41. כפי שציינתי קודם, לדעתי המסקנה שלפיה בכל הנוגע לחילוט, לא ניתן להפחית מתקבולים שהתקבלו כתוצאה מהמרמה ובוצעו בהם עבירות הלבנת הון הוצאות שנשאו בהן המערערים (גם אם במנותק מההקשר העברייני אלו היו יכולות להיות לגיטימיות), יפה גם בכל הנוגע לחבות המס שצמחה בגין אותם תקבולים. אני סבור כי מטעמים של מדיניות שיפוטית ואף משיקולים מעשיים, לא יהיה זה נכון לכרוך בגדרי ההחלטה על חילוט לפי חוק איסור הלבנת הון, את הבירור לגבי נטל המס שבו נשא נאשם בעקבות קבלת תקבולים שבהם בוצעה עבירה לפי חוק זה. הכנסת התדיינות מיסויית למסגרת הדיונית של הליך החילוט הפלילי, שבגדרה תיבחן השפעתו של הסכום שבו בוצעו העבירות על נטל המס שבו נשא נאשם תביא לתוצאה לא רצויה של הכבדה ניכרת על הדיון בהליך ובאופן בלתי נמנע – להארכתו ולהגדלת העלויות הכרוכות בו. כפי שציין השופט י' עמית בהליך החילוט הזמני בעניין תענך, חילוט של הסכומים האמורים "נטו" הוא משום התערבות בדיני המס, שאין בית משפט של פלילים יכול או ראוי שידרש להם. כך למשל צוין תרחיש שלפיו בעקבות חבות המס בגין הסכומים האמורים צמחה למי מהנאשמים זכות לקבל החזרי מס, או תרחיש שבו תקבולים שבהם בוצעו עבירות נוצלו כדי לקזז הפסדים בשנים אחרות (עניין תענך מחוזי, סעיפים 26-25).
42. בהקשר זה אעיר כי לא מצאתי בהסתמכותם של הלשכה והנאשמים על הכרעתו של בית משפט זה בע"פ 2592/06 גואטה נ' מדינת ישראל (14.11.2006) כדי לשנות ממסקנתי האמורה. באותו עניין הורשע המערער בעבירה של ביצוע פעולה ברכוש במטרה שלא יהיה דיווח, לפי סעיף 3(ב) לחוק איסור הלבנת הון. המערער טען כי פעל מתוך רצון לחמוק מדיווח לרשויות המס ולמרות שטענתו זו לא התקבלה על ידי בית המשפט המחוזי, הרקע לפעולותיו לא הוברר עד תום. בפסק הדין של בית משפט זה בערעור נמצא להפחית את סכום החילוט שהוטל על המערער נוכח תשלום מלוא החוב שלו לרשויות המס ותשלום כופר בסך של 900,000 ש"ח (שם, פסקה 11). ברם, התוצאה באותו עניין מבטאת את מערכת הנתונים הייחודית שאפיינה אותו, ובכלל זאת את העובדה שהכופר ששולם עמד על סכום קרוב ביותר לסכום שבו התבצעה העבירה. מכל מקום, אין בפסק הדין כל קביעה עקרונית באשר לקיזוז תשלומים שהועברו לרשויות המס מן הסכום בר החילוט לפי סעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון ולכן איני סבור כי יש בו כדי להשפיע על הכרעתנו העקרונית.
43. יודגש: הקביעות כאן עולות בקנה אחד עם פסק דינו של בית משפט זה בעניין תענך. כפי שהוסבר, הכלל שגובש באותו מקרה מורה כי הסכומים הרלוונטיים לחילוט הם הסכומים שבהם בוצעו העבירות לפי חוק איסור הלבנת הון. כלל זה, יוצר ודאות משפטית באשר לתוכנו של הסדר החילוט והשלכותיו, והוא אדיש לשאלת נטל המס החל על נאשם בעקבות קבלת תקבולים שבהם בוצעו העבירות. לא נעלם מעיניי כי מקום שבו "הדבר" שהתקבל במרמה הוא שכר עבודה של עובד שכיר, הרכוש שלגביו יכולה להתבצע עבירה לפי חוק איסור הלבנת הון (לפחות על פני הדברים) הוא השכר לאחר ניכוי מס על ידי המעסיק (להבדיל מענייננו, שבו הקבלנים הם עצמאיים). אלא שאין בכך כדי לשנות מן המסקנה שלפיה אין מקום לדון בנטל המס הקונקרטי שחל על נאשם כתוצאה מקבלת כספים שבהם הוא ביצע עבירות לפי חוק איסור הלבנת הון (וכפי שעולה מהדוגמאות שצוינו מעלה, זה יכול להיות מושפע ממגוון רחב של נתונים, שאינם נוגעים כלל לפרשה העובדתית שנדונה לפני בית המשפט של ההליך הפלילי).
(2) השלב השני: נימוקים מיוחדים להימנע מחילוט (במלואו או בחלקו)
44. עד כה עמדנו על היקפו של הרכוש בר החילוט לפי ההסדר הקבוע בסעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון ותחמנו את גבולותיו. זהו הרכוש שעל פי רישת סעיף 21(א) בית המשפט מצווה להורות על חילוטו במלואו. אלא שכפי שציינו מעלה, לבית המשפט הדן בחילוט מסור שיקול דעת להימנע מלהורות על חילוט במלואו או בחלקו, אם מצא כי מתקיימים נימוקים מיוחדים המצדיקים זאת (לצדו של חריג זה, שהחלתו נתונה לשיקול דעת כאמור, מצווה בית המשפט להימנע מחילוט אם "הטוען לזכות ברכוש" הוכיח כי הרכוש שימש בעבירה ללא ידיעתו או שלא בהסכמתו או ביתר התנאים המצויים בסעיף 36ג(א) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים המסוכנים) המוחל על חילוט רכוש לפי חוק איסור הלבנת הון מכוח סעיף 23 לחוק זה, ראו ע"א 8679/06 חביץ' נגד מדינת ישראל, פסקאות 7-6 (30.12.2008) (להלן: עניין חביץ'); עניין סיטבון, פסקאות 37-33). בשלב זה נידרש אפוא לפירוש הנימוקים המיוחדים שמאפשרים סטייה מברירת המחדל הקבועה בסעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון, ולשאלה אם ניתן להתחשב בגדרם בהוצאות שבהן נשאו המערערים בביצוע עבודות המכרז.
45. בפתח דיוננו הנוכחי יש לומר כי פרשנות התיבה שעניינה נימוקים מיוחדים להימנעות מחילוט לא הוגבלה בפסיקתנו לרשימה סגורה של מקרים וכטבעה של הפסיקה זו יוצקת לה תוכן ומגבשת את גבולותיה ממקרה למקרה (עניין אלון כהן דיון נוסף, פסקה 11). בעניין חביץ' נדרש בית משפט זה לשאלה אם בגדר הסייג של נימוקים מיוחדים כמשמעם בסעיף 21(א) לחוק, ניתן להתחשב בפגיעה הקניינית שתיגרם לנושיו של נאשם שרכושו עומד בפני חילוט. באותו עניין נקבע כי פרשנותם של הנימוקים המיוחדים ראוי שתילמד מתכליותיו של הסדר החילוט, וכי נימוק מיוחד יכול להימצא בין היתר במקום שבו "הצורך להפנות את הרכוש התפוס, לטובת הקטנת הפגיעה החברתית שנגרמה מהפעילות העבריינית, עולה על הצורך ליצור הרתעה" (שם, פסקה 9; ראו גם ע"פ 1428/08, פסקה 9(ה); עניין אלון כהן דיון נוסף, פסקה 11). בהמשך לכך נפסק כי במקרה של נושה שיש לו "זכות מוכרעת" ברכוש העבריין שעומד לחילוט, ניתן יהיה להימנע או לגרוע מן החילוט, אם הצביע הנושה על פגיעה החורגת מהפגיעה המובנת מאליה כתוצאה מהחילוט (עניין חביץ', פסקה 10). גם בעניין אלון כהן, כפי שציינו לעיל, בית המשפט מצא לחרוג מברירת המחדל הקבועה בסעיף 21(א) לחוק אם נפגעי העבירה, קונים תמימים של הרכבים, יזכו לפיצוי.
46. בצד שיקולים אלה, המבטאים איזון בין הגשמת תכליות החילוט לבין הקטנת הפגיעה החברתית שנגרמה עקב העבירות שבגינן התבקש החילוט (ע"א 8487/09 ניצני נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (27.10.2013) (להלן: עניין ניצני)), אני סבור כי בגדרי התיבה "נימוקים מיוחדים" יכולים לבוא גם שיקולים פרטניים הנוגעים לנאשם עצמו ולהליך שננקט בעניינו (וזאת בנוסף לסייגים לחילוט רכוש הקבועים בסעיפים 36ג(ב)-(ג) לפקודת הסמים המסוכנים המוחלים בענייננו דרך סעיף 23 לחוק איסור הלבנת הון, המורים בין היתר כי בית המשפט לא יורה על חילוט אלא אם נוכח שלבעל הרכוש שיחולט ולבני משפחתו הגרים עמו יהיו אמצעי מחיה סבירים ומקום מגורים סביר; ראו והשוו גם ע"פ 10014/17 קריספל נ' מדינת ישראל, פסקאות 4-3 (21.5.2018) (להלן: עניין קריספל); ע"פ 7376/02 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(4) 558, 573 (2003)). כך, כפי שציינתי לעיל, אני סבור כי היה מקום להתחשב, במסגרת מתן הוראות החילוט, בראשוניות שאפיינה את תמהיל העבירות בכתב האישום בפרשה דנן, שעליה עמדנו לעיל. כאמור, לא מצאתי כי בהעמדת המערערים לדין באישומים לפי חוק איסור הלבנת הון סטתה המאשימה ממדיניות עקבית ושיטתית שנהגה אצלה. הטעמים שהציגה המדינה להחלטתה להגיש כתב אישום בעבירות אלו במקרה דנן, כפי שקבעתי, היו ענייניים וסבירים. ברם, כאמור, לראשוניות המקרה שלפנינו היה מקום לתת משקל בגזירת העונש של המערערים וכן במתן הוראות החילוט ולא מצאתי כל פגם בזקיפת שיקול זה במניין הנימוקים המיוחדים שבית המשפט רשאי לשקול במסגרת סעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון. שאלה אחרת היא מה מידת ההשפעה שתהא לנימוק זה על היקף החילוט ואליה נידרש בהמשך הדברים בחלק שיוקדש להוראות החילוט הפרטניות.
47. כאן המקום להתייחס גם לטענותיה של השביל הירוק שלפיהן בהליך החילוט הזמני שהתקיים בעניינה נפלו פגמים שהובילו לכך שהיקף הכספים שהוחזקו על ידי המדינה במסגרתו עלה בהרבה על היקף החילוט שעליו הורה בית המשפט המחוזי ואף על הסכומים שבגינם הורשעה החברה בעבירה לפי סעיף 4. עוד נטען כי הסכומים האמורים לא הוחזקו בקרן חילוט של המדינה ולכן ההחזרים שהועברו לשביל הירוק לא צברו את הריבית המקובלת, וכתוצאה מכך נגרמו לה נזקים הנאמדים במאות אלפי שקלים.
48. אכן, כפי שציין בית משפט זה לא פעם, אל מול תכליתו של הליך החילוט הזמני, שנועד להבטיח את מימוש החילוט הסופי, עומדת זכות הקניין של הנאשם – שנהנה באותו שלב מחזקת החפות (ראו למשל עניין חסדי דוד, פסקאות 29-28; עניין פישר, פסקה 21; בש"פ 7715/97 חג'ג' נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 14, 18-17 (1998)). הנושא שעניינו אופן ניהול הרכוש שנתפס בהליך החילוט הזמני הוזכר גם בתזכיר חוק חילוט תקבולי עבירה, שבו הוצע להקים קרן בניהול האפוטרופוס הכללי שבה יופקד אותו רכוש. בתזכיר זה צוין כי העובדה שניהול כספים אלה לא מוטל בעת הנוכחית על האפוטרופוס הכללי על ידי בית המשפט, עומדת לרועץ לתביעה הכללית ועשויה לפגוע גם במי שהרכוש חולט ממנו (שם, סעיף 11; ראו גם סעיף 33 להצעת חוק חילוט תקבולי עבירה). ברם, בנסיבות העניין לא ראיתי להידרש לטענותיה הקונקרטיות של השביל הירוק באשר לנזקים שנגרמו לה כתוצאה מהליך החילוט הזמני משאלו נטענו לראשונה בתשובה לערעור המדינה לפנינו (ולאחר מכן בתשובה הכתובה לטיעון לשכת עורכי הדין בנושא החילוט), ובמידה רבה בעלמא. כך, מעיון בפרוטוקול הדיון בהליך קמא בנושא החילוט והעונש (להלן: פרוטוקול מיום 28.5.2018) עולה כי הטענות לגבי הפגמים בהליך החילוט הזמני לא הועלו על ידה, למצער לא באופן שהוצגו לפנינו. משאלה הם פני הדברים, לא ראיתי להכריע בטענות השביל הירוק, הכרוכות בבירור עובדתי, לראשונה בערכאתנו וזאת אף אם אין לשלול באופן עקרוני התחשבות בנזקים שנגרמו לנאשם כתוצאה מפגמים שנפלו בהליך החילוט הזמני במסגרת הנימוקים המיוחדים המנויים בסעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון, והכל במקרים המתאימים ומבלי שאקבע מסמרות בסוגיה זו.
49. עמדנו אפוא, מבלי למצות, על שיקולים שניתן יהיה להתחשב בהם כנימוקים מיוחדים להימנעות מחילוט במלואו או בחלקו, ובהם גם תקדימיות ההעמדה לדין לפי חוק איסור הלבנת הון בתמהיל העבירות שנכלל בכתב האישום דנן. בצד שיקולים אלה אציין, כי יש מקום לדעתי להתחשב גם בכך שבמסגרת הערעורים שלפנינו נדרשנו ללבן ולהבהיר את הסוגיה העקרונית שעניינה הגדרתו של הרכוש בר החילוט לפי סעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון, ובפרט אם ניתן להוציא מתחולתה כספים שהתקבלו כתמורה עבור עבודות שאינן פסולות כשלעצמן.
50. שאלה אחרת היא אם ניתן להתחשב בהוצאות שבהן נשאו המערערים לביצוע עבודות המכרז או בנטל המס שנוצר בגין תקבולי הזכייה שבהם נעברו העבירות כנימוקים מיוחדים להימנעות מחילוט מלוא הרכוש הרלוונטי או חלקו. אני סבור כי המסקנות שאליהן הגענו בפרק הקודם מחייבות להשיב לשאלה זו בשלילה. בבואנו לפרש את החריגים להוראת החילוט עלינו לאזן בין תכליותיו של הסדר החילוט, וחשיבותו ככלי למאבק בפשיעה לבין האינטרס הנוגד "המושך" לכיוון חריגה מן הכלל המורה על חילוט מלא. בעניין ניצני, שם האינטרס הנוגד נגע לטוענים לזכות ברכוש שביקשו לקבל נתח מהרכוש בר החילוט ציין בית משפט זה כי "הרחבת-יתר של החריגים עלולה להוביל להכשלת מטרות החילוט" (שם, פסקה 14). דברים אלה חלים ביתר שאת בענייננו. בניגוד למקרים שבהם המורכבות הפרשנית לגבי סייג "הנימוקים המיוחדים" נבעה מן הרצון למזער את הפגיעה בעניינם של צדדים שלישיים תמי לב (עניין חביץ, עניין אלון כהן, עניין ניצני), חריגה מברירת המחדל הקבועה בסעיף 21(א) לחוק בשל כך שהנאשמים שהורשעו עשו שימוש "לגיטימי" בכספים נושא העבירות, כפי שהראינו – מנוגדת ממש לתכליות הסדר החילוט וללשונו. משאלה הם פני הדברים לא יהיה זה נכון לאפשר התחשבות בהוצאות אלו כנימוקים מיוחדים ולהכניסם בדרך זו בדלת האחורית.
(3) מן הכלל אל הפרט: סיכום
51. כאמור, הזכייה של המערערים במכרזים התבססה על המצג שלפיו לפני ועדות המכרזים הונחו הצעות תחרותיות. מצג זה שמכוחו הועברו תקבולי הזכייה למערערים – כפי שהורחב לעיל – היה כוזב ומשכך הפעולות שבוצעו בתקבולים הן משום פעולות ברכוש אסור לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון. נוכח הרשעתם בעבירה זו, בית המשפט מצווה להורות על חילוט הרכוש שבו נעברה העבירה, הוא התקבולים כולם. האופן בו השתמשו המערערים בתקבולי הזכייה במעלה הדרך – לרבות נטל המס שהושת עליהם בעקבות קבלתם – אינו מעלה ואינו מוריד לצורך מסקנה זו. בדומה לקביעות בעניין אלון כהן ובעניין תענך, במצב הדברים שבו העבודות הועברו לביצוע על ידי המערערים בשל המצג הכוזב, קיים קושי אינהרנטי בטענה שאלה בוצעו "כדין" באופן שמחייב ניכוי של התמורה בגינן מסכום החילוט (שם, פסקה 265). למעלה מן הנדרש אוסיף כי המדינה הדגישה כי בענייננו חלק מדרך הפעולה שאפיינה את ההסדרים הכובלים הייתה הסכמה בין הקבלן הזוכה במכרז לבין קבלן אחר שהשתתף בו ו"ויתר" על הזכייה כי הראשון ישכור את שירותיו של השני לביצוע העבודה בפועל (כולה או חלקה) כקבלן משנה. לטענתה, גריעת התשלומים שהועברו לקבלני משנה (שאכן ביצעו את עבודות הגיזום) על בסיס אותו מנגנון פסול מהגדרת הרכוש בר החילוט מבטאת היטב את הקושי בראייתם כהוצאות לגיטימיות. אני סבור כי יש צדק בטענה זו, שרלוונטית למתכונת הפרטנית של ההסדרים הכובלים בענייננו – ואכן כפי שנטען, גם בה יש כדי להמחיש את הבעייתיות הנובעת מן הניסיון לפצל את התקבולים שהועברו על בסיס המצג התרמיתי לפי השימוש שנעשה בהם לאחר מכן, שעליה עמדנו לעיל.
52. כפי שעמדתי מעלה, במסגרת שיקול הדעת המסור לבית המשפט להימנע מחילוט במלואו או בחלקו, ראיתי להתחשב בתקדימיות ההעמדה לדין במקרה דנן וכן בצורך להבהיר את המצב המשפטי לגבי ההוצאות שבהן נשאו הנאשמים כתוצאה מהזכייה במכרז, אם הן חלק מהרכוש בר החילוט לפי סעיף 21(א) כתוצאה מההרשעה בעבירת עשיית פעולה ברכוש אסור, אם לאו. בנסיבות העניין שלפנינו, שיקולים אלה באים בגדרי נימוקים מיוחדים המאפשרים חריגה מברירת המחדל המחייבת להורות על חילוט הרכוש שבו נעברה העבירה במלואו. בראי השיקולים האמורים ומסקנותיי לעיל, אדרש להלן להוראת החילוט הפרטנית בעניינו של כל אחד מהנאשמים.