זאת ועוד, לא ברורה הטרוניה על כך שהנתבעת פועלת, גם כלפי התובעת, בשמירתה על מגבלות פעילות התובעת בחנות. כפי שהובהר, החריג הקבוע בסעיף 3 (3) בחוק התחרות, אכן מקנה לנתבעת (בעלת הזכויות במרכז המסחרי) את הזכות להגביל את פעילות התובעת בחנות אשר שכרה ממנה.
25.11. לפיכך, אני מקבל את טענת הנתבעים וקובע שהסדר הבלעדיות לו טוענת התובעת, אותו חלק בהסכם השכירות שלפיו התחייבה הנתבעת למנוע פעילות מסחרית במרכז המסחרי המהווה תחרות בעסקי התובעת, מהווה "הסדר כובל" ולכן אין מקום לאכיפתו.
26. משנמצא שאין לה לתובעת הזכות לטעון כלפי הנתבעת להפרת הסכם השכירות על בסיס הטענה לבלעדיות שניתנה לה, ממילא שאין לה את הזכות לטעון כלפי נתבעים 2 – 4 לקיומה של עוולת גרם הפרת חוזה.
עוולה זו מעוגנת בסעיף 62 (א) בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], כך:
"מי שביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה מחייב כדין שבינו לבין אדם שלישי, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם שלישי, אולם האדם השלישי לא יוכל להיפרע פיצויים בעד עוולה זו אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון".
עוולת גרם הפרת חוזה מושתתת על קיומם של חמישה יסודות: חוזה, הפרה, גרימה, ידיעה, והיעדר צידוק. בהתקיים יסודות אלו, מאפשרת הוראה זו הגנה על הזכות החוזית מפני פגיעה בה בידי מי שאיננו צד לחוזה.
משכך, תנאי יסודי לתחולתה הינו הפרת חוזה מצד הצד לחוזה. בלי הפרה גם לא תקום עוולה של גרם הפרת חוזה (ע"א 2512/90 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' סער, פ"ד מה (4) 405). משנמצא שפסקת הבלעדיות עליה מתבססת התביעה מהווה הסדר כובל פסול, ולכן אין לה תוקף ולא ניתן לאכוף אותה, ממילא שגם לא יכולים להתקיים היסודות לביסוס הטענה לעוולת גרם הפרת חוזה כלפי נתבעים 2 – 4.
27. בכך גם מתייתר הצורך לבחון את תחשיבי הנזק להם טענה התובעת.
אך בתמצית יצוין, שהתברר שקיים פער גדול בין הנזקים להם טענה התובעת לאלו שהתבררו בפועל.
לתמיכה בטענתה לנזק שנגרם לה עקב הפגיעה בבלעדיות מצד הנתבעים 2 – 4, הוצגה מטעם התובעת חוות דעת מומחה של רו"ח יאיר אלטר. בחוות הדעת מטעם התובעת, נטען שעקב התחרות שנגרמה מצד נתבעים 2 – 4, נגרמו לתובעת בתקופה של 5 חדשים (אוגוסט – דצמבר 2014) ירידה ברווח הגולמי בסך של 195,000 ₪.
מאידך, המומחה שמונה על ידי בית המשפט, ד"ר אופיר בשן, התבקש לבחון את השפעת פעילות הנתבעים 2 – 4 על הכנסות התובעת מעת תחילת פעילותם (אוגוסט 2014) ועד להגשת התביעה (יולי 2015). בחוות דעתו לא התייחס המומחה לתקופה שהוגדרה כאמור (11 חודשים) והעריך את נזקי התובעת בגין התחרות לתקופה ארוכה יותר בת 16 חודשים (אוגוסט 2014 עד דצמבר 2015) ואותם אמד בסך של 127,814 ₪.
המומחה מונה בהסכמת בעלי הדין, כך שזולת חוות דעתו לא הוגשו חוות דעת נוספות מטעם הצדדים.
דא עקא, שבמהלך חקירתו הנגדית של המומחה, התברר שבחישוביו נפלו שתי טעויות.
הטעות האחת, מתייחסת למכירות של התובעת ללקוחות בחו"ל. התברר שבפעילותה היו לתובעת מכירות לחו"ל שהופסקו, אך ברור שלאלו אין קשר לתחרות מצד נתבעים 2 – 4. נתונים אלו הוסתרו מהמומחה (עדותו בעמ' 46 - 47 בפרוט'). עם זאת, המומחה העריך את ההשפעה של טעות זו בהיקף נמוך יחסית, פחות מ- 4,000 ₪ (עמ' 56 ש' 8 בפרוט').
והטעות השנייה, ההתייחסות לירידה בהכנסות להבדיל מירידה ברווח. בתום חקירה נגדית ממושכת, ובדיקת הנתונים שהוצגו בפניו, אישר המומחה שהירידה אליה התייחס הינה בהכנסות התובעת ולא ברווחיה (עמ' 67; ש' 21 – 24 בפרוט'). זו כבר טעות שמשמעותה גדולה בהרבה. כדי לחשב את נזקי התובעת לא די לבחון את הירידה בהכנסות אלא יש לחשב את הפסדי הרווח. אם, למשל, מכרה התובעת פחות משקאות הרי שמן הסתם גם רכשה פחות משקאות מהספק. כך, לצד הירידה בהכנסות יש גם ירידה בהוצאות. הנזק שיש לבחון הינו לפיכך הפסד הרווח ולכך לא התייחס המומחה בחוות הדעת. בעדותו מאידך, אמד המומחה את שיעור הרווח של התובעת ב- 5% (עמ' 65; ש' 5 בפרוט'). אם כך, מסתכמים נזקי התובעת במלוא התקופה שבחן המומחה (16 חדשים) בסך של כ- 6,000 ₪.
סכום שהוא רחוק מאד מזה לו טענה התובעת.
28. לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים.
29. כך ניתן לסכם.
א. תביעה זו התבססה על הטענה שהנתבעת הפרה את התחייבותה בהסכם השכירות לשמור על "בלעדיות" של התובעת בתחומי פעילות התובעת במרכז המסחרי, עד לתום תקופת השכירות. על יסוד טענה זו עתרה התובעת לאכיפת זכות הבלעדיות, לפיצויים על נזקיה, ולחשבונות שיאפשרו לה לאמוד רווחים שעשו הנתבעים 2 – 4 על חשבונה. עילת התביעה כלפי הנתבעת הייתה הפרת הסכם השכירות וכלפי נתבעים 2 – 4 ביצוע עוולה של גרם הפרת חוזה.
ב. בשלב הראשון נבחנה התשתית העובדתית לטענות התובעת. כך נמצא שאכן לפי הסכם השכירות התחייבה הנתבעת כלפי התובעת לשמור על בלעדיות של התובעת בתחום פעילותה במרכז המסחרי – תחום הכולל "פיצוציה, מינימרקט, מעדניה". עוד נמצא שאכן נפגעה זכות זו של התובעת, כאשר נפתחה החנות הנוספת על ידי חברת ורדן, ובהמשך גם על ידי נתבעים 3 ו-4 שהפעילו את החנות הנוספת כשוכרי משנה.
ג. לאחר שהתבררה הפגיעה בזכות הבלעדיות של התובעת, נבחנו טענות ההגנה של הנתבעת.
טענת ההגנה הראשונה של הנתבעת הייתה לחוסר תום לב נוכח נסיבות חתימת הנספח והארכת תקופת השכירות של התובעת. טענה זו נזנחה בסיכומים ונדחתה.
טענת ההגנה השנייה של הנתבעת הייתה לאובדן זכות הבלעדיות של התובעת, מאחר והתובעת עצמה הפרה התחייבויות רבות מהתחייבויותיה בהסכם השכירות. התברר שבניגוד לטענת הנתבעת, זכות הבלעדיות של התובעת איננה "זכות מותנית", ואיננה כזו שמותנית בקיום התחייבויות של התובעת בהסכם השכירות. כך בעיקר באשר הטענה מנסה ליתן להסכם השכירות משמעות של תניה גורפת ונוכח התנהגות הצדדים.
בכך נדחו טענות הנתבעת להצדקת הפרת זכות הבלעדיות של התובעת.
ד. טענת ההגנה העיקרית של הנתבעים 2 – 4, אליה הצטרפה הנתבעת במהלך בירור התביעה, הייתה לדחיית התביעה בהיות סעיף הבלעדיות "הסדר כובל".
בבירור טענה זו נמצא שההסדר לו טוענת התובעת, זה בו התחייבה הנתבעת (בעלת הזכויות במרכז המסחרי) לשמור על בלעדיות של התובעת (השוכרת) בתחום פעילותה – מבטא פגיעה בתחרות ולכן גם מהווה "הסדר כובל".
התובעת טענה שלמרות היותו "הסדר כובל" יש ליתן לזכות הבלעדיות שניתנה לה פטור, על בסיס הפטור להסדרי בלעדיות במרכזים מסחריים. טענה זו נדחתה, כאשר התברר שאותו פטור עליו בקשה התובעת להתבסס ניתן דווקא להגבלת פעילותו של שוכר במרכז מסחרי, ולא להגבלה שמוטלת על המשכיר. פרשנות התובעת נמצאה ככזו שעומדת בסתירה ללשון חוק התחרות, לתכליתו ולפסיקה הרלוונטית.
משהתברר שההתחייבות עליה מבקשת התובעת להתבסס מהווה "הסדר כובל", שומה היה עליה לפנות לקבלת היתר מהממונה על הגבלים עסקיים, אלא שהתובעת לא עשתה כן, לא פנתה, לא בקשה, ולא קבלה כזה היתר.
כך נמצא שיש לקבל את טענת ההגנה שהעלו נתבעים 2 – 4, ודין התביעה להידחות באשר לא ייאכף הסכם שנמצא כהסדר בלתי חוקי.
ה. בהיעדר בסיס לטענה להפרת הסכם השכירות, נשמטה הקרקע תחת הניסיון לטעון כלפי נתבעים 2 – 4 ליסודות עוולת "גרם הפרת חוזה".
ו. נמצא שאפילו היו מתקבלות טענות התובעת, אפילו נמצא שיש מקום לאכוף את זכותה לבלעדיות ולפיצוי על נזקיה, הרי שאלו קטנים בהרבה מאלו להם טענה. נמצא שביחס לתקופה שנבדקה (מעת תחילת פעילות חברת ורדן בחנות החדשה באוגוסט 2014 ועד דצמבר 2015) מסתכמים נזקי התובעת בסך של כ- 6,000 ₪ בלבד.
30. אשר על כן, אני דוחה את התביעה בשני התיקים שאוחדו.
מאחר וטענות ההגנה של הנתבעת, ככר פטרה בע"מ, נדחו, בשים לב לכך שהנתבעת אכן הפרה את הסכם השכירות שהיא עצמה כרתה עם התובעת, אך גם לכך שהוגשו שתי תביעות נפרדות שנדחו, אני מחייב את התובעת לשאת בהוצאות הנתבעת בסך של 20,000 ₪.
לא כך ביחס לנתבעים 2 – 4, שנקלעו להליכים אלו בלא כל הצדקה וטענותיהם התקבלו. אני מחייב את התובעת לשאת בהוצאות נתבעים 2- 4 בסך כולל של 50,000 ₪.
ניתן היום, ט' אלול תשע"ט, 09 ספטמבר 2019, בהעדר הצדדים.
רונן אילן