקי שהושג בדרך לא חוקית, ושברובו נעשה שימוש חוקי הנוגע לעבודות גיזום. לפיכך נטען, אין מקום לכלול במסת הרכוש כספים ששימשו "להוצאות לגיטימיות" אלא רק את ה"רווחים נטו" בלבד. לטענת הלשכה, קביעה שלפיה מלוא התקבולים הם סכום בר חילוט מוסיפה ענישה כלכלית כבדה מעבר לרכיבי הקנס והפיצוי. לעמדתה, במסגרת שיקול הדעת הנתון לבית המשפט בהחלטת החילוט, עליו להתחשב בכך שהעבירות מצויות "בפריפריה של החוק ולא בליבה שלו" וכן בכך שהרכוש האסור לא התקבל אצל העבריין בסופו של דבר. לגישתה, חילוט מלוא הרכוש בנסיבות שלפנינו – שבהן הנאשמים השתמשו ברוב הרכוש האסור לתכליות לגיטימיות – מוביל להרתעת יתר.
11. בתגובת המדינה לטיעון שהוגש מטעם לשכת עורכי הדין הודגש תחילה כי חוק איסור הלבנת הון הוא פרי דיונים מקיפים וממושכים בכנסת, שהסתייעה בעמדות מקצועיות של משרד המשפטים, משטרת ישראל, רשות המיסים, בנק ישראל, איגוד הבנקים ועוד. חקיקת חוק זה, יישומו ואכיפתו האפקטיבית היא אחת הסיבות המרכזיות לצירוף מדינת ישראל כחברה מן המניין בארגון ה-FATF (Financial Action Task Force). מטעמים אלה טוענת המדינה, לא ניתן לקבל את גישת לשכת עורכי הדין שלפיה הסדר החילוט שנקבע בחוק הוסיף ענישה כלכלית כבדה, המטילה עומס בלתי מוצדק על מי שהורשע בפלילים. המדינה מדגישה כי נוסחו של סעיף 21 מלמד על החשיבות המוענקת לכלי החילוט, ובכלל זאת כי לא נעשתה הבחנה בגדרו בין סוגים שונים של עבירות מקור שעל בסיסם קמה חבות בעבירות לפי סעיפים 4-3 לחוק ואף לא בין שתי עבירות אחרונות אלו – בכל הנוגע לחילוט. עוד נטען כי פסקי הדין של בית משפט זה בעניין אלון כהן ובעניין תענך תומכים בגישת המדינה, וגם בהם נדחתה הטענה שלפיה אין לחלט תשלומים שהתקבלו אצל נאשמים עבור עבודות לגיטימיות. המדינה חולקת על הטענה כי חילוט מלוא הרכוש במקרים מעין אלה שלפנינו יגרום להרתעת יתר, וטוענת כי ההפך הוא הנכון – צמצום היקף החילוט יביא דווקא לפגיעה משמעותית בהרתעה, עד כדי יצירת כדאיות כלכלית לביצוע עבירות.
12. השביל הירוק השיבה גם היא בכתובים לטיעון מטעם לשכת עורכי הדין. לטענתה, אין מקום להתערב בסכומי החילוט שעליהם הורה בית המשפט המחוזי, מן הטעמים שצוינו בגזר הדין. בנוסף נטען, כי גם אם תתקבלנה טענות המדינה בקשר להיקף החילוט – בנסיבות הפרטניות של השביל הירוק אין לחרוג מסכום החילוט שנקבע בעניינה על ידי בית משפט קמא, שהיה הגבוה ביותר בפרשה (מבחינת חלקו היחסי משווי העבירה) ונוכח מעורבותה הקטנה יותר במעשים, כך הטענה. גם אם תוכר תכלית מעין עונשית לחילוט, ממילא בענייננו הענישה שהוטלה על הנאשמים – ברכיבים האחרים – מספיקה. השביל הירוק טוענת כי בכל הנוגע לקנסות ניתן לגזור על מי שהורשע בעבירת ההסדר הכובל עד פי 4 מטובת ההנאה שהופקה כתוצאה מההסדר הכובל, באופן שמשיג את ההרתעה הנדרשת מביצוע עבירות אלו. לפיכך לגישתה יש להתחשב רק בטובת ההנאה, קרי: ברווח שהופק כתוצאה מההסדר הכובל, גם כשעסקינן בחילוט. השביל הירוק מוסיפה וטוענת כי יש לתת משקל גם לכך שעל מרבית הנאשמים בפרשה – גם בהליכים המקבילים להליך נושא הערעור דנן – לא הוטל חילוט. עוד נטען כי גם בעניינו של זוהר כץ, שהורשע בעבירות לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון, לא הוחלט לחלט את מלוא הסכום שבגינו הורשע. בנוסף, בפי השביל הירוק טענות נוספות בקשר להליך החילוט הזמני שננקט בעניינה (אף לאחר מתן הכרעת הדין). לעמדתה, בהחלטה על החילוט הסופי בעניינה, יש להתחשב גם בנזקים שנגרמו לה כתוצאה מפגמים בניהול ההליך הזמני.
דיון
13. ביסודה של המחלוקת שהתגלעה בין הצדדים עומדת סוגיה פרשנית הנוגעת להיקף פריסתה של הוראת החילוט הקבועה בסעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון, המורה כדלקמן:
חילוט רכוש בהליך פלילי 21(א) הורשע אדם בעבירה לפי סעיפים 3 או 4, יצווה בית המשפט, זולת אם סבר שלא לעשות כן מנימוקים מיוחדים שיפרט, כי נוסף על כל עונש יחולט רכוש מתוך רכושו של הנידון בשווי של רכוש שהוא –
(1) רכוש שנעברה בו העבירה, וכן רכוש ששימש לביצוע העבירה, שאיפשר את ביצועה או שיועד לכך;
(2) רכוש שהושג, במישרין או בעקיפין, כשכר העבירה או כתוצאה מביצוע העבירה, או שיועד לכך.
(ב) לענין סעיף זה, "רכושו של הנידון" – כל רכוש שנמצא בחזקתו, בשליטתו או בחשבונו.
14. בסעיף זה נקבע הכלל החל לגבי הוראת החילוט במצבים שבהם הורשע אדם בעבירה לפי סעיף 3 או 4 לחוק איסור הלבנת הון, והחריג לו. לפי הכלל, בית המשפט יצווה על חילוט רכוש של אדם שהורשע בעבירות האמורות בשווי הרכוש "שנעברה בו העבירה" (על פי רישת החלופה בסעיף 21(א)(1)) או "שהושג, במישרין או בעקיפין כשכר העבירה או כתוצאה מביצוע העבירה, או שיועד לכך" (על פי החלופה בסעיף 21(א)(2)). החריג לכלל מצוי בתיבה "זולת אם סבר שלא לעשות כן [להורות על חילוט – ע' פ'] מנימוקים מיוחדים שיפרט". היינו: "הכלל הינו מתן צו חילוט ואילו ההימנעות ממתן צו כאמור היא היוצאת מן הכלל, ומותנית בנימוקים מיוחדים שינתנו בכתב" (עניין תענך, פסקה 257; ע"פ 8312/17 ברהמי נ' מדינת ישראל, פסקה 35 (17.4.2018) (להלן: עניין ברהמי); ע"פ 7701/17 סנדלר נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (23.10.2017) (להלן: עניין סנדלר); ע"פ 1872/16 דז'לדטי נ' מדינת ישראל, פסקה 60 (18.5.2017) (להלן: עניין דז'לדטי); עניין שטרית, פסקה 114; יעל גרוסמן, רוני בלקין וסאלי ליכט איסור הלבנת הון להלכה ולמעשה 128 (מהדורה שנייה, 2013) (להלן: הלבנת הון להלכה ולמעשה)).
15. כאמור, החלטתו של בית המשפט המחוזי בנושא החילוט התבססה על שני אדנים: התחשבות בסכומים שהתקבלו אצל המערערים לשם מטרות "לגיטימיות"; וראשוניות תמהיל העבירות שבהן הם הועמדו לדין. אף שהדברים לא צוינו בבית המשפט המחוזי במפורש, נראה כי הנימוק הראשון נבע מהאופן שבו פורש "הרכוש" שאותו יש לחלט לפי סעיף 21(א) לחוק (סעיף 113 לגזר הדין). לעומת זאת, הנימוק השני, יסודו – כך דומה – באותם נימוקים מיוחדים שבית המשפט רשאי להתחשב בהם בהחלטה אם להורות על חילוט הרכוש לפי ברירת המחדל הקבועה בסעיף 21(א).
16. בערעורים שלפנינו הוצגו אפוא שתי תזות מתחרות באשר לטיבו והיקפו של הרכוש שאותו יש לחלט לפי סעיף 21(א) לחוק: לפי עמדת המדינה, לא היה מקום להתחשב בכך שהתשלומים שקיבלו הקבלנים שזכו במכרז ניתנו כשכר עבור ביצוע עבודות "לגיטימיות", ועל כן ההחלטה לצמצם את החילוט לסכום שמבטא (בדרך האומדן) רק את הרווח האמור – שגויה. לפי גישת הנאשמים, המסתמכים על קביעותיו של בית המשפט המחוזי, חילוט מלוא כספי הזכייה במכרז הוא מרחיק לכת ויש להתחשב בכך שאלה התקבלו עבור עבודות כשרות, שבוצעו לשביעות רצונן של הרשויות הרלוונטיות (לגישת לשכת עורכי הדין הסכום בר החילוט הוא הרווח שהפיקו המערערים כתוצאה מהזכייה במכרז, ראו סעיף 27 לטיעון מטעמה).
17. נחדד: המערערים הורשעו בעבירת קבלת דבר במרמה בשל מצג השווא שהציגו לוועדות המכרזים שלפיו הצעותיהם הוגשו בתנאים תחרותיים ומבלי שעמד ברקע להן הסדר כובל. לפי הכרעת הדין, הדבר שהתקבל אצל המערערים כתוצאה מהמצג המרמתי הם תקבולי הזכייה במכרז כולם (לצד הנחת דעתן של ועדות המכרזים שההצעות הוגשו בתנאים תחרותיים). המערערים לא משיגים לפנינו על היקף "הדבר" שבקבלתו במרמה הם הורשעו. כמו כן, במסגרת האישום התשיעי, כפי שעמדנו לעיל, הורשעו המערערים בכך שביצעו פעולה ברכוש, בידיעה כי מדובר ברכוש אסור ולענייננו – רכוש שמקורו, במישרין או בעקיפין, בעבירת מקור (שהיא קבלת הדבר במרמה). בהכרעת הדין נקבע – בהמשך לממצאים בקשר להשתכללותה של עבירת קבלת המרמה – כי כל כספי הזכייה מקורם בעבירה זו ולכן הם בגדר "רכוש אסור"; וכי קבלתם, החזקתם בחשבון בנק וערבובם עם הכנסות שהתקבלו ממקורות לגיטימיים במהלך העסקים הרגיל של החברות והשימוש בכספים המעורבים לצורך תשלום הוצאות החברה – כולן פעולות שבוצעו בניגוד לאיסור הקבוע בסעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון. השאלה שעומדת לפתחנו בערעור דנן היא אם במצב דברים זה, בשלב החילוט ונוכח תכליותיו, רשאי בית המשפט להתחשב בכך שהתקבולים שהועברו למערערים ובגינם הם הורשעו בעבירה לפי סעיף 4 התקבלו כשכר עבור ביצוע עבודות הגיזום (ועל כן דיוננו שלהלן מוגבל לעבירה זו, ולא לעבירה לפי סעיף 3(א), אשר גם בגזר הדין צוין כי טענת "הקיזוז" אינה רלוונטית לגביה (שם, סעיף 114)).
18. אחלק את הדיון לשני שלבים: בשלב הראשון נידרש לתיחום הגדרת "הרכוש" שעל חילוטו בית המשפט מצווה להורות לפי סעיף 21(א) ובפרט לשאלה שהתעוררה בענייננו אם זה כולל רק את הרווח שהופק כתוצאה ממצג השווא. אם תהיה התשובה לכך חיובית, טענותיה המרכזיות של המדינה בקשר להיקף החילוט שנקבע בהליך קמא יידחו, וכל שיישאר לנו הוא לדון בערעורים של בלווא וברזלאי שטענו להפחתת סכום החילוט ואף לביטולו. לעומת זאת, אם התשובה לשאלה זו תהא בשלילה ותתקבל העמדה שלפיה אין מקום בשלב החילוט להבחין בין הרווח שהפיקו המערערים לבין הוצאותיהם, נשים פעמינו לעבר השלב השני של הניתוח ובמסגרתו נבחן אם חרף העובדה כי כל התקבולים כתוצאה מהזכייה במכרז הם בגדר רכוש בר חילוט, היה מקום להתחשב בענייננו בכך שחלק מן התקבולים ניתנו בתמורה לביצוע עבודות לגיטימיות. זאת, כחלק מ"הנימוקים המיוחדים" המאפשרים לבית המשפט להפעיל שיקול דעת לחרוג מהכלל המורה על חילוט מלוא הרכוש, במקרים המתאימים. בשלב זה, נידרש גם להשגות המדינה לגבי המשקל שניתן בגזר הדין לראשוניות ההעמדה לדין כנימוק מיוחד.