פסק דין
בהליך זה עלינו להכריע בשאלת זכאות התובע לזכויות שונות מכח עבודתו בשירות של הנתבעת 1 וסיומה, וכן בשאלה האם מוצדק בנסיבות העניין להרים את מסך ההתאגדות בין הנתבעת 1 לנתבעת 2, בעלת מניותיה.
רקע עובדתי
1. התובע הועסק בשירות הנתבעת 1 (להלן – המעסיקה) כעובד מטבח בסניף הנתבעת 1 בקרית חיים בתקופה שבין התאריכים 1.5.14 עד 1.11.16, כלומר 30 חודשים.
הנתבעת 2 (להלן - תמיר) היא בעלת מניותיה של הנתבעת 1 (תמצית מידע מרשם התאגידים נספח א' לתצהיר התובע).
2. עם סיום עבודתו, נמסר לתובע מכתב פיטורים נושא תאריך 1.11.16 (נספח ב' לתצהיר התובע). על-פי האמור במכתב הפיטורים, הפיטורים הם על רקע צמצומים. תמיר אישרה בעדותה שהיא החתומה על מכתב הפיטורים.
אין מחלוקת שלאחר סיום עבודתו, לא שולמו לתובע פיצויי פיטורים.
3. במהלך תקופת העבודה לא בוצעו הפקדות פנסיוניות לזכות התובע. בתלושי השכר לא נוהל פנקס חופשה ועל-פי האמור בתלושי השכר לא שולמו לתובע תמורת חופשה או פדיון חופשה.
4. אין מחלוקת שלאחר שהתובע סיים את העסקתו, נקלעה המעסיקה לקשיים וסגרה את פעילותה. המעסיקה הפעילה שני סניפים: האחד בקרית חיים (בו הועסק התובע) והשני בחוצות המפרץ.
התובע טען (סעיף 15 לתצהירו) שעל-פי הידוע לו, מספר חודשים לאחר סיום העסקתו, המסעדה נסגרה ואינה פעילה עוד. בחקירתו הנגדית תאר שהסניף בו עבד בקריית חיים נסגר בחודש 12/17 (פרו: 6; ש: 17 – 18), היינו כשנה לאחר סיום העסקתו.
תמיר העידה שהמעסיקה היתה פעילה עד סוף שנת 2017 (סע' 6 לתצהירה), ובחקירתה הנגדית תארה שהסניף בחוצות המפרץ נסגר בחודש 5/17 ובסוף שנת 2017 נסגר גם הסניף בו הועסק התובע (פרו: 8; ש: 30 – 33).
על-פי עדותו של התובע, מנהלי הסניף בו הועסק הם מר אלון כהן וכן תמיר (פרו: 6; ש: 6 – 7), בעוד תמיר העידה שמי שהיה מעורב בענייני הסניף ומסר לעובדים את השכר ותלושי השכר הוא מנהל הסניף, ולא היא (פרו: 7; ש: 29 ואילך).
השכר הקובע והיקף המשרה
5. התובע טען שעבד במתכונת של 6 ימים בשבוע במשמרות בין השעות 10:00 עד 18:00 מדי יום, ובנוסף עבד משמרות כפולות וביצע עבודה בשעות נוספות. עוד טען שכנגד עבודתו קיבל 9,000 ₪ נטו מדי חודש (שהם שווי ערך ל- 9,900 ₪ ברוטו) המהווים תמורה בגין שעות העבודה במשרה רגילה (186 שעות לחודש).
התובע טען עוד שתלושי השכר אינם משקפים את השכר הקובע או את היקף העבודה, וכי כלל לא קיבל לידיו את תלושי השכר באופן שוטף במהלך תקופת העבודה אלא באופן מרוכז לאחר שסיים את עבודתו.
6. מנגד, המעסיקה טענה שהיקף שעות העבודה והשכר הקובע הם כאמור בתלושי השכר. על-פי האמור בתלושי השכר, היקף העבודה השתנה מחודש לחודש במרבית חודשי העבודה. אשר לשכר הקובע, מדובר בשכר שעתי בגובה שכר המינימום.
7. לא הוצגה בפנינו הודעה על תנאי עבודה. כן לא הוצגו בפנינו דו"חות נוכחות.
תמיר תארה בעדותה שעם התמוטטותה העסקית של המעסיקה, נושים נטלו לעצמם את מחשבי העסק שם היה תיעוד של הנוכחות. עוד תארה שבשל חובה של המעסיקה לרוה"ח לא ניתן היה לקבל ממנו מסמכים (פרו: 8; ש: 13 – 26).
8. מתלושי השכר עולה שהיקף השעות השתנה מדי חודש בין החודשים 5/14 עד 6/15. בין החודשים 7/15 ועד לסיום העבודה בחודש 10/16 עמד היקף שעות העבודה לפי תלושי השכר על 152 שעות מדי חודש ב- 17 ימי עבודה, מתוכם 79.04 שעות רגילות ו- 72.96 שעות נוספות המזכות בתוספת 50%. התובע טען שניתן ללמוד שהרישום בתלושי השכר הוא כוזב בין השאר גם מתוך שהרישום חזר על עצמו באופן מדויק מדי חודש במהלך 22 חודשים, שהם מרבית תקופת העבודה. תמיר העידה
תמיר העידה שיתכן שבתקופה זו בה מצוינים פרטים החוזרים על עצמם בנוגע להיקף העבודה הוסכם על שכר גלובאלי בהתאם לשעות העבודה שהתובע נדרש לעבוד בקירוב (פרו: 12; ש: 24 ואילך).
9. על-פי הפסיקה, תלוש השכר מהווה ראייה לכאורה לנכונות הנתונים המפורטים בו, לרבות בנוגע לגובה השכר.
בשאלת השכר הקובע והיקף העבודה, אנו קובעים שהתובע לא עמד בנטל לסתור את נכונות הרישום בתלושי השכר, וזאת מהנימוקים המצטברים הבאים:
א. בתצהיר עדותו הראשית לא תאר התובע מהי דרך התשלום של השכר מדי חודש (סע' 7 לתצהירו). בחקירתו הנגדית תאר התובע לראשונה שקיבל חלק משכרו בהמחאה אותה היה פודה, וחלקו במזומן (פרו: 6; ש: 8 – 16). התובע לא הציג ראיות בנוגע לסכומים שקיבל בהמחאות או במזומן. כך, לא הוצגו לנו איזה מבין המסמכים הבאים: תדפיס חשבון בנק או צילום ההמחאות וכן לא ניתן פירוט בנוגע לסכומים שהתקבלו במזומן והסכומים שהתקבלו באמצעות המחאות. מדובר בגרסה מתפתחת בנוגע לדרך תשלום השכר.
ב. הפער בין הרישום בתלושי השכר בנוגע להיקף העבודה לבין היקף העבודה לו טוען התובע הוא משמעותי מאוד בחלק מהחודשים. למרות האמור, התובע לא הביא עדים שעבדו לצידו ויכולים להעיד על היקף עבודתו, וזאת על שהצהיר כי יש עדים שיכולים לתמוך את גרסתו בעניין זה (פרו: 14; ש: 31 – 32). התובע ביקש להראות ששכר המינימום כאמור בתלושי השכר אינו סביר עבור עובד עם ותק מקצועי כשלו, אך גם בעניין זה לא הובאו העדים או ראיות.
ג. אין מחלוקת שלאחר סיום עבודתו, הגיש התובע תביעה לתשלום דמי אבטלה למוסד לביטוח לאומי. על-פי עדותו, אותה תביעה התבססה על השכר כפי שצוין בתלושי השכר. התובע העיד (פרו: 14; ש: 23 ואילך) שלאחר סיום עבודתו פנה לרוה"ח של המעסיקה וקיבל לידיו את כלל תלושי השכר וכי התביעה לתשלום דמי אבטלה התבססה על השכר כפי שצוין בתלושי השכר. הדעת נותנת כי אם התובע סבר בסמוך לאחר סיום עבודתו ובמועד הגשת התביעה לדמי אבטלה שתלושי השכר אינם משקפים את שכרו האמיתי, היה פונה למעסיקה בעניין זה או מציין את האמור בטופס התביעה למוסד לביטוח לאומי, אלא שהדבר לא נעשה. ראוי לתפוס את התובע על הצהרתו בפני המוסד לביטוח לאומי באשר לשכרו האמיתי.
ד. ככלל, אי עמידתו של המעסיק בחובות הרישומיות המוטלות עליו עשויה לחזק את גרסתו של עובד בדבר אי נכונות הרישומים ולהעביר את נטל ההוכחה למעסיק מקום בו מיצוי זכויות המגן תלוי או מותנה בקיומה של חובה רישומית שהופרה (ע"ע (ארצי) 212/06 ימית א. ביטחון (1988) בע"מ – אלי אפרים (12.11.08)). חובות רישומיות שכאלה נזכרות בהוראת חוקי המגן השונים (חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב – 2002 (להלן – חוק הודעה לעובד); חוק הגנת השכר, התשי"ח – 1958 (להלן – חוק הגנת השכר), חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א – 1951 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה), חוק חופשה שנתית, תשי"א – 1951 (להלן - חוק חופשה שנתית), והתקנות לפי חוקים אלה.
תכלית הוראות אלה היא לאפשר לעובד לדעת מה הן זכויותיו, לאפשר לו לעקוב אחר תשלום זכויותיו על פי כל דין, לבדוק אם משולמות לו מלוא זכויותיו, ולסייע באכיפת הזכויות.
אלא שבנסיבות המקרה כאן, המעסיקה סיפקה הסבר סביר לכך שלא הוצגו הודעה על תנאי עבודה ודו"חות הנוכחות, וזאת בשל התמוטטותה הפיננסית, נטילת מחשבי העסק על-ידי הנושים וסכסוך כספי עם רוה"ח של המעסיקה.
התובע תאר שבעת שלקח מרוה"ח של המעסיקה את תלושי השכר (שעל-פי האמור בהם הודפסו חלקם ביום 8.8.16 ורובם ביום 29.6.17, היינו במהלך התקופה שהמעסיקה היתה עדיין פעילה) כלל לא ביקש ממנו את דו"חות הנוכחות (פרו: 14; ש: 28), וזאת על אף שבמועד שבו קיבל לידיו את תלושי השכר, ככל שאלה לא שיקפו את תמונת המצב האמיתית, ניתן היה לצפות שיבקש לקבל לידיו כל החומר הרלוונטי. תמיהה זו בנוגע להתנהלות התובע מצטרפת לתמיהה מדוע לא ערך כל פניה למעסיקה בנוגע לנכונות תלושי השכר מהמועד בו קיבל את תלושי השכר לידיו (לכל המאוחר בחודש 6/17) ועד מועד הגשת התביעה כאן כשנה וחצי מאוחר יותר בחודש 12/17 מיד ובסמוך לאחר חיסול עסקיה של המעסיקה. בנסיבות אלה אין להטיל על המעסיקה את נטל ההוכחה בכל האמור בנכונות הרישומים כאמור בתלוש השכר.
10. על יסוד האמור אנו דוחים את טענותיו של התובע בנוגע לשכר המוסכם ובנוגע להיקף העבודה, וקובעים שיש לראות בתלושי השכר כמשקפים את היקף העבודה והשכר המוסכם, ואשר לפיהם יש לחשב את הסכומים להם הוא זכאי בגין זכויותיו הסוציאליות.
לפיכך, נדחית גם התביעה לתשלום פיצוי בגין המחדלים הנטענים ברישום כאמור בתלושי השכר.
11. בהתאם, נדחית גם התביעה לתשלום הפרשי שכר וגמול בגין עבודה בשעות נוספות.
כמפורט לעיל, לא הוצגו בפנינו דו"חות נוכחות. התובע חלק על נכונות רישום שעות העבודה כאמור בתלושי השכר.
סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה מחייב את המעסיק לנהל פנקס בדבר שעות עבודה, שעות מנוחה שבועית, שעות נוספות, גמול שעות נוספות וגמול עבודה במנוחה השבועית. על-פי הוראות סעיף 26ב(א) לחוק זה, מקום בו שעות העבודה שנויות במחלוקת, חובת ההוכחה תהא על המעסיק מקום בו לא הוצגו רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה. אלא שבנסיבות המקרה כאן, כפי שפרטנו לעיל, למעסיקה הצדק סביר לכך שאין בידיה את כלל המסמכים הרלוונטיים על אף שבמהלך תקופת העבודה נוהל רישום נוכחות.
על-פי האמור בתלושי השכר, במרבית חודשי העבודה שולם לתובע גמול בגין עבודה בשעות נוספות בשיעור 150%.
נסיבות סיום העבודה וזכאות התובע לפיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת ופיצוי בגין אי ביצוע שימוע
12. כאמור, אין מחלוקת שלתובע נמסר מכתב פיטורים נושא תאריך 1.11.16. התובע תאר (סעיף 4 לתצהירו) שהוא פוטר לאלתר ללא הודעה מוקדמת ומבלי שקדם לפיטוריו שימוע. בחקירתו הנגדית תאר, בתשובה לשאלה למה החליט לעזוב את עבודתו, "כי הגיע למצב שאין הרבה עבודה ואז נתנו לי מכתב פיטורים וזהו" (פרו: 5; ש: 20 – 21).
תמיר העידה שהתובע לא פוטר אלא התפטר ומכתב הפיטורים ניתן לו לבקשתו על מנת לסייע לו בקבלת גמלת אבטלה (פרו: 10; ש: 22 – 26 וכן בסעיף 11 לתצהירה).
אין מחלוקת שממועד סיום העסקתו בראשית חודש 11/16 ועד מועד הגשת התביעה למעלה משנה לאחר מכן לא פנה התובע למעסיקה בדרישה לתשלום פיצויי הפיטורים (פרו: 5; ש: 26 – 27), ואף לא נשלח מכתב דרישה למעסיקה בטרם הגשת התביעה.
13. מכתב הפיטורים בו מודיעה המעסיקה לעובד על פיטוריו בשל צמצומים – מקים כשלעצמו את החזקה כי התובע פוטר. לאור האמור, על המעסיקה המתכחשת לאמור במכתב שיצא תחת ידה הנטל להוכיח טענתה זו (ע"ע (ארצי) 65/99 אליאנס חברה לצמיגים (1992) בע"מ - מימון תורג'מן (20.10.2000)). בענייננו, המעסיקה לא עמדה בנטל להראות כי בניגוד לאמור במכתב הפיטורים, העובד הוא זה שיזם את סיום העסקתו וכי המכתב נועד לצורך קבלת גמלת אבטלה ותו לא. גרסת המעסיקה לפיה ביקשה לסייע לתובע לקבל גמלה אשר על-פי תפישתה הוא אינו זכאי לה – מצדיקה כשלעצמה את חיובה בתשלום פיצויי פיטורים בהתאם להצהרתה.
בנסיבות אלה, התובע אף זכאי להודעה מוקדמת כדין.
14. את השכר הקובע של התובע לצורך חישוב פיצויי הפיטורים יש לבסס על האמור בתלושי השכר. התובע הוא עובד שעתי ולכן יש לערוך את החישוב בהתאם להיקף המשרה הממוצע לאורך כל שנות עבודתו (ע"ע (ארצי) 44824-03-16 י.ב שיא משאבים – ADHENOM BERH TEAMI (4.6.17)).
התובע הועסק 30 חודשים. היקף המשרה הממוצע במהלך תקופת עבודתו הוא 124 שעות לחודש/ 67% משרה.
שכר השעה בסוף תקופת העבודה עמד על 25.94 ₪ ומכאן שפיצויי הפיטורים עומדים על סך 8,041.1 ₪.
הסכום לו זכאי התובע כפיצוי חלף הודעה מוקדמת הוא 3,216.56 ₪.
15. באשר לזכאות העובד לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין – מצאנו כי העובד זכאי לפיצוי כאמור.
אין חולק כי בטרם מסירת מכתב הפיטורים לעובד, העובד לא זומן לשימוע ולא ניתנה לו ההזדמנות לטעון כנגד ההחלטה בעניינו. טענות המעסיקה לפיהן כלל לא מדובר בפיטורים אלא בהתפטרות – נדחו. לאור האמור, ומשלא נוהל הליך פיטורים מסודר ואף לא נטען כי זה נוהל – יש מקום לחייב את המעסיקה בפיצוי אותו אנו מעמידים בנסיבות המקרה על סך 5,000 ₪.
חופשה שנתית, דמי הבראה, נסיעות והפקדות פנסיוניות
16. כאמור, על-פי תלושי השכר לא שולמו לתובע תמורת חופשה או פדיון חופשה. בתלושי השכר לא נוהל פנקס חופשה.
על-פי מספר ימי העבודה כאמור בתלושי השכר, מתכונת עבודתו של התובע לא עלתה על 5 ימים בשבוע. בהתחשב בתקופת העבודה בת 30 חודשים, התובע זכאי לפדיון בגין 26 ימי חופשה. ערך יום חופשה בהתאם להיקף המשרה של התובע הוא 148 ₪ (25.94 ₪ לשעה * 8.5 שעות ליום * 67% משרה). מכאן שהתובע זכאי לפדיון חופשה שנתית בסך 3,848 ₪.
17. כמפורט לעיל, מצאנו לקבל את גרסת המעסיקה לפיה תלושי השכר משקפים את הסכומים ואת הזכאות של התובע בפועל.
בהתחשב בהיקף המשרה הממוצע, היה על המעסיקה לשלם לתובע דמי הבראה בגין 9.4 ימים (14 ימים * 67% משרה) לפי 378 ₪ ליום, היינו 3,553.2 ₪. כעולה מתלושי השכר, על חשבון דמי הבראה שולמו לתובע במהלך תקופת עבודתו סך 3,823.56 ₪. מהאמור עולה, שהתובע אינו זכאי להפרשים בגין דמי הבראה.
18. התובע טען שרכיב דמי הנסיעות בתלושי השכר הוא פיקטיבי, וכן שהגיע לעבודה בכוחות עצמו ולעתים ברכבו הפרטי. לפיכך עתר לחייב את הנתבעת בתשלום החזר הוצאות נסיעה לפי צו ההרחבה בסך 27 ₪ ליום עבודה במכפלת 25 ימי עבודה בכל חודש ובסך כולל של 20,252 ₪ (סעיף 23 לתצהירו). התובע לא פרט בתצהירו מהו מקום מגוריו, ומהו מחירו של כרטיס חודשי מוזל לנסיעה ממקום המגורים למקום העבודה.
המעסיקה, מצידה, טענה שיש להסתמך על הרישומים בתלושי השכר. המעסיקה לא פרטה מהו מחירו של כרטיס חודשי מוזל לנסיעה בתחבורה ציבורית.
על-פי תלושי השכר, שולמו לתובע על חשבון החזר הוצאות נסיעה סך 3,824.56 ₪.
על-פי תלושי השכר, התובע עבד בכל תקופת עבודתו 444 ימים. מכאן, שלפי התעריף שננקב בתצהירו הוא זכאי להחזר הוצאות נסיעה בסך 11,988 ₪, מתוכם שולם סך 3,824.56 ₪. היתרה לתשלום בגין החזר הוצאות נסיעה היא 8,163.44 ₪.