31. כפי שציינתי מעלה, סעיף 21(א)(1) קובע כי בית המשפט יורה ככלל על חילוט הרכוש שנעברה בו עבירה לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון. כאמור, לא מצאתי עילה להתערב במסקנת בית המשפט המחוזי שלפיה ההרשעה בעבירה לפי סעיף 4 משתרעת על כל התקבולים שקיבלו המערערים בעקבות זכייתם במכרז, המבוססת על ההלכות שיצאו מלפני בית משפט זה. פועל יוצא של קביעה זו הוא כי הרכוש שהוא בר חילוט בענייננו הוא כל כספי הזכייה במכרז, כעמדת המדינה. מעבר לכך, לא מצאתי עיגון בלשון סעיף 21(א) למהלך שנערך בגזר הדין קמא, שלפיו היקף הרכוש שהוא בר חילוט (להבדיל מהשלב שבו נבחן קיומם של נימוקים מיוחדים) מתבסס על שיקולים שונים (שלא לומר הפוכים) מאלה שנלקחו בחשבון לצורך קביעת היקף הרכוש שבו נעברה עבירה לפי סעיפים 3 או 4 לחוק איסור הלבנת הון. ובמילים אחרות, אם נמצא כי נעברה עבירה לפי סעיף 4 ברכוש שהוא כל כספי הזכייה במכרזים, מבלי לנכות מכספים אלה – לצורך ההרשעה – הוצאות שונות של המערערים, זהו גם הרכוש שנעברה בו העבירה לצורך הוראות החילוט לפי סעיף 21(א)(1) לחוק. כפי שהראיתי, תוצאה זו מתחייבת מלשונו של סעיף זה ולהשקפתי היא גם עולה בקנה אחד עם תכליותיו של הסדר החילוט לפי חוק איסור הלבנת הון. לכך נפנה כעת.
(1)(ב) תכליות הסדר החילוט הפלילי בחוק איסור הלבנת הון
32. בפסיקתנו מקובל לייחס להסדר החילוט בחוק איסור הלבנת הון שתי תכליות מרכזיות: הראשונה, היא התכלית ההרתעתית, עניינה בפגיעה בתמריץ העיקרי שיש לעבריין בביצוע עבירת המקור, הוא התמריץ הכלכלי. לצדה עומדת התכלית הקניינית, שלפיה החילוט נועד להוציא את בלעו של גזלן מפיו. הנחת המוצא ביסוד תכלית אחרונה זו היא כי החילוט לא נועד לפגוע בעבריין המורשע בדרך של עונש כספי (להבדיל מקנס), כי אם מטרתו ליטול מידי העבריין רכוש שאינו שייך לו ומוחזק על ידו שלא כדין, שכן מקורו בעבירה (ע"פ 80/19 אהוד מאיר שאיבות בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 15 (11.8.2019) (להלן: עניין אהוד מאיר שאיבות); עניין חסדי דוד, פסקה 27; ע"פ 6145/15 פישר נ' מדינת ישראל, פסקה 21 (25.10.2015) (להלן: עניין פישר); עניין תענך, פסקה 260; בש"פ 6817/07 מדינת ישראל נ' סיטבון, פסקה 34 (31.10.2007); ע"א 9796/03 שם טוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 397, 421 (2005); ע"פ 7475/95 מדינת ישראל נ' בן שטרית, פ"ד נב(2) 385, 410 (1998) (להלן: עניין בן שטרית)). בצד האמור, בפסיקתנו הובעה עמדה כי לחילוט גם תכלית "מעין-עונשית", משום המסר הגלום בו שלפיו העבריין מסתכן לא רק בשלילת הפירות שהפיק מביצוע העבירה, אלא גם בפגיעה כלכלית בעקבות ביצועה (עניין ברהמי, פסקאות 36 ו-40; ע"א 6212/14 מדינת ישראל נ' ג'סארי, פסקה 6 (8.1.2016) (להלן: עניין ג'סארי); ע"פ 7646/07 כהן נ' מדינת ישראל, פסקה ח(9) (20.12.2007); הלבנת הון להלכה ולמעשה, בעמ' 131-129). כמו כן, בעניין ברהמי ציין השופט י' עמית כי בכל הנוגע לרכוש ששימש לביצוע העבירה או אפשר את ביצועה או שיועד לכך ניתן לייחס לחילוט אף תכלית מניעתית (שם, פסקה 36; עניין אהוד מאיר שאיבות, פסקה 15. ראו גם ע"פ 1428/08 המנהל המיוחד של חברת דור עדן חן בע"מ (בפירוק) נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (25.3.2009) (להלן: ע"פ 1428/08)).
33. להשקפתי, הקביעה שלפיה מלוא תקבולי הזכייה במכרז הם סכום בר חילוט לפי סעיף 21(א)(1) לחוק עולה בקנה אחד עם התכליות המרכזיות של הסדר החילוט בהליך הפלילי: התכלית הקניינית והתכלית ההרתעתית. התכלית ההרתעתית נועדה כאמור לשלול את התמריץ לעבור עבירות המניבות רווח כלכלי. קבלת גישת הנאשמים שלפיה יש לחלט אך את הרווח הנקי שצמח להם כתוצאה ממצג השווא (וליתר דיוק: את ההפרש שבין הרווח שהפיקו מהזכייה שהורתה בהסדר הכובל לבין הרווח שהיו מפיקים אילו המכרז היה תחרותי, ראו סעיף 114 לגזר הדין) מתנגשת עם התכלית ההרתעתית ובוודאי שאין בה כדי למנוע את התמריץ לעבור עבירות מסוג זה בעתיד. לו היינו מקבלים גישה זו, היה יודע כל עבריין פוטנציאלי כי אם יבחר להציג מצג שווא לוועדת מכרזים שלפיו הצעתו הוגשה בתנאים תחרותיים ובהמשך לכך לבצע פעולות בתקבולי הזכייה במערכת הפיננסית הלגיטימית, כל שיסתכן בו לו ייתפס הוא חילוט הרווח שהפיק (אם הפיק), ואילו החלק בתקבולים בסכום העלויות שנשא בהן מובטח לו (ולפי גזר הדין, אפילו החלק בתקבולים שמגלם את הרווח שהיו הנאשמים מפיקים במכרז תחרותי). במידה שלא ייתפס, הרי שגם הרווח בידו, בבחינת "שיטת מצליח". מטעמים אלה אני סבור כי הטענה שהוצגה שלפיה חילוט מלוא התמורה שהתקבלה כתוצאה מהמצג המרמתי עלול להביא להרתעת יתר אינה משכנעת, וכי מערך התמריצים שפורט לעיל תומך במסקנה כי הגבלת החילוט לרווח שהפיק נאשם מביצוע עבירת מקור נושאת עמה דווקא אפקט אנטי הרתעתי (ונזכיר כי הרתעת יתר היא מצב שבו הטלת האחריות פוגעת בתמריצים להתנהגות ראויה ויוצרת תמריצים להתנהגות שאינה ראויה. ראו והשוו ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות 652-651, 654 (2012)).
34. מכאן לתכלית הקניינית, שעניינה כאמור ב"הוצאת בלעו של הגזלן מפיו". בעניין בן שטרית הוסברו נכוחה אופיה של תכלית זו וההבחנה בינה לבין תכליתו העונשית של הקנס:
"אכן, מן ההיבט החשבונאי, אין זה משנה כיצד 'תכונה' נטילת הכספים מרשותם של המערערים; ומבחינתם חד הוא, אם ה'נטילה' כאמור, תהיה בדרך של 'תשלום קנס' או בדרך של 'חילוט'. ברם, מן ההיבט הציבורי יש חשיבות ראשונה במעלה להבחנה בין השניים: קנס – 'מכה' את העברין בכיסו בשל הפרת הדין, בשיעור שקובע החוק והוא משתלם ממשאביו הכספיים הלגיטימיים של הנידון; ואילו חילוט – נוטל מן הנידון רכוש שהושג בעבירת סמים ללא קשר לערכו ולשיעורו, כרכוש שאינו שייך לו אלא מוחזק על ידו שלא כדין" (שם, בעמ' 410).
לשון אחר: אין אדם קונה זכות קניינית ברכוש שהושג כתוצאה מביצוע עבירה (ראו גם סעיף 1 לתזכיר חוק סדר הדין הפלילי (חילוט תקבולי עבירה), התשע"ב-2012 המגדיר את מטרתו (להלן: תזכיר חוק חילוט תקבולי עבירה), אשר הונח כמה שנים לאחר מכן על שולחן הכנסת, כהצעת חוק סדר הדין הפלילי (חילוט תקבולי עבירה), התשע"ח-2018 (להלן: הצעת חוק חילוט תקבולי עבירה) ואולם ההסדרה טרם קרמה עור וגידים. וכך פורש העקרון האמור שם: "רכוש שמקורו בביצוע מעשי העבירה שביצע הגזלן, אינם שייכים לו, ויש להחזירם לציבור, שהרי לא ניתן לרכוש זכות ברכוש באמצעות עבירה" (ההדגשה הוספה – ע' פ')). המערערים טוענים בתשובה לטענות המדינה, כי בדין התחשב בית המשפט לצורך הגדרת "בלעם" בהוצאות שנשאו בהן, וכך גם לשכת עורכי הדין סבורה כי הסכום שיש לחלטו הוא רק זה המגלם את היתרון הכלכלי הצומח לעבריין, ולא את הכנסותיו ברוטו. לעמדת הלשכה, לא ניתן להורות על חילוט אותו חלק מהרכוש שבו בוצעה עבירת הלבנת ההון אם הוא לא "נבלע" אצל הנאשם בפועל, והתגלגל "להוצאות חוקיות אשר לא הצמיחו לנאשם יתרון כלכלי" (סעיף 10 לטיעון הלשכה).
35. טענות אלו יש לדחות בכמה מישורים. ראשית, הדברים שאמרתי קודם לכן בנוגע להיקף ההרשעה בעבירת קבלת דבר במרמה ובעבירה לפי סעיף 4, תקפים גם כאן. מרגע שהתקבלה החלטת ועדת המכרזים להעניק את הזכייה לקבלן מסוים, בהתבסס על המצג הכוזב, הרי שכל התקבולים שהועברו אליו מכוחה של אותה החלטה, צבועים במרמה ומוחזקים על ידי המרמה שלא כדין. הפעולה שהתבצעה בתקבולים, שבגינה הורשעו המערערים בעבירה לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון אינה פעולה ברכוש "חוקי", אלא ברכוש שמקורו בעבירת מקור, ובענייננו – שמקורו במצג מרמתי שלפיו ההצעות הרלוונטיות הוגשו בתנאים תחרותיים. השאלה כיצד התגלגלו כספים שמקורם בעבירה לאחר שאלה התקבלו אצל העבריין אינה יכולה להעלות או להוריד לעניין הגדרתו של "הבלע" שאותו יש להוציא מפי "הגזלן" (ראו והשוו גם עניין פישר, פסקאות 27 ו-30; בש"פ 5723/14 שיר נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (3.11.2014)). בשולי הדברים אציין כי גם עמדת הלשכה שלפיה "היתרון הכלכלי" שצמח לעבריין מתבטא בהכרח רק ברווח הנקי שהפיק (קרי סך ההכנסות בניכוי סך ההוצאות) אינה חפה מקשיים. המדינה טענה בהקשר זה כי פרט לאותו רווח, הקבלן שהצעתו התקבלה זוכה במוניטין, צובר ניסיון בעבודות ושומר על נפח פעילות עסקית – היבטים שיכולים להעניק לו יתרון במכרזים נוספים. חשיבות טענה זו לא מבוטלת, אולם נוכח מסקנתי כי הנחת המוצא של לשכת עורכי הדין בדבר פיצול התקבולים שהתקבלו במרמה אינה עומדת, ממילא איני נדרש לשאלה מה בא בגדרו של אותו "יתרון כלכלי" שרק הוא ניתן לחילוט לשיטת הלשכה.
36. מעבר לכך אציין כי בירור השימוש שערך העבריין בתקבולים שמקורם בעבירה "למטרות לגיטימיות" עלול לעורר קשיים של ממש בעולם המעשה, ובמילותיו של השופט (כתוארו אז) ח' מלצר: "פרשנות אחרת [...] תחייב את התביעה ואת בתי המשפט להידרש לחישובים ולהשערות סבוכים לגבי היקף הכנסותיו והוצאותיו של העבריין, אילו רק היה נוהג כאדם ישר, ותעקר את כוחו של החוק לשמש ככלי אפקטיבי למלחמה בהלבנת הון" (עניין אלון כהן, פסקה 35; וראו עוד בפרק (1)(ג) להלן בדבר התחשבות בתשלום מיסים בהקשר זה). הלשכה בטיעונה ניסתה לתת מענה למורכבות זו הנובעת מגישתה והציעה כי נטל ההוכחה בעניין השימוש שנעשה בתקבולים יועבר לכתפי הנאשמים שהורשעו בדין. ברם, איני סבור כי מענה זה נותן פתרון הולם לענייננו: ראשית מהטעם המהותי שהוצג לעיל בדבר המלאכותיות של סיווג חלק מן התקבולים ככאלה שנועדו למטרות "לגיטימיות" בהינתן שגם חלק זה של התקבולים הועבר לידי המערערים כתוצאה מהמצג המרמתי. שנית, כפי שהצביעה המדינה בתשובתה לעמדת הלשכה, ההכרה באפשרות לקזז הוצאות "לגיטימיות" מהיקף הרכוש בר החילוט עלולה להכביד על ניהול ההליך הפלילי שכן במסגרתו תיבחן כל הוצאה והוצאה, אם היא רלוונטית למכרז העומד על הפרק (או שמא שימשה פרויקטים אחרים), אם ההיקף הנטען של ההוצאה מתאים למחירי השוק וכיוצא באלה שאלות שבירורן העובדתי יכביד על רשויות התביעה ויסרבל ויאריך באופן ניכר את משך ההליך הפלילי. מעבר לכך, קבלת הגישה שלפיה לכאורה יש להורות על חילוט של ההפרש בין הרווח שהופק כתוצאה ממכרז שהורתו בהסדר כובל ובין הרווח שהיה מופק אילו התנהל המכרז כדין בלבד, מחייבת לנסות ולחזות את היקף הרווחים שהיו מתקבלים אצל הזוכים במכרז אילולא היו סוטים מדרך הישר. לשם קביעות אלו, דומה שבית המשפט יידרש להסתייע בחוות דעת מקצועיות, ובכך סרבול נוסף של ההליך, הכרוך גם בעלויות נוספות (והדברים מקבלים משנה תוקף מקום שבו נאשם פלוני טוען כי כלל לא הפיק רווחים מביצוע העבודות). מדברים אלה עולה כי קבלת הגישה שלפיה הרכוש בר החילוט מוגבל רק לרווח שצמח לנאשמים כתוצאה מביצוע עבירת המקור אינה רצויה גם משיקולים מסדר שני, נוכח ההכבדה המשמעותית על הדיון בהליך הפלילי שזו עלולה לגרום. אבהיר מכל מקום כי עמדתי הפרשנית עומדת בעינה גם ללא שיקולים אחרונים אלה.
37. לסיכום חלק זה, הסדר החילוט בחוק איסור הלבנת הון קובע כי הרכוש שעל חילוטו ככלל מצווה בית המשפט להורות הוא הרכוש שבו נעברה עבירה לפי סעיפים 3 או 4 לחוק זה. אין מקום לקבל את גישת בית המשפט המחוזי שלפיה בשלב החילוט יש להפחית מהרכוש שבו נעברה עבירה לפי חוק איסור הלבנת הון הוצאות שנשאו בהן נאשמים, גם אם אלה – כשלעצמן ובמנותק מהמסכת העבריינית – היו כשרות. מסקנה זו נובעת מלשונו של סעיף 21(א) לחוק, והיא עולה בקנה אחד עם מטרותיו של החילוט בהליך הפלילי (ואעיר, כי נוכח מסקנתי זו לא ראיתי להידרש לטענות לשכת עורכי הדין בדבר הוראות הדין הפדראלי של ארצות הברית בנושא זה, וממילא גם מטיעון הלשכה עולה כי המצב המשפטי החל כיום, לאחר תיקון החוק הרלוונטי, אינו תומך בעמדתה).
(1)(ג) התחשבות בתשלום מיסים במסגרת הוראות חילוט
38. במסגרת הדיון בנוגע להיקפו של הרכוש בר החילוט ובפרט בטענת המדינה כי לא ניתן להוציא מגדרי רכוש זה כספים שהתקבלו עבור ביצוע העבודות נושא המכרז – שהתקבלה על ידינו, יש להידרש לתת-השאלה שעניינה המקרה הפרטני של תשלומי מסים שבהם נשאו הקבלנים. בגזר הדין, בית המשפט המחוזי קבע כי על כספי הזכייה שהתקבלו אצל הנאשמים שולמו מסים כדין, והיבט זה, לצד עלויות העבודות, תמך במסקנתו כי יש להפחית את היקף הרכוש שיכול להיחשב רכוש בר חילוט (סעיף 114 לגזר הדין). בערעורה מבקשת המדינה כי נשנה את הקביעה האמורה שכן לא ניתן לקזז לשיטתה תשלומי מס מתוך התקבולים הרלוונטיים להוראות החילוט, בדומה להוצאות אחרות שבהן נשא הנאשם וכן נוכח ההתערבות בדיני המס שקיזוז כאמור יכול לגלם (ובעניין זה מסתמכת המדינה על החלטת השופט י' עמית בהליך החילוט הזמני שהתקיים בעניין תענך בבית המשפט המחוזי, כמפורט להלן).
39. אקדים ואומר כי לגישתי אין מקום להבחין בין תשלומי מס שנאשם פלוני שילם כתוצאה מקבלת כספים שבהם בוצעו עבירות הלבנת הון לבין הוצאות אחרות שבהן נשא הנאשם מתוך אותם כספים שלגביהן מצאנו כי אין מקום להוציאן מהגדרת הרכוש בר החילוט לפי סעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון. היבט אחד הקשור בסוגיה זו נדון בעניין תענך. בגזר הדין שניתן באותו מקרה, בית המשפט המחוזי מצא להורות רק על חילוט הסכומים שהופקדו "פיזית" בחשבונות המערערים (קרי: לאחר שהמוסד לביטוח לאומי, כמעסיק, ניכה מס בגינם), משום שהם אלה הסכומים שבהם בוצעו העבירות לפי חוק איסור הלבנת הון. קביעות אלו התקבלו בפסק דינו של בית משפט זה באותה פרשה, שסבר כי המסקנה האמורה מתחייבת מהוראת סעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון, המפנה כאמור לרכוש שבו נעברה עבירה לפי חוק זה (עניין תענך, פסקה 263).
40. הקביעות האמורות בעניין תענך אינן משליכות במישרין על ההכרעה בשאלה שהונחה לפנינו. כאמור, באותו מקרה סבר בית משפט זה כי הסכום בר החילוט הוא זה שהופקד בסופו של יום בחשבונות הבנק של המערערים, משום שזה הסכום שבו נעברו העבירות לפי חוק איסור הלבנת הון. ואולם אין בפסק הדין כל קביעה עקרונית מפורשת שלפיה יש להפחית מסכום החילוט תשלומים שהועברו לרשויות המס (וראו גם הלבנת הון להלכה ולמעשה, בעמ' 139; וראו פסקה 37 לעיל, לגבי ההתייחסות להסדר החילוט המקביל הנוכחי במשפט האמריקאי). פשוטם של דברים, הקביעה בעניין תענך נובעת, כפי שהוסבר בפסק הדין, מכך שהסכומים שהופקדו בחשבונותיהם של המערערים – ושבהם בוצעו עבירות הלבנת ההון – היו לאחר ניכוי מס, ששולם ישירות על ידי המעסיק, מתוקף היותם של המערערים שם שכירים.