פסק דין
לפני תביעה לצו מניעה, מתן חשבונות ופיצוי – על רקע טענות להפרת זכות בלעדיות במרכז מסחרי.
בין התובעת (כשוכרת) לבין הנתבעת 1 (כמשכירה) נכרת הסכם שלפיו שכרה התובעת חנות במרכז מסחרי באזור ים המלח, להפעלת עסק מסוג "מינימרקט".
בהסכם השכירות הוגדרה הפעילות המסחרית אשר רשאית התובעת לבצע במושכר, ולצד זאת גם נקבע שבפעילות זו תהיה לתובעת בלעדיות בתחום המרכז המסחרי.
כ- 12 שנים לאחר שהחלה תקופת השכירות, השכירה הנתבעת 1 לנתבעת 2 חנות נוספת במרכז המסחרי, ובהסכם השכירות התירה לה להפעיל בחנות הנוספת עסק בו ימכרו, בין היתר, פירות יבשים, משקאות אלכוהוליים, ומוצרי טבק. מוצרים אשר מכירתם עלולה להוות תחרות בעסקי התובעת. מחאות התובעת לא נענו ובהמשך הושכרה החנות הנוספת בשכירות משנה לנתבעים 3 ו- 4. על רקע זה הוגשה התביעה.
לטענת התובעת, הפרה הנתבעת 1 את הסכם השכירות ולפיכך עומדת לה הזכות לצו שיאכוף את קיום הסכם השכירות, יאכוף על הנתבעת 1 שמירת הבלעדיות הנתונה לתובעת בפעילותה במרכז המסחרי, וכן ישית עליה חיוב בפיצוי על נזקיה. ביחס לנתבעים 2 – 4 מתבססת התביעה על עוולת גרם הפרת חוזה, והעתירה הינה גם למתן חשבונות על פעילותם המסחרית.
שתי מחלוקות עיקריות עומדות להכרעה בפסק דין זה.
ראשית, המחלוקת אם אכן עומדת לתובעת זכות לבלעדיות כלפי הנתבעת 1 לפי הסכם השכירות, באשר לטענת הנתבעת 1 אבדה לתובעת זכות זו נוכח הפרותיה שלה את הסכם השכירות. הכרעה במחלוקת זו תחייב את סיווג תניית הבלעדיות, אם "חיוב עצמאי" או שמא "חיוב מותנה".
ושנית, המחלוקת אם זכות הבלעדיות לה טוענת התובעת מהווה "הסדר כובל", באשר לטענת הנתבעים לא ניתן לאכוף זכות זו. הכרעה במחלוקת זו תחייב ניתוח הזכות הקבועה בהסכם השכירות ובחינת השאלות אם מדובר בהסדר כובל, וככל שכן - אם זהו הסדר עליו חל פטור לפי דיני ההגבלים העסקיים.
על בסיס ההכרעה בשתי מחלוקות עיקריות אלו, יבחנו הטענות לנזקי התובעת והטענות שיש להשיתם על כלל הנתבעים וכן לחייב אותם בצו מניעה קבוע שיאכוף קיום זכות הבלעדיות של התובעת.
העובדות
1. הנתבעת 1, כיכר פטרה בע"מ (להלן: "הנתבעת"), הינה בעלת זכויות החכירה של מגרש בעין בוקק שלחוף ים המלח, ואשר עליו בנוי מבנה המשמש כמרכז מסחרי המכונה "פטרה" (להלן: "המרכז המסחרי").
הנתבעת רכשה את זכויות החכירה במרכז המסחרי בהסכם מיום 20.11.08 מבעלת הזכויות הקודמת, חברת פטרה ים המלח השקעות בע"מ (להלן: "חברת פטרה"), וקבלה את החזקה והזכויות במרכז המסחרי כששה חדשים לאחר מכן, בהתאם להסכם שבין הנתבעת לחברת פטרה.
2. המרכז המסחרי כולל חנויות, שטחי מסחר, משרדים ושטחי ציבור, ובין כל אלו גם חנות המצויה בקומת הקרקע של המרכז המסחרי, חנות המסומנת כחנות 2, 3 ו- 4א', בשטח של כ- 63.75 מ"ר (להלן: "החנות").
סמוך לחנות, בקומת הקרקע של המרכז המסחרי, חנות נוספת המסומנת כחנות 12, בשטח של כ- 25 מ"ר (להלן: "החנות הנוספת").
3. התובעת, ע.ל.א.נ. השקעות בע"מ (להלן: "התובעת") הינה חברה פרטית. מר שלומי בן שטרית ומר משה עזר, הינם בעלי השליטה ומנהלי התובעת.
הנתבעת 2, ורדן שירותים פיננסיים בע"מ (להלן: "חברת ורדן") אף היא חברה פרטית. שמה הקודם של חברת ורדן היה חברת נובקו ר.ד. בע"מ.
הנתבע 3, מר לאון אלחנדרו ברסטיין, והנתבע 4, יואל איצקוביץ, הינם אנשי עסקים ושותפים.
4. ביום 7.10.2002 נכרת הסכם שכירות (להלן: "הסכם השכירות") בין חברת פטרה (בעלת הזכויות במרכז המסחרי דאז) לבין התובעת, שלומי בן שטרית ומשה עזר, שלפיו שכרה התובעת את החנות.
תקופת השכירות נקבעה בהסכם השכירות ל- 5 שנים (20.9.02 - 19.9.07), ולתובעת ניתנה האופציה להארכת תקופת השכירות ב- 5 שנים נוספות, דהיינו עד 19.9.12.
ייעוד החנות שהושכרה, לפי הסכם השכירות, היה להפעלת בית עסק מסוג "פיצוציה/מינימרקט/מעדנייה קרה".
עוד נקבע בהסכם השכירות כי לתובעת תינתן בלעדיות כך ש- "לא יושכר שטח על ידי המשכירה לגורם אחר לפתיחת פיצוציה, מינימרקט, מעדנייה, כאמור לעיל".
5. על פי הסכם השכירות, בספטמבר 2002 או בסמוך לכך, נמסרה החזקה בחנות לתובעת, וזו החלה בפעילות מסחרית בחנות. כך למלוא תקופת השכירות שנקבעה בהסכם השכירות, וכך לאחר מימוש האופציה להארכת תקופת השכירות.
כ- 6 שנים לאחר תחילת תקופת השכירות של החנות וכשנה לאחר שהחלה תקופת האופציה לשכירות החנות, נוהלו מגעים בין התובעת לבין חברת פטרה להארכה של תקופת השכירות. בעקבות מגעים אלו, ביום 11.11.08, נחתם בין התובעת לבין חברת פטרה נספח להסכם השכירות (להלן: "הנספח").
לפי הנספח, הוארכה תקופת השכירות שנקבעה בהסכם השכירות למשך 10 שנים, עד ליום 19.10.22. עוד נקבע בנספח, שלתובעת האופציה להארכה נוספת של תקופת השכירות ב-5 שנים נוספות. דהיינו, לתובעת האופציה להארכת תקופת השכירות כך שזו תסתיים רק ב- 19.10.27.
6. ימים ספורים לאחר חתימת הנספח, ביום 20.11.08, רכשה הנתבעת את הזכויות במרכז המסחרי מחברת פטרה, נכנסה בנעליה בכל ענייני המרכז המסחרי, וממילא שגם בקשר עם הסכם השכירות מול התובעת.
7. כ- 6 שנים לאחר רכישת הזכויות במרכז המסחרי, ביום 11.8.14 נכרת בין הנתבעת לבין חברת ורדן (בשמה הקודם) הסכם שכירות להשכרת החנות הנוספת (להלן: "הסכם החנות הנוספת").
לפי הסכם החנות הנוספת, הועמדה תקופת השכירות על 3 שנים, עד 31.7.17, ואילו העסק אשר הותר לחברת ורדן להפעיל בחנות הנוספת הוגדר כך: "... למכירת הדברים הבאים בלבד; פירות יבשים, סוכריות גומי, משקאות חריפים, מוצרי טבק איכותיים מלבד סיגריות, הפעלת דוכן של מפעל הפיס ולטוטו ווינר והפעלת כספומט".
8. בעקבות כריתת הסכם החנות הנוספת, כבר בעת שחברת ורדן נערכה לקראת תחילת פעילותה העסקית בחנות הנוספת, פנתה התובעת ביום 17.8.14 במכתב לנתבעת והלינה על כך שבכוונת חברת ורדן לפעול למכירת מוצרים השמורים בבלעדיות לתובעת. התובעת בקשה מהנתבעת לפעול להגבלת הפעילות בחנות הנוספת, כך שלא תפגע הבלעדיות שהוקנתה לה בהסכם השכירות.
9. ביום 27.8.14, בעקבות שיחה בין מי מטעם התובעת לבין מר משה סמוחה מנהל הנתבעת, ולאחר שחברת ורדן החלה בהפעלת החנות הנוספת, שלח ב"כ התובעת מכתב נוסף אל הנתבעת, ציין כי הנתבעת מפרה את הסכם השכירות ודרש כי תפעל לאלתר למניעת מכירתם של המוצרים שלתובעת ניתנה בלעדיות למכירתם במרכז המסחרי.
למכתב התראה זה נוספו מכתבים נוספים. על אלו נוספו גם שיחות ופגישות בניסיון להגיע להסכמות, אך לשווא. בין הצדדים לא הושגה כל הסכמה וחברת ורדן החלה בהפעלת החנות הנוספת, על פי ההסכמות שבינה לבין הנתבעת.
בהיעדר הסכמה ובטענה שנפגעה זכות הבלעדיות שלה ונגרמו לה נזקים כבדים, פנתה התובעת לערכאות וביום 28.7.15 הוגשה תביעה זו, נגד הנתבעת ונגד חברת ורדן.
10. לאחר שהחלו ההליכים בתיק זה, במהלך דצמבר 2016 או בסמוך לכך, חדלה חברת ורדן מהפעלת החנות הנוספת, והשכירה את זכותה בשכירות משנה לנתבעים 3 ו- 4. כך באו הנתבעים 3 ו- 4 בנעלי חברת ורדן, ומאז דצמבר 2016 הם שמפעילים את החנות הנוספת, אף שאופי הפעילות בחנות הנוספת נותר כשהיה.
בהיוודע לתובעת דבר השכרת החנות הנוספת בשכירות משנה, הוגשה על ידה תביעה נוספת, שעיקרה עתירה לצו מניעה קבוע המונע הפעלת החנות הנוספת תוך פגיעה בבלעדיות הנתונה לה לפי הסכם השכירות.
תמצית טענות הצדדים, ההליך והראיות
11. לטענת התובעת, יש לאכוף על הנתבעים בצו מניעה קבוע את זכותה לבלעדיות במכירת מוצרים שונים במרכז המסחרי, ואף להשית עליהם חיוב בפיצוי על הנזק שנגרם לה כתוצאה מהפגיעה בזכות הבלעדיות שלה בידי הנתבעים.
לפי גרסת התובעת, הסכם השכירות מקנה לה בלעדיות במכירת מוצרים מהסוג הנמכר בבתי עסק דוגמת מינימרקט, מעדנייה ופיצוציה. כך כל עוד נמשכת תקופת השכירות וכל עוד היא מפעילה את העסק בחנות מכוחו של הסכם השכירות.
בפועל, כך טוענת התובעת, הפרה הנתבעת את התחייבותה לבלעדיות כלפי התובעת, כאשר התירה לחברת ורדן להפעיל בחנות הנוספת עסק, הכולל מכירת מוצרים שונים מהסוג שמוכרת התובעת וכלול במסגרת הבלעדיות שהוקנתה לה. הפרה זו מהווה, לשיטתה, הפרה בוטה של הסכם השכירות.
עוד טוענת התובעת, כי הנתבעים 2 – 4, כשהם מודעים זה מכבר לזכות הבלעדיות של התובעת, המשיכו במכירת מוצרים בחנות הנוספת מתוך פגיעה בזכות הבלעדיות של התובעת, ובכך בצעו כלפיה עוולה של גרם הפרת חוזה.
על יסוד הטענה להפרת הסכם השכירות כלפי הנתבעת, וגרם הפרת חוזה כלפי נתבעים 2 – 4, עותרת התובעת לצו מניעה קבוע, אשר לפיו יאסר על הנתבעים להתיר מכירת מוצרים במרכז המסחרי מתוך פגיעה בזכות הבלעדיות של התובעת. עוד עותרת התובעת לחיוב הנתבעים בפיצוי על הנזק שנגרם לה עקב הפגיעה בזכות הבלעדיות שלה. נזק זה בא לכדי ביטוי, לטענת התובעת, בפגיעה בהכנסותיה ובמוניטין שלה ונאמד על ידה בסך של 395,000 ₪, כאשר התובעת אף עותרת לצו למתן חשבונות, שיאפשר לה לאמוד את רווחי הנתבעים עקב הפגיעה בזכויותיה.
12. לטענת הנתבעת, אין בסיס לתביעה ואין לתובעת כלל זכות לטעון לבלעדיות כלשהי על בסיס הסכם השכירות.
הנתבעת איננה מכחישה את קיומה של זכות לבלעדיות בהסכם השכירות, אך טוענת שבנסיבות העניין אין לתובעת כל זכות לטעון לאכיפתו או להפרתו. כך, לשיטת הנתבעת, מאחר והנתבעת כלל לא הייתה ערה לקיומה של זכות בלעדיות בעת שהשכירה את החנות הנוספת לחברת ורדן, ומאחר ואותה זכות לבלעדיות הוקנתה לתובעת על ידי חברת פטרה, שאיננה עוד בעלת זכויות במרכז המסחרי ואין התחייבויותיה מחייבות את הנתבעת. בטענה זו אף מבקשת הנתבעת להדגיש את נסיבות חתימת הנספח שלפיו הוארכה תקופת השכירות של החנות – ימים ספורים טרם מכירת זכויות חברת פטרה במרכז המסחרי, באופן אשר נראה כחסר תום לב.
עוד טוענת הנתבעת, כי תנאי מוקדם לזכות של התובעת לטעון לאכיפת או להפרת זכות הבלעדיות לפי הסכם השכירות, הוא עמידת התובעת עצמה בהתחייבויותיה שלה בהסכם השכירות. בפועל, טוענת הנתבעת, התובעת עצמה לא עומדת בהתחייבויותיה: מוכרת בחנות מוצרים שאסור לה למכור; לא הפקידה המחאות להבטחת דמי השכירות; לא הפקידה ערבות בנקאית אוטונומית, שטר בטחון או שטר ערבות; לא שלמה את הפרשי עליית המדד לדמי השכירות; והיא מציבה מוצרים למכירה מחוץ לשטח החנות.
בנוסף, טוענת הנתבעת כי ככל שהופרה זכות הבלעדיות של התובעת, לא הנתבעת אחראית לכך אלא הנתבעים 2 - 4, ועימם שומה על התובעת לבוא חשבון. ממילא שהנתבעת כופרת בטענות התובעת לנזק שנגרם לה, וטוענת שהכנסות התובעת דווקא גדלו.
13. אף הנתבעים 2 – 4 כופרים בטענות התובעת ומבקשים לדחות את התביעה.
טענות הנתבעים 2 – 4 משתרעות על שני מישורים נפרדים.
במישור הטענות הראשון, טוענים נתבעים 2 – 4 שלתובעת אין את אותה בלעדיות לה היא טוענת ושעליה מתבססת התביעה. אפילו הוקנתה לתובעת אי אז זכות לבלעדיות, טוענים הנתבעים 2 – 4, הרי שמדובר בהסדר כובל שאין לו עוד כל תוקף. הסכם כזה המגביל את התחרות במרכז המסחרי איננו יכול להיות בתוקף תקופה כה ארוכה כזו לה טוענת התובעת.
במישור הטענות השני, טוענים נתבעים 2 – 4 שאפילו עומדת לתובעת זכות הבלעדיות ואפילו הופרה זכות זו, לא ניתן לבוא בטרוניה על כך כלפי נתבעים 2 – 4 ודין התביעה נגדם להידחות. לטענת הנתבעים 2 - 4, בעת שחברת ורדן שכרה את החנות הנוספת, לא הייתה לה כל ידיעה על זכות הבלעדיות שנקבעה בהסכם השכירות שבין התובעת לנתבעת. לו ידעה זאת, טוענים הנתבעים 2 - 4, לא הייתה חברת ורדן שוכרת את החנות הנוספת וממילא שהנתבעים 2 – 4 לא היו מכניסים עצמם לסכסוך שכזה מול התובעת. הא ראיה, טוענים הנתבעים 2 - 4, שבהסכם החנות הנוספת התחייבות מפורשת שלא לפגוע בבלעדיות של שוכרים אחרים, התחייבות שלא הייתה חברת ורדן נוטלת על עצמה לו ידעה שהיא פוגעת בבלעדיות של התובעת.
14. ההליכים בתיק זה נפתחו בהגשת התביעה ביום 28.7.15 (ת.א. 41029-07-15), נגד הנתבעת וחברת ורדן בלבד.
כשנה וחצי לאחר מכן, ביום 6.12.16 הגישה התובעת תביעה נוספת בבית משפט השלום באשדוד (ת.א. 11998-12-16), וזאת כנגד הנתבעים 1 ו-3.
בעקבות הגשת התביעה הנוספת, הוגשה לבית המשפט העליון בקשה לאיחוד הדיונים, ובהחלטה מיום 29.10.17 נקבע שהתביעות תאוחדנה בבית משפט השלום בתל אביב. כך אוחד הדיון לפני מותב זה.
15. בהחלטה מיום 8.5.17, מונה ד"ר אופיר בשן (להלן: "המומחה") כמומחה מטעם בית המשפט. המומחה התבקש לחוות דעתו במחלוקת באשר לטענה לירידה בהכנסות התובעת ולקשר הנטען שבין ירידה שכזו לתחרות שנוצרה עקב הפעילות בחנות הנוספת. חוות דעת המומחה הוגשה ביום 31.10.17, אולם לא הביאה להסכמות בין הצדדים.
16. התובעת תמכה את גרסתה בתצהירו של מר שלמה בן שטרית (מנהל התובעת), ובחוות דעת מטעמה של רו"ח יאיר אלטר. עוד זומן למתן עדות מטעם התובעת מר אריה פרידמן (בעל מניות ומנהל בחברת פטרה).
הנתבעת תמכה את גרסתה בתצהיריהם של מר משה סמוכה (מנהל ובעל מניות בנתבעת) ומר רפי לסקר (מנהל המרכז המסחרי).
הנתבעים 2 – 4 תמכו את גרסתם בתצהירי מר יוסי דנאל (מנהל חברת ורדן) ושל הנתבע 3.
דיוני ההוכחות התקיימו ביום 22.10.18 וביום 23.10.18.
דיון
17. אין למעשה מחלוקת בין הצדדים על הבסיס בו מוסדרות זכויות התובעת בחנות – הסכם השכירות. אותו הסכם שכירות שנכרת ביום 7.10.2002 ושלפיו הוקנתה החזקה בחנות לתובעת. אותו הסכם שכירות אשר הגדיר את "תקופת השכירות", ואשר הוארכה מעת לעת.
18. אין גם מחלוקת על כך שבהסכם השכירות, זו לצד זו, התניה אשר מגדירה את אופי פעילות התובעת בחנות, ולצידה התניה אשר מעניקה לתובעת בלעדיות בפעילות זו בחנות.
התניה אשר תוחמת את אופי פעילות התובעת בחנות נקבעה בסעיף 5 רישא של הסכם השכירות, כך:
"השימוש במושכר יהיה אך ורק למטרת הפעלת פיצוציה/מינימרקט/מעדניה קרה (ללא יצור ו/או הכנה) בה ימכרו אך ורק מוצרי מזון ארוזים במקור. כן מוסכם כי במושכר לא יוכנו ו/או ימכרו מוצרי מזון אשר אורך חיי המדף שלהם פחותה מ 10 ימים זאת למעט פירות אשר ימכרו שלמים בלבד. אין להשתמש ו/או להרשות את השימוש במושכר או בכל חלק אחר של המרכז שלא למטרה הנזכרת בסעיף 5 זה. סעיף 5 הינו סעיף יסודי ועיקרי של הסכם זה."
המילים "פיצוציה/מינימרקט" שבהוראה זו הוספו בכתב יד לנוסח המודפס, אך אין מחלוקת על כך שנוסח זה, כולל תוספת מילים אלו, הוא הנוסח אשר בחרו הצדדים עת כריתת הסכם השכירות.
בהמשך אותו סעיף, סעיף 5 סיפא של הסכם השכירות, הוספה בכתב יד ההוראה הבאה:
"בכל תקופת החוזה, בכפוף לכך שהשוכר יקיים את כל הוראותיו על פי הסכם זה, לא יושכר שטח על ידי המשכירה לגורם אחר לפתיחת פיצוציה/מינימרקט/מעדניה, כאמור לעיל."
אף על קיומה של הוראה זו, כהוראה המהווה חלק מהסכם השכירות, אין מחלוקת ולמרות שהוספה בכתב יד לנוסח עליו חתמו הצדדים.
19. לפי פרשנות הוראה זו בהסכם השכירות על ידי התובעת, מבטאת הוראה זו את ההסכמה למתן בלעדיות לתובעת במרכז המסחרי, בתחומי פעילותה. את התחייבות הנתבעת שלא להתיר הפעלת עסקים אחרים במתחם המסחרי ואשר יתחרו בפעילות התובעת.
פרשנות זו אכן מתיישבת עם לשון הסכם השכירות.
אישור לכוונה להקנות בלעדיות לתובעת בתחום פעילותה ניתן גם על ידי מר פרידמן, מנהל חברת פטרה שהייתה בעלת המרכז המסחרי בעת כריתת הסכם השכירות ועד מכירת הזכויות לנתבעת. כך העיד מר פרידמן (עמ' 72; ש' 8 – 10 בפרוט'):
ש: האם נכון שבכל התקופה שאתם ניהלתם את הקניון שמרתם על זכויות הבלעדיות של ע.ל.א.נ. בעניין המינימרקט?
ת: אני הקפדתי על זה מאוד. מאוד, מאוד.
למעשה, בכתב ההגנה אף הנתבעת לא כופרת בכך שהסכם השכירות אכן הקנה לתובעת בלעדיות בתחום פעילותה במרכז המסחרי, אלא לנסיבות בגינן אין לתובעת זכות לאכוף זכות זו (למשל סעיף 11 בכתב ההגנה).
משכך, נוכח לשון הסכם השכירות, אומד דעת הצדדים כפי שהוא נלמד מעדות מר פרידמן, ובהיעדר כפירה בכך מצד הנתבעת, נקודת המוצא בבירור התביעה הינה שאכן, כטענת התובעת, הקנה לה הסכם השכירות זכות בלעדיות במרכז המסחרי, בפעילות שהוגדרה כתחום פעילותה בחנות – "פיצוציה/מינימרקט/מעדניה קרה".
20. הנדבך השני שביסוד התביעה הינו הטענה שפעילות הנתבעים 2 – 4 בחנות הנוספת, כללה מכירת מוצרים אשר נמכרים בחנות, ומשמע בתחרות מול התובעת ובשלילת הבלעדיות שהוקנתה לתובעת בהסכם השכירות.
גם עובדה זו איננה במחלוקת.
בהסכם השכרת החנות הנוספת, ההסכם שבין התובעת לחברת ורדן מיום 11.8.14, נקבע שתחום הפעילות בחנות הנוספת יהיה כך (סעיף 2.1 בהסכם החנות הנוספת):
"... למכירת הדברים הבאים בלבד; פירות יבשים, סוכריות גומי, משקאות חריפים, מוצרי טבק איכותיים מלבד סיגריות, הפעלת דוכן של מפעל הפיס ולטוטו ווינר והפעלת כספומט".
על בסיס הוראה זו החלו נתבעים 2 – 4 (תחילה חברת ורדן ובהמשך נתבעים 3 ו- 4) בפעילות עסקית בחנות הנוספת. פעילות עסקית זו כללה גם מכירת מוצרים דוגמת סיגריות ואלכוהול.
אף שבין הצדדים מחלוקת על היקף המוצרים שהותר לתובעת למכור בחנות, ולנתבעת טענות שהתובעת עצמה חורגת מההיתר שניתן לה בכל הנוגע לפעילות עסקית בחנות, אין למעשה מחלוקת על כך שחלק מהמוצרים אשר נמכרים בחנות הנוספת מאז ספטמבר 2014, אכן מהווה תחרות במוצרים שמוכרת התובעת בחנות. מר יוסי דנאל, המצהיר מטעם חברת ורדן, מאשר זאת בתצהירו (סעיף 10 בתצהיר).
21. בכך הונחה התשתית העובדתית הנדרשת לבירור המחלוקות – מחד זכות הבלעדיות שניתנה לתובעת למכירת מוצרים בבית עסק מסוג "פיצוציה/מינימרקט/מעדניה קרה"; ומאידך הפגיעה בזכות זו בהפעלת העסק בחנות הנוספת.
על יסוד תשתית עובדתית זו ניתן לברר את טענות הצדדים.
22. לטענת הנתבעת, למרות שנפגעה זכות הבלעדיות של התובעת, אין בסיס לתביעה שכן במועד השכרת החנות הנוספת לא הייתה לה לתובעת אותה זכות בלעדיות לה היא טוענת.
טענה זו מבססת הנתבעת על שתי טענות: הטענה לנסיבות חתימת הנספח; והטענה להפרת התחייבויות התובעת בהסכם השכירות.
23. לטענת הנתבעת, נחתם הנספח בחוסר תום לב ובמטרה לכפות על הנתבעת את המשך השכירות בתנאים מקפחים.
בטענה זו מתייחסת הנתבעת לנסיבות ולעיתוי חתימת הנספח – אותו נספח להסכם השכירות אשר נחתם ביום 11.11.08, ולפיו הוארכה תקופת השכירות עד ליום 19.10.22 והוענקה לתובעת האופציה להארכה נוספת של תקופת השכירות עד 19.10.27.
על הנספח חתומות הן התובעת, השוכרת, והן חברת פטרה – זו שאותה עת עדיין הייתה בעלת הזכויות במרכז המסחרי. דא עקא, ש- 9 ימים לאחר חתימת הנספח, ביום 20.11.08, רכשה הנתבעת את הזכויות במרכז המסחרי מחברת פטרה.
נוכח זאת, טוענת הנתבעת בכתב ההגנה שהתובעת פעלה בחוסר תום לב בחתימת הנספח, ומנסה לכפות על הנתבעת תנאי התקשרות לא סבירים ולא הוגנים. כך ביחס לתקופת השכירות המוארכת וכך גם ביחס לדמי השכירות.
עיון בסיכומי הנתבעת מלמד שאין בהם כלל התייחסות לטענה זו, ומשמע – הטענה נזנחה (להתייחסות לכך שהיעדר טענה בסיכומים משמעותה שהטענה נזנחה ראו: ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז(1) , 311, 321).
ונראה שלא בכדי נזנחה הטענה. אכן, ניתן היה לתהות על האופן והעיתוי בו נכרת הנספח, 8 ימים בלבד טרם מכירת הזכויות במרכז המסחרי לנתבעת, אלא שתהייה שכזו שומה היה על הנתבעת להעלות זה מכבר. בעת שרכשה את הזכויות מחברת פטרה. בעת שהתחייבה לרכוש את הזכויות במרכז המסחרי כמות שהן, ולרבות בכל הנוגע לזכויות וההתחייבויות מול השוכרים השונים. הנתבעת בחרה שלא לטעון דבר בעניין זה במשך שנים, אפילו בחרה לעשות כן בעצימת עיניים, ואיננה יכולה להיזכר ולטעון לביטול זכויות התובעת באיחור כה רב.
24. לטענת הנתבעת, אין לתובעת זכות לטעון לבלעדיות על בסיס הסכם השכירות, מאחר והיא עצמה לא עמדה בתנאי ההסכם.
24.1. בטענה זו, מפנה הנתבעת לאותה תניה מכוחה טוענת התובעת לבלעדיות, ומדגישה את הפתיח להוראה זו - "בכפוף לכך שהשוכר יקיים את כל הוראותיו על פי הסכם זה".
לפי גרסת הנתבעת, מתברר שהתובעת עצמה לא עמדה בהתחייבויותיה לפי הסכם השכירות והפרה אותן שוב ושוב. הנתבעת מונה בסיכומיה 9 הפרות שכאלו: מכירת מוצרים בחנות בניגוד להסכם השכירות; אי הפקדת דמי השכירות מדי שנה מראש; אי תשלום דמי השכירות במועד; אי עריכת ביטוח לעסק בחנות לפי הסכם השכירות; אי הפקדת שטר חוב לביטחון לפי הסכם השכירות; אי הפקדת שטר ערבות; אי הפקדת ערבות בנקאית במועד; אי תשלום הפרשי הצמדה למדד; הצגת מוצרים מחוץ לשטח החנות.
לפי טענת הנתבעת, בנסיבות אלו אין לתובעת הזכות לטעון ולבקש לעמוד על אותה זכות לבלעדיות שנקבעה בהסכם השכירות.
24.2. למעשה, טוענת הנתבעת כי עסקינן בחיובים מותנים. שהתחייבות הנתבעת לבלעדיות התובעת מותנית בכך שתחילה תקיים התובעת את התחייבויותיה.
האפשרות לדחיית מועד קיומה של התחייבות, מוסדרת בסעיף 43 החוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"):
43. דחיית קיום.
(א) המועד לקיומו של חיוב נדחה -
(1) אם נמנע הקיום במועדו מסיבה התלויה בנושה - עד שהוסרה המניעה;
(2) אם תנאי לקיום הוא שיקויים תחילה חיובו של הנושה - עד שקויים אותו חיוב;
(3) אם על הצדדים לקיים חיוביהם בד בבד - כל עוד הנושה אינו מוכן לקיים את החיוב המוטל עליו.
(ב) נדחה המועד לקיום החיוב כאמור בסעיף קטן (א), רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן, לחייב את הנושה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לחייב עקב הדחיה, אף אם אין בדבר משום הפרת חוזה מצד הנושה, ואם היה על החייב לשלם תשלומים תקופתיים עד לקיום החיוב שמועדו נדחה - לפטור אותו מתשלומים אלה בתקופת הדחיה.
כאשר בחיובים חוזיים עסקינן, מקובל להבחין בין חיובים עצמאיים לחיובים מותנים ולחיובים שלובים.
חיוב מכונה "חיוב עצמאי", כאשר ניתן לזהותו כחיוב חד-כיווני, ללא תלות בחיוב נגדי. משמעות סיווגו של חיוב כחיוב עצמאי, הינה שהצד לחוזה חייב בקיומו גם אם הצד השני לא קיים את החיובים המוטלים עליו.
חיוב מכונה "חיוב מותנה", כאשר ניתן לזהותו כחיוב שקיומו מותנה בכך שתחילה יקיים הצד השני את חיובו הוא, כמוסדר בסעיף 43 (א) (2) בחוק החוזים.
החיוב המכונה "חיוב שלוב" (או "חיוב מקביל"), הינו מקרה פרטי של "חיוב מותנה", ומתייחס למצבים בהם על הצדדים לקיים חיוביהם בד בבד, וכשהדבר לא ניתן, להראות נכונות חד משמעית לקיים את חיובם כמוסדר בסעיף 43 (א) (3) לעיל.
לדוגמאות לאבחנות אלו ראו: ע"א 7938/08 היאלי מונסנגו נ' מוריס מכביאן [פורסם בנבו], 11.8.11, פסקה 22.
לשאלת סיווגו של חיוב חוזי, אם עצמאי או מותנה, או שמא חיוב שלוב, יש לפרש את החוזה, באותם כלים מקובלים בפרשנותו של חוזה, לפי סעיף 25 בחוק החוזים – בהתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים.
24.3. בטענה שלפיה לא עומדת לה לתובעת הזכות לבלעדיות, טוענת למעשה הנתבעת כי מדובר "בחיוב מותנה". כי לפי אומד דעת הצדדים, התחייבותה לשמור על בלעדיות התובעת בניהול עסקיה בחנות לפי סעיף 5 בהסכם השכירות, מותנית בכך שהתובעת תקיים "את כל" הוראות הסכם השכירות.
נוכח טענה זו, יש לבחון אם אומד דעתם של הצדדים עולה בקנה אחד עם פרשנות הנתבעת את הסכם השכירות.
24.4. ככלל, חוזה מתפרש על פי אומד דעתם של הצדדים, דהיינו: המטרות, היעדים, האינטרסים והתכנית אשר בקשו במשותף להגשים.
המקור הראשון בהליך ההתחקות אחר אומד דעת הצדדים הינו לשון החוזה. זו נתפסת כ"כלי הקיבול" של אומד דעת הצדדים, התוחם את גבולות הפרשנות ואינו מאפשר לייחס לחוזה פרשנות שאינה מתיישבת עם לשונו. לפי כלל פרשני זה, במקרים שבהם לשון החוזה היא ברורה על פניה, קיימת חזקה שהיא משקפת את אומד דעת הצדדים.
כלל פרשני זה אף בא לכדי ביטוי בסעיף 25(א) לחוק החוזים, המורה כי "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".
עם זאת, חדשות לבקרים נמצא שלשון החוזה איננה חד משמעית. איננה ברורה על פניה. איננה מאפשרת הכרעה ברורה במחלוקות על פרשנות החוזה ואומד דעת הצדדים לו. במצבים שכאלו, פרשנות החוזה איננה מסתיימת בבחינת לשון החוזה אלא מחייבת המשך ההתחקות אחר אומד דעת הצדדים, וזו ההתחקות נעשית לפי מכלול הנסיבות החיצוניות להסכם, כאשר באלו התנהגות הצדדים במסגרת המשא ומתן שהביא לכריתת החוזה; התנהגות הצדדים במהלך הוצאתו לפועל של החוזה; חוזים נוספים הקיימים בין הצדדים; נוהג המסחרי המקובל; וכיוצא באלה (ראו: ע"א 8080/16 עמודי שחף בע"מ נ' אנטונינה לברינצ'וק [פורסם בנבו] 8.8.18, פסקה 12; ע"א 1536/15 פז חברת נפט בע"מ נ' תחנת דלק חוואסה בע"מ [פורסם בנבו] 8.2.18, פסקה 46).
24.5. ההוראה עליה מתבססת הנתבעת קובעת כי זכות התובעת לבלעדיות הינה "בכפוף לכך שהשוכר יקיים את כל הוראותיו על פי הסכם זה".
אף שלשון זו של הסכם השכירות מתיישבת עם פרשנות הנתבעת, קשה לראות בה כזו הסוגרת את הגולל על ההליך הפרשני. הקושי העולה מבחינת לשונה של הוראה זו נובע בהיותה תניה גורפת. כזו שאיננה עושה אבחנה בין הפרות גדולות לקטנות, בין הפרות קלות לחמורות.
סעיף 6 בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, קובע כך:
"הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית; תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה".
הוראה זו מבטאת את הרצון להגביל את חופש ההתקשרות מקום בו היעדר ההגבלה עלול להביא לתוצאה שאין בה מן היושר, אין בה מן ההגינות, ואין בה תום לב.
בהוראות אלה אכן הגביל המחוקק את חופש ההתקשרות, וזאת עשה משום שלדעתו, ובצדק, עשיית הצדק והיושר הנובעת מהגבלות אלה היא הערובה להבטחת קיום חופש החוזים, בדומה לרעיון שבסעיף 30 לחוק החוזים ושביסוד סעיפי תום הלב שבמערכת משפטנו (סעיף 6 לחוק המכר, סעיף 4 לחוק השכירות והשאילה וסעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים כנ"ל). היושר וההגינות הם הם מערכי היסוד של מערכת משפטית תרבותית, וההגבלות וההתערבות האמורות הן בבחינת ירידה בחופש ההתקשרות המשפטית-פורמאלית, לצורך עלייה ברמת הכשרות המשפטית-הערכית." (ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ פ"ד מג(1) 441, 470).