לפי הפרשנות שמבקשת הנתבעת ליתן להוראה זו, כל הפרה (!) של הסכם השכירות מצד התובעת, תאיין את זכותה לבלעדיות ותקנה לנתבעת פטור מהתחייבות זו. משמע, פרשנות הנתבעת את הוראה זו הינה שמדובר ב"תניה גורפת". תניה שאיננה עושה כל אבחנה בין הפרות שונות של הסכם השכירות, קטנות כגדולות, קלות כחמורות.
מאידך, ניתן גם לקרוא את ההוראה בפסקה זו של הסכם השכירות כחלק מאותו סעיף העוסק כולו בהגבלת הפעילות בחנות. הקביעה כי זכות הבלעדיות של התובעת כפופה לקיום התחייבויותיה היא, מתייחסת לפי פרשנות זו לאותה התחייבות ממש – ההתחייבות שלא לחרוג מתחום הפעילות עליה הוסכם. כיוון שלצד ההתחייבות לבלעדיות של התובעת התחייבה הנתבעת לבלעדיות כלפי שוכרים אחרים, בתחומים שונים, אך הגיוני שהזכות לבלעדיות של התובעת תהיה כפופה לכך שתכבד את זכות הבלעדיות שניתנת לשוכרים אחרים ולא תחרוג מהתחום שהוקצה לפעילותה היא בחנות.
אם כך, לשון החוזה סובלת פרשנות שונה מזו של הנתבעת, וכזו שאיננה מקנה להוראה זו משמעות של תניה גורפת.
24.6. אמת מידה נוספת לפרשנות חוזה הינה התנהגות הצדדים.
התנהגותם של צדדים לחוזה לאחר חתימתו מהווה כלי פרשני מן המעלה הראשונה... ההתנהגות לאחר כריתתו של חוזה מלמדת כיצד הצדדים לו הבינו אותו. אם צד לחוזה נהג בדרך מסוימת שיש בה כדי להצביע כיצד הוא מפרש את הוראותיו, יתקשה הוא לטעון בהמשך כי פרשנותו של החוזה שונה היא. (ע"א 49/06 שניר תעשיות צמר גפן רפואי בע"מ ואח' נ' עירית כפר סבא [פורסם בנבו] 10.6.08 פסקה 8 בפסק הדין)
לטענת הנתבעת, הפרה התובעת את התחייבויותיה לפי הסכם השכירות שוב ושוב. כך, לטענת הנתבעת, במכירת מוצרים בחנות מסוג המיועד להימכר בחנות קוסמטיקה ואינם נכללים בהגדרת "מינימרקט". כך באיחורים חוזרים במועד תשלום דמי השכירות. כך בטענה לעריכת פוליסת ביטוח שאיננה בהיקף הנדרש. כך בטענה שלא הופקדו בטחונות לקיום התחייבויות התובעת בהיקף שנקבע בהסכם השכירות. וכך גם בטענה להצגת מוצרים מחוץ לשטח החנות.
דא עקא, שהנה מתברר שמעולם, עד לתחילת בירור המחלוקות שהובילו לתובענה זו, לא טענה הנתבעת כי אי אלו מההפרות שהיא מייחסת לתובעת גרמו לביטול זכות הבלעדיות שלה. הנתבעת לא טענה שאי פעם, עד שהחלו ההליכים בתיק זה, טענה לקשר כלשהו, ולו רופף, בין זכות הבלעדיות להפרות אחרות של ההסכם.
בתצהיר שהוגש מטעם הנתבעת, תצהירו של מר רפי לסקר המכהן כמנהל המרכז המסחרי, מפורטות הפרות שונות של הסכם השכירות מצד התובעת, על רקע מכירת מוצרים החורגים ממטרת השכירות, מוצרים שעיקרם "מוצרי ים המלח". מר לסקר מתאר הפרות שכאלו בשנים 2011 – 2013, את הדרישה מהתובעת לחדול מהפרות אלו, ואף את ההתראה הכתובה (מכתב מיום 26.2.13 – נספח ג' לתצהיר מר לסקר) שלפיה מתריעה הנתבעת על כוונתה לפנות לערכאות כדי לאכוף עמידת התובעת במטרות הסכם השכירות. מר לסקר איננו טוען בתצהירו ולו ברמז, לקשר כלשהו בין הפרות אלו לזכות הבלעדיות של התובעת.
גם בתצהירו של מנהל הנתבעת, מר משה סמוכה, התייחסות לטענות התובעת על הפגיעה בבלעדיות שהוקנתה לה, התייחסות לטענות בתגובה על הפרות התובעת עצמה, והיעדר כל ניסיון לטעון לקשר שבין זכות הבלעדיות של התובעת וליתר התחייבויותיה בהסכם השכירות.
ואף מר אריה פרידמן, מנהל חברת פטרה עמה נחתם הסכם השכירות ב- 2002, לא נשאל על קשר אפשרי בין זכות הבלעדיות של התובעת ליתר התחייבויותיה בהסכם השכירות.
אם כך, התנהגות הצדדים בשנים הרבות שחלפו מאז החלה תקופת השכירות של התובעת, בשנת 2002, ועד לפרוץ המחלוקות נשוא תובענה זו ב- 2014, מלמדת על הדרך בה ראו הם עצמם את התחייבויותיהם בהסכם השכירות. מלמדת על כך שלמרות הפרות אפשריות של התחייבויות התובעת כבר בתחילת השכירות (למשל באי הפקדת בטחונות מספקים), ולמרות הפרות של התובעת במהלך תקופת השכירות, ובפרט למרות טענות לחריגה בהיקף הפעילות המוסכמת בחנות – לא נשמעה ולא נטענה כל טענה לפגיעה בזכות הבלעדיות של התובעת לפי הסכם השכירות.
24.7. רק להשלמת התמונה, ולכן בקליפת אגוז בלבד, יצוין שקשה לראות כיצד תתקבל טענה הרואה בהפרות שמייחסת הנתבעת לתובעת "הפרות יסודיות" של ההסכם, או הפרות בכלל.
ככלל, התעלמות נמשכת מהפרות הסכם עשויה ללמד שהנפגע עצמו איננו רואה בהן הפרות יסודיות של ההסכם.
יתרה מזו: ההשהיה הממושכת בנקיטת אמצעים כלשהם בעקבות האיחור בתשלום יתרת המחיר מעידה על כך כי המשיב פסק מלראות באיחור זה משום הפרה יסודית (יש לזכור בעניין זה כי יתרת המחיר הייתה קטנה יחסית). מבחינה עקרונית, התנהגותו של הצד התמים במהלך ביצוע החוזה עשויה להפוך תניה יסודית מוסכמת לתניה לא יסודית. כך, אי-עמידה ממושכת על ביצוע זכות חוזית במועדה הנקוב עשויה ליצור את הרושם, בעיני כל משקיף, כי האיחור אינו עוד בבחינת הפרה היורדת לשורש העיסקה (ע"א 2825/97 מוחמד אבו זייד נ' ברוך מקל פ"ד נג (1) 402, 412)
כך גם במקרה דנא. הנתבעת מלינה על הפרות של הסכם השכירות מצד התובעת, אך בעצמה מפנה להפרות שאירעו לפני שנים רבות (למשל אי מסירת בטחונות או אי תשלום במועד). הנתבעת איננה מסבירה מדוע נמנעה מנקיטת צעדים כלשהם נוכח טענות להפרות אלו ומדוע לא ניתן לראות בשתיקתה הסכמה עם הפרת הסכם השכירות.
24.8. כך ניתן לסכם טענה זו.
אף שלפי לשון הסכם השכירות ניתן למצוא בסיס לטענה לקשר בין זכות הבלעדיות של התובעת ליתר התחייבויותיה בהסכם השכירות, בפועל מתברר שקשר שכזה לא קיים.
כך מתברר נוכח הלשון הגורפת של אותה תניה עליה מבקשת הנתבעת להתבסס.
כך מתברר כאשר לשון ההסכם סובלת פרשנות הקושרת בין זכות הבלעדיות לכיבוד זכות הבלעדיות של שוכרים אחרים.
כך מתברר ביתר שאת בבחינת התנהגות הצדדים בתקופת השכירות.
התנהגות זו מלמדת שהצדדים לא ראו כל קשר בין זכות הבלעדיות של התובעת ליתר התחייבויותיה של התובעת בהסכם השכירות. זכות הבלעדיות של התובעת הייתה מלכתחילה זכות שנתפסה על ידי הצדדים כזכות עצמאית וחבות הנתבעת בכיבוד זכות זו – אף היא חבות עצמאית. חבות שאיננה מותנית בדבר, וממילא שאיננה מותנית בכך שהתובעת עצמה עמדה בכל התחייבויותיה בהסכם השכירות.
לפיכך, ככל שסבורה הנתבעת שהתובעת לא עמדה בהתחייבויותיה לפי הסכם השכירות, עמדה לה האפשרות לטעון לסעדים השונים שמקנה לה הדין, אך לא עמדה לה האפשרות לקבוע שהיא פטורה מכיבוד זכות התובעת לבלעדיות.
נוכח כל האמור, אני דוחה את טענת הנתבעת, וקובע כי טענות הנתבעת להפרות הסכם השכירות אינן מקנות לה את הזכות להתעלם מזכות הבלעדיות של התובעת.
25. בכך למעשה נדחו טענות הנתבעת לדחיית התביעה, ונותר לברר את טענות הנתבעים 2 – 4, לפיהן יש לדחות את התביעה שכן זכות הבלעדיות לה טוענת התובעת מהווה הסדר כובל, שאיננו חוקי, שאין ליתן לו תוקף, ויש להצהיר על בטלותו. הנתבעת לא העלתה טענה זו בכתב ההגנה, אך מצטרפת לעמדת הנתבעים 2 – 4 בטענה זו.
25.1. לפי גרסת הנתבעים 2- 4, הסדר שלפיו התחייבה הנתבעת למנוע מעסקים במרכז המסחרי לקיים פעילות עסקית המתחרה בעסקי התובעת, מיועד להגביל את התחרות ומהווה "הסדר כובל". הדין, כך טוענים נתבעים 2 – 4, אוסר על צדדים להתקשר בהסכם שכזה, קל וחומר כאשר תקופת הבלעדיות ומניעת התחרות כה ארוכה. במצב זה, הסכם הבלעדיות עליו מתבססת התובעת איננו חוקי, בטל, ואיננו יכול לבסס את התביעה.
כאמור, הנתבעת, בעצמה צד להסכם השכירות, לא טענה בכתב ההגנה לבטלות סעיף הבלעדיות על רקע היותו הסכם כובל, אך תמכה בנתבעים 2 – 4 בטענתם.
התובעת מצידה, כופרת בטענה זו. לטענת התובעת, טענה זו מעולם לא נטענה כלפיה וברי שהיא מועלית, בדיעבד, בחוסר תום לב ובניסיון להצדיק את הפגיעה בזכויות התובעת.
לשיטת התובעת, אין מדובר כלל בהגבלה המהווה "הסדר כובל" ואפילו הוא ייחשב לכזה, הרי שיש להחיל עליו את הפטור החל במצב בו מוטלת הגבלה על רוכש זכות במקרקעין, בכל הנוגע לפעילותו באותם מקרקעין.
25.2. כדי לבחון את הטענה לבטלותו של הסדר הבלעדיות שבין התובעת לנתבעת, ראשית לכל יש לבחון אם מדובר בהסדר כובל. בהמשך, היה וימצא שזהו אכן הסדר כובל, יש לבחון אם חל עליו הפטור לו טוענת התובעת. ככל שימצא שהפטור איננו חל, בשלב הבא יש לבחון את נפקות סיווגה של ההסכמה כהסדר כובל.
25.3. ההתמודדות עם ניסיונות להגביל את התחרות בין עסקים שונים נעשית במסגרתו של חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (החוק שבעבר היה שמו חוק ההגבלים העסקיים, להלן: "חוק התחרות").
בסעיף 2 לחוק התחרות מוגדר מה ייחשב כהגבל עסקי, כך:
(א) הסדר כובל הוא הסדר שנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.
(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחר העניינים הבאים:
(1) המחיר שיידרש, כשיוצע או שישולם;
(2) הריווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירות שבעסק, איכותם או סוגם.
לפי הוראה זו, הסדר הכולל הסכמה שלפיה מגביל עצמו אחד הצדדים, לפחות, באופן שעלול להפחית את התחרות מהווה הסדר כובל. כך בפרט, כאשר ההגבלה מתייחסת לסוג העסקים הפועלים. כך גם נקבע במקרה בו נתבקשה אכיפת תניה המקנה לבנק בלעדיות בפעילות בנקאית במרכז מסחרי ("קניון"):
לדעתי, פרשנות תכליתית של החוק מחייבת במקרה זה את הרחבתו, ולא את צמצומו. ממילא, במקרה שלנו, סעיף 2(א) לחוק טומן בחובו גם התייחסות לבעל מרכז מסחרי, כמי שמשכיר את הקרקע לצורכי מסחר לגורמים שונים ותניית הבלעדיות מגבילה את התחרות בין גורמים אלו לצד שלישי. בשא (י-ם) 250/06 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' חברת קניון הראל בע"מ [פורסם בנבו], 19.3.06, פסקה 23.
כאשר במסגרת הסכם השכירות הוגבלה זכות הנתבעת בכל הנוגע לפעילות העסקית במרכז המסחרי, כך שנאסר עליה לאפשר פעילות עסקית המתחרה בתובעת – הרי שהגבלה זו נועדה, במובהק, למניעת תחרות בעסקי התובעת. זהו איפוא הסדר כובל.
25.4. טענת התובעת לפטור החל על ההסדר שבינה לבין הנתבעת, מתבססת על ההוראה הקבועה בסעיף 3 (3) בחוק התחרות, המורה כך:
על אף האמור בסעיף 2, לא יחשבו כהסדרים כובלים ההסדרים הבאים:
...
(3) הסדר, בין מי שמקנה זכות במקרקעין לבין מי שרוכש את הזכות, שכל כבילותיו נוגעות לסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק רוכש הזכות באותם מקרקעין;
לשון הוראה זו מלמדת שהיא מתייחסת למגבלות שמוטלות על רוכש זכות במקרקעין, ולא על מגבלות המוטלות על זה שמוכר את הזכות. וביישום למקרה דנא, למגבלות שמוטלות על שוכר נכס במרכז המסחרי בכל הנוגע לפעילותו בנכס ששכר. אין לשון הסעיף מתייחסת לפטור הניתן במצב בו המשכיר, בעל השליטה במרכז המסחרי, נוטל על עצמו מגבלות באשר לפעילות עסקים אחרים במרכז המסחרי.
25.5. לטענת התובעת, אין מקום לאבחנה בין מגבלה שנטל על עצמו "מקבל הזכות" למגבלה שנטל על עצמו "נותן הזכות". לשיטת התובעת, ביסוד הוראת הפטור שבסעיף 3 (3) לחוק התחרות מתן האפשרות המלאה להנאה מזכויות קנייניות במקרקעין, גם במחיר של פגיעה בתחרות. מכאן, טוענת התובעת, שיש ליתן להוראת הפטור פרשנות כזו המחילה את הפטור הן על הגבלת התובעת כשוכרת באשר לפעילותה בחנות, והן להגבלת הנתבעת כמשכירה באשר לפעילות במרכז המסחרי.
טענה זו לא ניתן לקבל, באשר היא איננה עולה בקנה אחד עם לשון החוק, איננה מתיישבת עם תכליתו, וסותרת את העמדה שנקבעה בפסיקה.
25.6. כאמור, לשון הוראת הפטור שבסעיף 3 (3) של חוק התחרות מתייחסת למגבלות של מי "שרוכש את הזכות" בלבד. לא מגבלות של מי שמקנה את הזכות. כך הלשון. כך גם התכלית. כך גם הפסיקה.
תכליתו של חוק התחרות התמודדות עם הסדרים הפוגעים בתחרות, ועל יסוד ההנחה השרירה עוד מקדמת דנא "שלדעת הכל גורם ההתחרות פועל במרבית ענפי המשק לטובת הכלל..." (דברי הכנסת 23 (תשי"ח) 319). כך גם אומצה פרשנות מרחיבה להוראות המבקשות לזהות מהו "הסדר כובל", כזו המבקשת להגשים את הרעיון שלפיו "כל הסדר שיש בו מניעה או הפחתה של תחרות ייחשב הסדר כובל" (ע"א 2768/90 פטרולגז חברת הגז הישראלית (1969) בע"מ נ' אורי קיסין ואח', פ"ד מו(3) 599, פסקה 5).
ממילא שהצד המשלים של פרשנות מרחיבה זו, הינו פרשנות מצמצמת להוראות המחריגות הסכמים המהווים "הסדר כובל" מתחולת חוק התחרות. דוגמת הסדר כובל שבין מקנה זכות במקרקעין לרוכש הזכות. כך גם נפסק (ההדגשה הוספה):
"נתתי דעתי לטענה זו ונראה לי כי אין לקבלה. שאלת הוצאתו של הסדר כובל בין גופים פרטיים, המיישם מדיניות ממשלתית, מגדר איסורי חוק ההגבלים העסקיים היא אכן שאלה נכבדה ויש לה פנים הרבה. עיקרה נעוץ במציאת איזונים ראויים בין הצורך לקדם מדיניות ממשלתית בנושא בעל חשיבות ציבורית העשוי להצדיק, לעתים, מתן לגיטימציה להסדר הפוגע בתחרות החופשית, לבין קיום אינטרס ציבורי במתן הגנה אפקטיבית על התחרות החופשית על דרך איסורם של הסדרים כובלים. מערכת איזונים זו נשקלה בחקיקה המקומית וזכתה להסדר חקיקתי כולל אשר הוציא במפורש מגדר "הסדר כובל" את אותם הסדרים שכל כבילותיהם נקבעו על-פי דין. בקביעה זו נכללת דרישה מפורשת כי החריג לכלל האוסר הסדר כובל יחול רק על הסדרים שעוגנו בהוראה מפורשת של הדין.
בהיותם סטייה מהכלל הרחב מתפרשים תנאי החריג בצמצום, ועל-כן מתבקש כי הסדרים הבאים ליישם מדיניות ממשלתית בלא שיש להם עיגון בדין לא ייכנסו לגדרו של החריג. "דין" בהקשר זה מכוון ל"חוק" ול"תקנה" כאמור בהגדרת המושג "דין" בחוק הפרשנות, תשמ"א-1981, בסעיף 3.
המסגרת הצרה להחלת החריג בסעיף 3 לחוק האמור מתבקשת לא רק מנוסח הכתוב אלא גם מהתכליות העומדות מאחוריו. החוק מניח כנקודת מוצא כי הסדר כובל הוא ביסודו בלתי חוקי ואין להכשירו בדרך-כלל. במקום שמבקשים להכשיר הסדר כובל בשל החשיבות הציבורית הטמונה בו, משקלו של אינטרס זה צריך להיות כה רב עד כי יכריע ויגבר על הערך הטמון באיסור הפגיעה בתחרות." (ת"א (י-ם) 1000/95 פז חברת נפט בע"מ נ' עמוס, פ"מ, תשס"ב(1) 337, 378)
כך גם קבע הממונה על הגבלים עסקיים שאין הוראת הפטור דנא חלה במקרים בהם שוכר מקרקעין מגביל את בעל המקרקעין:
"עוד מתחוור כי תנייה זו, במסגרתה מגביל העסק השוכר את בעל המרכז המסחרי אינה חוסה תחת הוראת סעיף 3(3) לחוק ההגבלים העסקיים, שנועדה לרציונל הפוך בתכלית: לאפשר לבעל מקרקעין להגביל את השוכר בתחרות במקרקעיו" (החלטת מר דרור שטרום, הממונה על ההגבלים העסקיים, מיום 2.11.05, ביחס להסדר בלעדיות במקרקעין בין קניון הראל בע"מ לבין בנק דיסקונט לישראל בע"מ [פורסמה בנבו]).
על בסיס החלטה זו גם נדחתה בקשה לאכיפת ההסדר הכובל (בש"א (י-ם) 250/06 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' חברת קניון הראל בע"מ [פורסם בנבו] 19.3.06).
וכך גם נפסק במקרה אחר:
"אשר לטענת המבקשת, כי המשיבה הפרה את הבלעדיות שניתנה לה, משאיפשרה למקדונלד'ס להתקין מכונות משחק בעסקה, גם דינה להידחות. מקובלת עלי עמדתה של גראונד, אשר ביקשה לאבחן את פרשת קניון הראל, בטענה כי מדובר בסוגים שונים של סעיפי בלעדיות. סעיף בלעדיות בהסכם שכירות או מכר בו מגביל בעל מרכז מסחרי את הרוכש או השוכר לענין סוגי הנכסים או השירותים בהם יעסוק בחנותו הינו סעיף מותר לפי סעיף 3(3) לחוק, ואילו סעיף לפיו מתחייב בעל המרכז המסחרי בפני הרוכש או השוכר כי יקבל בלעדיות לעסוק בסוג מסויים של נכסים או שירותים והוא מוגבל מלאפשר לאחר שימוש דומה בנכס במרכז המסחרי, הינו אסור עפ"י החוק. עסקינן בסוג הראשון, ולכן אין מדובר בהסדר כובל אסור." (הפ (חי') 48652-09-11 ליאת בן נחום נ' ג'י ישראל מרכזים מסחריים בע"מ [פורסם בנבו], 10.10.12, פסקה 19).
כך מתברר כי הפרשנות אשר מבקשת לאמץ התובעת נדחתה במפורש. זו איננה פרשנות המתיישבת עם תכליתו של החוק, אלא פרשנות שעלולה להביא להגבלת התחרות.
25.7. במצב זה, ההוראה אשר מקנה לתובעת בלעדיות בתחום פעילותה במרכז המסחרי, מהווה "הסדר כובל", ואיננה יכולה לחסות תחת הוראת פטור כלשהי בחוק התחרות. לא ההוראה המקנה פטור למגבלה של שוכרת באשר לתחום פעילותה בנכס ששכרה ולא בכלל.
משנמצא כי עסקינן בהסדר כובל שאיננו נכנס לאילו מהחריגים המנויים בסעיף 3 בחוק התחרות, הרי שחלה ההוראה בסעיף 4 בחוק התחרות, שלפיו נאסר על אדם להיות צד להסדר כובל.
ממילא איפוא, שבית המשפט לא יעניק סעד שמשמעותו אכיפת הוראותיו של הסכם שבהיותו הסדר כובל, הרי שהוא הסכם בלתי חוקי ופסול.
25.8. למעלה מהצורך יצוין כי תוצאה זו הן מתחייבת מהוראות הדין, אך גם רחוקה מלגרום עיוות דין או חוסר צדק כלפי התובעת. כך, נוכח השנים הרבות בהן נהנתה התובעת מאותה בלעדיות בפעילותה במרכז המסחרי.
עיון בהחלטות הממונה על הגבלים עסקיים בבקשות לאישור הסדרים כובלים, מראה כי ניתן משקל גם למימד הזמן בו מוגבלת התחרות. וכאשר בהסדרי בלעדיות מדובר, ככל שתקופות הבלעדיות ארוכות יותר, תהיה הנטייה לראות אותם כפוגעים בתחרות גבוהה יותר (ה"ע (י-ם) 469/98 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' תחנת דלק באר יעקב [פורסם בנבו], 25.3.01, פסקה 173).
במקרה דנא, אין מחלוקת על כך שהתובעת נהנתה מבלעדיות בתחום פעילותה במרכז המסחרי במשך כ- 12 שנים(!). מאז כריתת הסכם השכירות ביום 7.10.02 ועד השכרת החנות הנוספת לחברת ורדן ב- 2014. לא זו בלבד שלתובעת עמדה איפוא תקופה ממושכת להיערכות ולהחזר השקעותיה, קשה לראות מה הצדקה יש לבקשה שמשמעותה המשך הבלעדיות, ולמעשה עד לתום תקופת האופציה ב- 2027.
25.9. התובעת מלינה על כך שאף לא אחד מהנתבעים פנה לממונה על הגבלים עסקיים, כדי לבקש ממנו "אישור" להפרת הבלעדיות של התובעת. טענה זו איננה ברורה. משנמצא שעסקינן בהסדר כובל, דווקא התובעת היא שהייתה אמורה לפנות לממונה על הגבלים עסקיים ולבקש את אישורו. התובעת לא עשתה כן.
25.10. התובעת מלינה על כך שהנתבעת עצמה קשרה עצמה בהסדרי בלעדיות מול שוכרים אחרים במרכז המסחרי, ואף פועלת לאכיפה והגנה של הסדרי בלעדיות שכאלו.
הסדרים דומים שבין הנתבעת לבין שוכרים אחרים לא נדונו ולא נבחנו בהליך זה, אך אפילו יש כאלו ואפילו אף הם בגדר "הסדר כובל" ואפילו נוהגת הנתבעת איפה ואיפה באכיפתם – אין בכך כדי לסייע לתובעת. לא על האינטרסים של הנתבעת מבקשות לשמור הוראות חוק התחרות, אלא על אלו של הציבור. זה אשר הוא שיפגע וישלם את מחיר הגבלת התחרות.