(1) השלב הראשון: רכוש בר חילוט בהליך פלילי לפי חוק איסור הלבנת הון
(1)(א) לשונו של סעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון
19. כפי שעמדנו לעיל, סעיף 21(א) מקנה לבית המשפט סמכות להורות על חילוט רכוש של מי שהורשע בעבירות לפי סעיפים 3 ו-4 לחוק איסור הלבנת הון בשווי של רכוש המוגדר באחת משתי חלופות: האחת, רכוש שנעברה בו העבירה, וכן רכוש ששימש לביצוע העבירה, שאיפשר את ביצועה או שיועד לכך; והשנייה – רכוש שהושג, במישרין או בעקיפין, כשכר העבירה או כתוצאה מביצוע העבירה, או שיועד לכך. ה"עבירה" שאליה מתייחסות החלופות האמורות היא עבירה לפי סעיף 3 או 4 לחוק איסור הלבנת הון, שהרשעה בה היא תנאי למתן צו החילוט.
20. בפסק דינו בעניין ברהמי הבהיר השופט י' עמית את ההבדלים בין הגדרת "רכוש אסור" שמשמש יסוד להרשעה בעבירות הלבנת ההון לבין "רכוש" שיש לחלט על פי הוראת סעיף 21(א) לחוק, וקבע כדלקמן:
"העבירה בה דיבר המחוקק בסעיף 21(א) לחוק, היא העבירה של הלבנת הון או עשיית פעולה ברכוש אסור [ההדגשות במקור – ע' פ'] (סעיף 21(א) נפתח במילים 'הורשע אדם בעבירה לפי סעיפים 3 או 4...'). במילים אחרות, סעיפים 4-3 לחוק עוסקים ברכוש אסור הקשור לעבירת המקור, שקיומו נדרש לצורך התגבשות העבירות הקבועות בחוק איסור הלבנת הון. ואילו סעיף 21(א) לחוק נכנס לפעולה רק לאחר שנעברה עבירה לפי חוק איסור הלבנת הון, והוא מקנה לבית המשפט את הסמכות לחלט את הרכוש האסור הקשור לעבירות של הלבנת הון (יהא זה רכוש הקשור בביצוע העבירה או רכוש שהוא בבחינת פירות העבירה)" (ההדגשה הוספה – ע' פ'; שם, פסקה 31).
כך גם צוין בהקשר זה בעניין תענך: "מוצאים אנו לנכון לציין כי מקובלת עלינו קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה המונח 'עבירה' בסעיף 21 לחוק איסור הלבנת הון משמעו עבירה על פי חוק איסור הלבנת הון, ולא עבירה המקור שממנה התקבלו הכספים שהוסתרו בסופו של יום" (שם, פסקה 258). וכך קבעתי גם אני בפסק הדין בע"א 325/12 רוזנבלט נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (21.1.2013): "'העבירה' כמשמעותה בסעיף זה [סעיף 21 לחוק איסור הלבנת הון – ע' פ'] היא עבירה של הלבנת הון ולא עבירת המקור שכתוצאה ממנה התקבל הכסף שהולבן" (בקשה לדיון נוסף בנוגע פסק דין זה נדחתה, ראו דנ"פ 1541/13 רוזנבלט נ' מדינת ישראל (30.9.2013)).
21. מסקנה זו, המקובלת כאמור בפסיקתנו זה מכבר, נלמדת גם מדברי נציגת משרד המשפטים בדיוני ההכנה של חוק איסור הלבנת הון:
"אנחנו כאן לא מדברים על עבירות מקור בכלל. אם אתה צודק, לא היינו צריכים לכתוב את זה, ומספיק היה לומר שהרכוש הוא רכוש של סעיף 3(1) עד (3). אנחנו עכשיו בפאזה אחרת. האדם הורשע מכיוון שהוא הלבין הון, או מכיוון שהוא עשה פעולה אסורה ברכוש אסור. מה זה 'הלבין הון', איזה רכוש הוא הלבין, ומה זה אותו רכוש אסור? – זו עבירת המקור. אנחנו לא מדברים כאן על עבירת המקור, בכלל. רכוש שנעברה בו עבירה, זו עבירה לפי סעיף 3 או 4, וכן רכוש ששימש לביצוע העבירה, לפי סעיף 3 או 4, או שאפשר את ביצועה של העבירה לפי סעיף 3 ו- 4, ועל כן 'יועד לכך' זה לא לגבי למה נועד הרכוש האסור" (פרוטוקול ישיבה מס' 9 של ועדת המשנה (של ועדת החוקה, חוק ומשפט) לעניין הצעת חוק איסור הלבנת הון, הכנסת ה-15, 49 (9.4.2000). וראו גם שם, בעמ' 40).
22. הנה כי כן, את המונח "עבירה" בסעיפים 21(א)(1)-(2) יש לפרש כעבירה לפי סעיפים 4-3 לחוק איסור הלבנת הון. בטיעוניהם, התמקדו הצדדים בחלופה המנויה בסעיף 21(א)(2), שעניינה "רכוש שהושג במישרין או בעקיפין כשכר העבירה או כתוצאה מביצוע העבירה". הגם שמהלך זה טבעי נוכח גדר המחלוקת שלפנינו, בהינתן הגדרת העבירה בסעיף 21(א) כעבירה לפי חוק איסור הלבנת הון, השימוש בחלופה לפי סעיף 21(א)(2) מעורר קשיים לשוניים לא מבוטלים (הוספת תיאור העבירה לפי סעיף 4 לחוק לתיבת המונח "עבירה" בסעיף 21(א)(2) מביאה לתוצאה הבאה: "רכוש שהושג [...] כשכר העבירה [של עשיית פעולה ברכוש אסור] או כתוצאה מביצוע העבירה [של עשיית פעולה ברכוש אסור]. משמעות החיבור האמור הוא כי הרכוש שיש להורות על חילוטו הוא לכאורה השכר עבור הפעולה ברכוש האסור, ולא שכר עבירת המקור. תוצאה זו מוקשית לכאורה). מכל מקום לא מצאתי להרחיב בכך, שכן ענייננו נופל בגדרה של החלופה הקבועה בסעיף 21(א)(1) "רכוש שנעברה בו העבירה". הרכוש אפוא שיש להורות על חילוטו לפי סעיף זה בענייננו, הוא הרכוש שנעברה בו עבירה לפי סעיף 4, קרי: הרכוש שנעשתה בו פעולה בידיעה כי הוא "רכוש אסור" (ואותו הגיון חל גם על העבירה לפי סעיף 3(א); עניין ברהמי, פסקה 31).
23. כל זאת אמרנו על מנת שנוכל להידרש לסוגייה העומדת בלב דיוננו והיא היקפו של הרכוש שעל בית המשפט להורות על חילוטו לפי ברירת המחדל הקבועה בסעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון. פשוטו של מקרא, על פי החלופה שבסעיף 21(א)(1), על בית המשפט להורות על חילוטו של הרכוש שנעברה בו עבירה לפי סעיף 4, או במילים אחרות – על חילוט הרכוש שנעשתה בו הפעולה, בידיעה שהוא רכוש אסור. לפיכך, הכרעה בטענות לגבי היקף הרכוש בר החילוט בענייננו תלויה במסקנה לגבי היקף הרכוש שבו נעברה העבירה לפי סעיף 4, ובאופן פרטני בקביעה אם העבירה של עשיית פעולה ברכוש אסור חלה על רק על הרווח שהפיקו המערערים כתוצאה מביצוע עבירת המקור, או על כל התקבולים שהתקבלו כתוצאה מביצועה (וזאת בהנחה שחלק מהתקבולים נוצלו על ידם לצורך נשיאה בעלויות של ביצוע עבודות המכרז ובתשלומי מס).
24. משאלה הם פני הדברים, עלינו לשוב לקביעות הרלוונטיות של בית המשפט המחוזי לגבי האישום התשיעי, הוא האישום שעניינו בעבירת עשיית הפעולה ברכוש בידיעה שהוא אסור. בית המשפט מצא כי כספי הזכייה במכרז כולם הם "רכוש אסור", קרי: מקורם בעבירת קבלת דבר במרמה; וכי המערערים ביצעו בהם פעולות בידיעה כי מדובר ברכוש אסור. כאמור, הן בהכרעת הדין הן בהחלטה מיום 18.3.2014 נדחתה הטענה כי הרשעה בעבירה זו יכולה לחול רק על הרווח שצמח למערערים כתוצאה ממצג השווא המרמתי.
25. מסקנה זו של בית המשפט המחוזי בדין יסודה, והיא מיישמת כראוי את פסיקת בית משפט זה, שנדרש לסוגיה בעניין אלון כהן. באותו מקרה נדון עניינו של מי שהורשע בעבירה לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון, בהתבסס על כמה עבירות מקור, וביניהן עבירת קבלת דבר במרמה כבענייננו. המרמה שם נגעה לכך שהמערער הציג מצגים כוזבים לגבי הבעלות בכלי רכב שהציע למכירה והמרחק שצברו, ועל בסיס מצג זה רכשו ממנו קונים תמימים את כלי הרכב. בערעור לפני בית משפט זה, טען אותו מערער כי ניתן לחלט בעניינו רק את הסכום שמבטא את הרווח שהפיק, קרי: את ההפרש בין עלות הרכישה של כלי הרכב לבין המחיר שבו הם נמכרו לקורבנותיו, והכל לאחר ניכוי הוצאות. בפסק דינו, דחה השופט (כתוארו אז) ח' מלצר את הטענות וקבע כי "'הרכוש האסור' שבו ביצע המערער את הפעולות (הווה אומר – קבלת התקבולים שהגיעו עקב ביצוע עבירות המקור), שוויו הוא: 1,637,000 ש"ח [סך כל התקבולים בגין מכירת כלי הרכב – ע' פ']" (עניין אלון כהן, פסקה 37). במאמר מוסגר אציין כי בצד קביעות עקרוניות אלו, בנסיבות אותו עניין הגיע בית משפט למסקנה כי ניתן להימנע מלהורות על חילוט הרכוש של המערער אם הוא יפצה את קורבנותיו, אזרחים תמימים שרומו על ידו (עתירה לקיים דיון נוסף בפסק הדין נדחתה בהחלטת השופטת (כתוארה אז) מ' נאור בדנ"פ 8439/10 מדינת ישראל נ' כהן (22.2.2011) (להלן: עניין אלון כהן דיון נוסף), שבה צוין כי פסק הדין משקף קביעה קונקרטית שלפיה פיצוי נפגעי העבירה בא בנסיבות העניין בגדר שיקול הדעת המסור לבית המשפט להימנע מחילוט אם נמצאו נימוקים מיוחדים לכך (שם, פסקה 11)).
26. גם בעניין תענך הועלתה לפני בית משפט זה טענה דומה. באותו עניין הורשעו המערערים בעבירה של קבלת דבר במרמה בשל כך שהציגו מצג שווא לאגף שומת המקרקעין ולשמאי הממשלתי הראשי שלפיו הם פועלים בהתאם להוראות שחלו עליהם, שחייבו אותם להעביר עבודות שומה לביצוע של שמאים פרטיים. מכוח מצג זה קיבלו המערערים שם את עבודות השומה, שאותן ביצעו בעצמם וקיבלו על כך תמורה כספית בהיקף של כ-17 מיליון ש"ח. אחד המערערים שם טען כי לא היה מקום להורות על חילוט סכומי כסף ששולמו לו כתקבולים בגין עבודה שבוצעה על ידו כדין וכי הוא זכאי לתמורה בגינה. לפי הנטען שם, חילוט כספים אלה משמעו כי השומות האמורות שנערכו על ידו התבצעו "חינם אין כסף" (שם, פסקה 231). וכך קבע בית המשפט (השופט י' דנציגר) בעניין זה:
"תענך ושחר הורשעו במסגרת האישום השני בכך שחרף קיומו של איסור גורף, המשיכו הם לבצע עבודות פרטיות בהיקף כולל של עשרות מיליוני שקלים, אף שחלה עליהם החובה להעבירן לשמאי קבלן פרטיים. זאת, תוך שהם יוצרים מצג כוזב לפיו הם פועלים על פי ההנחיות ומעבירים את העבודות לשמאי קבלן פרטיים כנדרש [...] בכך עברו המערערים עבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות [...] לא ראינו להתערב בהרשעת תענך ושחר בעבירות אלה ולכן, בנסיבות אלה, ברי כי לא ניתן לטעון כי העבודה בוצעה 'כדין' באופן המזכה אותם בתמורה בגינה. משכך, אין מניעה להורות על חילוטם של התקבולים שהתקבלו בגין עבודות אלה" (עניין תענך, פסקה 265; השוו לעמדתו של השופט י' עמית בהחלטתו בהליך החילוט הזמני באותה פרשה, ב"ש (מחוזי חי') 2797/03 מדינת ישראל נ' תענך, פסקה 18 (30.9.2003) (להלן: עניין תענך מחוזי)).
27. כמו בעניין אלון כהן, גם בעניין תענך המערערים הורשעו בעבירות קבלת דבר במרמה, שעל בסיסן הורשעו גם בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון, והטענה בדבר התחשבות בכך שניתנו בפועל באותו עניין שירות או מוצר מסוים הועלתה בקשר להוראות החילוט (ולא בקשר להיקף ההרשעה בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון). אלא שעיון בפסקי הדין האמורים מלמד כי דחיית הטענות על ידי בית משפט זה באותם עניינים נבעה בראש ובראשונה מן המסקנה כי אין מקום להוציא מתחולת ההרשעה בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון באותם מקרים את אותו חלק שביטא לכאורה תמורה עבור עבודות לגיטימיות – שכן מדובר בתקבולים שמקור כולם הוא בעבירת קבלת דבר במרמה. מטעם זה גם לא נמצא להורות על הפחתתו מסכום החילוט. המשותף למקרים אלה, הוא כי מרגע שנקבע כי "הדבר" (התשלומים עבור הרכבים או עבור עבודות השומה) התקבל בעקבות מצג כוזב לא נמצא מקום להוציא מתוך אותו "דבר" חלק מהתשלומים בשלב מתן הוראות החילוט, גם אם במנותק מההקשר של כתב האישום הם היו נחשבים כשרים. קביעות אלו יפות גם לענייננו.
28. ועדות המכרזים הרלוונטיות קיבלו החלטות שלפיהן הצעותיהם של המערערים יהיו הזוכות בהליכים המכרזיים שנדונו לפניהן על בסיס ההנחה כי מדובר בהצעות שהוגשו בתנאים תחרותיים. המערערים אף התחייבו מפורשות להימנע משיתוף פעולה שתכליתו "לקבוע מחירים בצורה מלאכותית ו/או לא תחרותית" והצהירו כי לא פעלו בניגוד להתחייבות זו (סעיף 291 לפרק האישום הראשון להכרעת הדין). לפי הכרעת הדין, החלטות ועדות המכרזים על זהות הקבלן הזוכה במכרז, על מלוא התמורה הכרוכה בכך, לא היו מתקבלות אם אלו היו יודעות כי מחירי ההצעות תואמו מבעוד מועד, או כי חלק מן ההצעות אינן אלא "הצעות גיבוי", ואילו היו הוועדות מגלות פרטים אלה לפני סיום ההליך המכרזי – היו מבטלות אותו (שם, סעיף 292 לפרק האישום הראשון; ויוער כי ממילא, הנאשמים לא טענו לפנינו כי הרשעתם בעבירת המרמה צריכה לכלול רק את הרווח שהפיקו כתוצאה מהמכרז; ראו הערתו של השופט (כתוארו אז) ח' מלצר בעניין אלון כהן, פסקה 36. על כך שהקשר הסיבתי הנדרש להרשעה בעבירת קבלת דבר מרמה לא מחייב כי מצג השווא יהיה הסיבה היחידה שהובילה לקבלת הדבר, אלא די בכך שהוא יהיה גורם בעל השפעה ממשית על כך, ראו ע"פ 4190/13 סמואל נ' מדינת ישראל, פסקה 78 (18.11.2014); עניין אולמרט, פסקה 122. ראו גם מרדכי קרמניצר המרמה הפלילית 145-143 (2009)).
29. בנסיבות אלו, לא ניתן לקבל את הטענה כי חלק מתקבולי הזכייה במכרז ניתנו עבור עבודה שבוצעה "כדין" (ראו עניין תענך, פסקה 265). ליבו של הפסול בקבלת התמורה עבור המכרז הוא במצג הכוזב שהטעה את ועדות המכרזים לחשוב כי לפניהן הצעות תחרותיות. על פי קביעות בית המשפט המחוזי, מצג השווא האמור היה בעל השפעה ממשית על החלטות הוועדות להתקשר עם הקבלנים הזוכים במכרז, והדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב לכך שעסקינן במאטריה של מכרזים ציבוריים. אותו "חטא ראשון" מכתים את כל התקבולים שהועברו על בסיס אותה התקשרות. לא ניתן לבחון את התמורה שהתקבלה עבור העבודות משל הייתה זו סביבה "סטרילית" שבה ניתן לבודד מטבע מטבע, ולהפנות – זה לצורך ביצוע עבודות הגיזום וזה לצורך הפקת רווח לקבלן המרמה. הטענה שמבקשת לראות בעבודות שבוצעו כ"לגיטימיות" מנסה לנתקן מההקשר העברייני שעמד ביסודן, ובפרט מהדרך הפסולה שבה הושגה הזכייה שהן בוצעו מכוחה (ובמובן זה תמים דעים אני עם מסקנתו של בית המשפט המחוזי שלפיה בכל הנוגע להארכת החוזים מכוח הסדר האופציה לאחר חשיפת הפרשה, לא ניתן היה להרשיע את המערערים בקבלת דבר במרמה, נוכח מודעותן של הוועדות לחשדות).
30. קביעות אלו מובילות למסקנה כי כל התמורה שהתקבלה כתוצאה מהחלטות ועדות המכרזים הרלוונטיות על ההצעות הזוכות היא רכוש שמקורו בעבירת קבלת דבר במרמה לפי החלופה המנויה בסעיף 3(א)(1) לחוק איסור הלבנת הון. לכן, הפקדת התקבולים בחשבונות החברות, ערבובם עם הכנסות שהתקבלו ממקורות לגיטימיים במהלך העסקים הרגיל שלהן, השימוש בכספים מעורבים אלה לצורך תשלום הוצאות החברות – בכולם יש משום פעולות ברכוש אסור כמשמעותן בסעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון, כפי שקבע בית המשפט המחוזי. משפעולות אלו נעשו בידיעת המערערים על מקורם העברייני של כספי הזכייה, הוכח האישום בעבירה לפי סעיף זה.