הסכם ההפצה חל אפוא על Products (מונח שהוגדר בהסכם) ועל מוצרים נוספים ש-MCE תבחר מפעם לפעם לכלול בהסכם לגבי לקוחות בתחום הטריטוריה הרלוונטית.
הדבר בא לידי ביטוי גם במבוא להסכם, בו גם הוגדר המונח "Products", באורח הבא:
"Whereas MCE is engaged in the development, manufacturing and marketing of advanced solutions for the mobile phone industry, currently marketed under the MCE-100 and MCE100+ trade name, and other products and/or solutions as further detailed in the product list attached hereto as Exhibit A (which may be amended form [כך במקור] time to time by MCE; collectively with the corresponding documentation hereinafter the "Products");"
93. המוצרים הם, אם כך, פתרונות לתעשיית המובייל המשווקים אותה עת תחת השמות MCE100 ו- MCE100+ וכן מוצרים או פתרונות שיפורטו בנספח A.
94. אין חולק כי MCE100 הוא שמו הקודם או המקורי של המוצר Save&Go. מוצר זה הוא, ללא עוררין, בבחינת Products.
95. מהו MCE100+? הצדדים לא התייחסו לכך באופן ממשי, אך קריאת החומר והדיון העלו צורך לנסות ו"למקם" מוצר זה ביחס להגדרות שונות בהן עשו הצדדים שימוש, ובפרט - Save&Go ו-ToolBox.
96. בתצהירו של וסיליס, איש מקצוע מוערך על ידי שני הצדדים, מצוין כמעט אגב אורחא, כי MCE100+ הוא השם הקודם של מוצר/פתרון שכונה בהמשך "Healthcheck" או "Check&Go" (סע' 26 לתצהיר). לא אותרה בראיות וטיעוני MCE התנגדות להצגה זו של הדברים.
97. ממסמכים מאוחרים ניתן ללמוד כי עבור אותו מוצר עצמו נעשה בהמשך שימוש בשם נוסף: "Dr. Phone" (ר' למשל מ/157; מ/215).
98. במצגת מחודש נובמבר 2010 (קרי, עובר לחתימת הסכם ההפצה), שהוצגה ללקוח Vodafone Greece (להלן: "וודאפון יוון"), ציינה MCE כי היא מציעה "three combinations of features": (1) MCE100; (2) MCE100+; (3) ToolBox (מ/3 ו-מ/4, עמוד הנושא את הכותרת: "MCE Products"). ר' גם סע' 12 לתצהיר אייזיק. בתצהירו של יובל (סע' 10) נכתב כי MCE פיתחה מוצר אשר מותג על ידה באותה תקופה כ- MCE wow ונמכר גם תחת השמות MCE100 ו-MCE100+ .
99. התייחסותם של הצדדים בטיעוניהם ל"מיקומו" של המוצר Healthcheck/Dr. Phone בהגדרות השונות, לא הייתה עקבית. לעתים, ההתייחסות אליו הייתה כאל מוצר אשר חובר ל-Save&Go ולעתים כחלק מה-ToolBox. בהעדר חקירות, הנושא לא לובן. ככל הנראה, מדובר ברכיב "מתקדם" יותר מה-Save&Go אשר יכול להמכר בצירוף אליו או להוות חלק מחבילת פתרונות המכונה יחדיו ToolBox. חבילת ה-ToolBox כללה בשלבים שונים גם רכיבים בשמות נוספים .
100. תהא אשר תהא הגדרת המוצר MCE100+/Healthcheck/Dr. Phone, ברי כי מוצר זה נכלל מלכתחילה בהסכם ההפצה וכי TDT הייתה רשאית לשווקו ולהפיצו .
101. בנספח A (Exhibit) אמורים להיות מפורטים מוצרים נוספים וניתן לתקנו מעת לעת. נספח כזה לא צורף להסכם בעת החתימה.
כשנתיים לאחר כריתת ההסכם, נחתם התיקון לו (מ/32). התיקון להסכם הוסיף, בין היתר, את נספח A. נספח A כפי שהתווסף, כולל התייחסות (מעֵין מִפרט) ל-Save&Go בלבד.
102. TDT טוענת כי למרות האמור יש לקבוע שההתקשרות בין הצדדים נועדה מלכתחילה לשווקם של כלל מוצרי MCE, לרבות ToolBox. כתמיכה לטענתה, מפנה TDT למצגים נטענים בפגישות שהתקיימו בראשית ההיכרות בין הצדדים (סע' 1 לסיכומיה), כמו גם לתוכנית העסקית ולכך שההסכם מאפשר גמישות על ידי שינוי נספח A ללא צורך בתיקון גוף ההסכם.
103. למול טענות אלה של TDT, ניצבים קשיים לא מבוטלים. בראש ובראשונה - הלשון הברורה של ההסכם.
בדרך בה נוסח, ההסכם אינו פורס חסותו על כלל מוצרי MCE אלא קובע ומזהה מראש מוצרים מסוימים, גם אם מתאפשרת גמישות מסוימת ע"י תיקון נספח. המוצר Save&Go (MCE100) מצוין מפורשות בהסכם, בעוד ה-ToolBox נעדר ממנו. ודוק: ה-ToolBox היה קיים בעת חתימת הסכם ההפצה, וודאי בעת חתימת התיקון להסכם. נתון זה עולה מטענות TDT עצמה, המפנה לכך ש-MCE הציגה את מוצריה בפני TDT עובר לחתימה על ידי מצגת הכוללת גם את ה- ToolBox (סע' 12 לתצהיר אייזיק; מ/3; סע' 1 לסיכומי TDT). ההסכם גם כולל סעיף מפורש (סעיף 24.2) הקובע כי הוראות ההסכם ממצות וגוברות על כל הבנות, הבטחות, מצגים קודמים וכד'. הטענה כי TDT התקשרה "על בסיס המצגים" אינה מתיישבת עם ההסכם, שהוא חוזה מסחרי שנחתם בין שתי חברות עסקיות.
104. לא זו בלבד שההסכם קובע את זהות המוצרים ונספח אותו ניתן לשנות, אלא ששנתיים לאחר חתימתו הוסיפו הצדדים את נספח A, כשהוא כולל מספר עמודי מלל המתייחס ל-Save&Go ואינו מתייחס ל-ToolBox. הדבר אינו תומך בטענה שהסכם ההפצה כלל את כל מוצרי MCE, ובפרט את ה-ToolBox.
105. בנוסף, קיימות תכתובות מזמן אמת בהן מצוין כי TDT משווקת את ה-Save&Go בלבד או כי אינה משווקת את ה-ToolBox.
כך למשל, לגבי התקופה שלאחר חתימת הסכם ההפצה (וקודם לתיקון), בדוא"ל מיום 31.8.2011 מיובל אל אייזיק (מ/16), נכתב: "כאמור, נכון להיום מוצר הtoolbox אינו מוצר להפצה על ידי TDT".
הדברים באו לידי ביטוי גם בתכתובת המאוחרת לתיקון להסכם ולצירוף נספח A, כמו מכתב מיום 23.9.2013 (מ/46):
"Addition of new products – mce would like to enable TDT to offer mce's advanced product line and new up and coming mce products. The current contract includes only the 'mce WOW' ('save and Go')."
TDT לא הביעה הסתייגות ממכתבים אלו בזמן אמת.
106. ניתן לעיין גם במכתבו של וסיליס (TDT) מיום 6.6.2013 (מ/41) בו, בין היתר, הוא מבקש מאייזיק לשוחח עם יובל על מנת ש-TDT תוכל לכלול את ה-ToolBox בפורטפוליו המוצע על ידה. ללמדך כי עד אותה עת, הדבר אינו בגדר ההסכמות שבין הצדדים.
107. עוד ניתן להפנות אל המכתב בסוגיית "הפרת הסכם" שנשלח אל MCE ע"י עורכי דינה של TDT ביום 28.1.2015. במכתב זה נטען כי המשא ומתן בין הצדדים לגבי ה-ToolBox החל ביום 18.6.2013 (מ/186, סעיף 1).
108. מן המקובץ וממכלול החומר עולה כי הסכם ההפצה בין הצדדים לא כלל מלכתחילה את מכלול מוצרי MCE ובכל מקרה, לא כלל את ה-ToolBox.
109. נעבור עתה לבחון האם חרף האמור בהסכם, הגיעו הצדדים להסכמות אחרות - 'חיצוניות' להסכם - לגבי שיווק והפצת ה- ToolBox ע"י TDT (הסכמות אשר MCE התכחשה להן והפרה אותן), או האם יש בהתנהלות MCE בסוגיית ה- ToolBox כדי להוות תשתית לעילה אחרת העומדת ל-TDT לפי הדין.
שאלת קיומן של הסכמות "חיצוניות" בנוגע ל-ToolBox
110. TDT טוענת כי אף אם הסכם ההפצה לא כלל מלכתחילה את הToolBox, בשנת 2013 בשלה העת לשיווק מוצר זה, סוכם כי TDT תחל למכור אותו ותהא זכאית לעמלות (15%-20%), סוכמו שירותים אותם היא תעניק, וסוכם כי וסיליס הוא שיוביל ב-TDT את שיווק ה-ToolBox.
ממשיכה TDT וטוענת, כי בראשית 2014 הגיעו הצדדים ל"הסכמות מחודשות" (כלשונה) בעניין שיווק ה-ToolBox וזכאותה של TDT לעמלות (35% מרווחי לקוח או 25% אם הלקוח הגיע באופן בלתי ישיר); וכי TDT ובעלי מניותיה התנהלו לפי ועל יסוד הסכמות אלה הן בדרך של הזרמת כספים והן על ידי שיווק בפועל של ה-ToolBox.
111. MCE מצדה טוענת, כי הצדדים אמנם ניהלו משא ומתן כדי לבחון את האפשרות ש-TDT תפיץ גם מוצרים אחרים ובהם ה-ToolBox , אך נותר פער מסחרי לגבי שיעור העמלות, לא היה מפגש רצונות ולא הייתה התקשרות מחייבת. MCE מדגישה כי כל שינוי להסכם היה צריך להעשות בכתב ובחתימת הצדדים.
112. ראינו לעיל, כי הסכם ההפצה לא כלל את ה-ToolBox עת נחתם בדצמבר 2010 וכן כאשר תוקן בשלהי שנת 2012.
113. סעיף 24.5 להסכם ההפצה קובע כי ניתן לשנות או לתקן את ההסכם רק בכתב ובחתימת הצדדים המוסמכים של הצדדים.
"This Agreement may be modified or amended only in writing, signed by duly authorized representatives of both parties."
114. פרט לתיקון משנת 2012, אין בנמצא תיקון חתום להסכם ההפצה – בין בדרך של עדכון נספח A ובין בדרך אחרת (כמו תיקון גוף ההסכם או חתימת מסמך נפרד). בכלל זאת, אין תיקון הקובע שהצדדים מתקשרים בעניין שיווקו של ה-ToolBox.
115. הנטל מוטל על TDT לשכנע כי למרות האמור, יש לראות את הצדדים כמי שהתקשרו בהסכם הפצה בעניין ה-ToolBox (ומהם תנאיה של התקשרות זו).
בחינת החומר הראייתי תעשה, כנזכר וככל הניתן, על יסוד מסמכים מזמן אמת.
2013
116. עיון במסמכים מעלה כי בשנת 2013 החלה הידברות בין הצדדים לגבי האפשרות ש-TDT תפעל מטעמה של MCE גם לגבי ה-ToolBox, אך לא התגבשו הסכמות. עניין זה ממילא אינו במחלוקת מהותית; טענותיה של TDT בעניין ה- ToolBoxנסמכות בעיקרן על הסכמות נטענות מראשית שנת 2014.
117. בקצרה בלבד יצוין, כי בחודש יוני 2013 התקיימה כנראה פגישה, MCE העבירה ל-TDT שיעור עמלות מוצע לגבי ה- ToolBoxוציינה כי פרטי ה-responsibilities לצורך קבלת עמלות כאלה ידונו בהמשך עם יובל (מ/42); בחודש יולי 2013 הייתה תכתובת בעניין השירותים המבוקשים ולגבי שלב מתקדם יותר בעבודה על ה-ToolBox (מ/43).
118. בחודש ספטמבר 2013 כתבה MCE ל-TDT באופן מסודר, כי יש צורך לחדש את הסכם ההפצה וכן ליצור תיקון חדש להסכם שיתייחס בין השאר לטריטוריה, להוספת מוצרים חדשים (שכן ההסכם הנוכחי כולל רק את Save&Go) ולשיתוף פעולה בין TDT לבין ערוצים אחרים בהם נמכרים בטריטוריה הפתרונות המתקדמים של MCE (מ/46, מ/47).
באותו מכתב ביקשה MCE מ-TDT להכין וליצור בשבועיים הקרובים ("within the next two weeks"), תוכנית עסקית ו-resource plan לשנים 2014, 2015, אשר תכלול תוכנית להחדרת המוצרים החדשים ומשאבים שיוקצו לכל טריטוריה ומוצר.
MCE הוסיפה כי היא מרוצה משיתוף הפעולה עם TDT ותהיה מעוניינת להרחיב זאת כך שיכלול מוצרים נוספים, אולם יש לוודא כי קיימים ל-TDT המשאבים הנחוצים כדי לתמוך בתחומים העסקיים החדשים, וכן כי התוכנית העסקית שלה תואמת לאסטרטגיה הכוללת של MCE לשנתיים הקרובות.
119. TDT ככל הנראה לא העבירה את שהתבקשה בתוך התקופה שהתבקשה. אין תיעוד מחודשים אוקטובר עד דצמבר 2013 בסוגיית האפשרות להתקשרות.
בתצהירו של אייזיק מצוין לגבי תקופה זו רק כי TDT החלה לעבוד על גיבוש תוכנית עסקית כמבוקש ע"י MCE וכי במקביל הוא המשיך "לדון" עם יובל בתנאים לשיווק ומכירת ToolBox על ידי TDT (סע' 122 לתצהיר). גם בהסבר שנשלח במחצית השנייה של חודש ינואר 2014 לבעלי מניות של TDT, כתב אייזיק כי עד אותה עת כללה ההתקשרות עם MCE רק פתרון ל"העברת נתונים" וכי הוא ניסה בחודשים האחרונים לשכנע את MCE בצורך למכור ללקוחות קיימים וחדשים את ה-ToolBox (מ/60).
120. שנת 2013 הסתיימה אפוא ללא הסכמה אכיפה בין הצדדים לגבי ה-ToolBox. במישור המעשי, נראו ניצני שיתוף פעולה בין הגורמים הטכניים של החברות בהקשר רכיבים החורגים מה- Save&Go (מ/48, מ/49).
2014
121. ראינו כי בחודש ספטמבר 2013 ביקשה MCE מ-TDT להעביר (בתוך שבועיים) תוכנית עסקית, על מנת לבחון האמנם ניתן להרחיב את שיתוף הפעולה בין החברות.
לפי המסמכים, תוכנית עסקית הועברה ל-MCE ביום 14.1.2014 או בסמוך לכך (מ/51).
122. TDT טוענת כי התוכנית העסקית הועברה ל-MCE "יחד עם גיבוש הסכמות" שפורטו בדוא"ל של אייזיק מוצג מ/52 (סע' 125 לתצהיר אייזיק). לא ברור איך מתיישב טיעון של העברת תוכנית עסקית ביחד עם גיבוש הסכמות, כאשר לפי המכתב מספטמבר 2013, העברת התוכנית אמורה להיות בסיס לבחינת האפשרות להגיע להסכמות.
הדוא"ל הנזכר של אייזיק נושא תאריך 20.1.2014 ומתייחס לפגישה לגבי התוכנית העסקית ("according our meeting about the BP"). מועד הפגישה אינו מצוין .
123. אייזיק כותב: "please find our agreements" ומפרט התייחסות לשיעורי עמלות של TDT לגבי Save & Go, לגבי ToolBox, ולגבי מקרה בו TDT תנהל "account" שהגיע מאחד הסוכנים של MCE. אייזיק מסיים את הדוא"ל בבקשה לאישורה של MCE ("please confirm") (מ/52).
לא אותר אישור בחוזר או כל מסמך אחר, ולו נפרד, בו ניתן לראות משום אישור של MCE לדוא"ל של אייזיק; אישור כפי שהתבקש בסיפא הדוא"ל ובוודאי אישור כנדרש לפי סעיף 24.5 להסכם ההפצה אשר קובע חובת כתב וחתימת גורמים מוסמכים של הצדדים לצורך שינוי או תיקון של ההסכם.
124. ניתן לציין כי במסמך ששלח לאחר מכן לבעלי המניות של TDT (ביום 21.1.2014), כתב אייזיק כי הוא מנסה מזה מספר חודשים לשכנע את MCE לאפשר את מכירת ה- ToolBox ללקוחות קיימים וחדשים וכי התגבשו הסכמות אשר מותנות בתנאים מסוימים ובפרט כי יהיו ל-TDT משאבים מתאימים, לרבות כוח אדם בעל ערך גבוה (מ/60). ניסוח זה אינו מלמד בהכרח על קיום הבנות שהגיעו לדרגה של מחוייבוּת אכיפה (גם אם יוזרמו כספים).
125. בנוסף ומכל מקום, הדוא"ל מיום 20.1.2014 של אייזיק ל-MCE, מתייחס בעיקרם של דברים לשיעורי עמלות. בהעדר הסכמות (ולו נטענות) בסוגיות אחרות, יש לומר כי אפילו לשיטת TDT, תנאים אחרים בין הצדדים הם כקבוע בהסכם ההפצה; מה גם שעמדתה הכללית של TDT היא ממילא, כי הסכם ההפצה כלל את ה-ToolBox מלכתחילה. תנאי הסכם ההפצה מאפשרים ל-MCE להביא את ההסכם לידי סיום במקרה של הפרה יסודית מצדה של TDT. האמור נכון גם אם סברה TDT ש-MCE הפרה הסכמות בין הצדדים בדרך בה התנהלה במחצית השנייה של 2014 לגבי ה-ToolBox. TDT לא ביטלה את ההסכם. טענותיה, גם אם היה להן בסיס, לא איינו את ההפרה. ר' הדיון העוסק בטענה לזכות עיכבון.
126. בנוסף יצוין, כי במועד סיום ההסכם לא היו חוזים חתומים עם לקוחות לגבי ToolBox. הזכויות הכספיות במקרה של סיום הסכם לאחר הפרה יסודית נסמכות על הסכמים חתומים עם לקוחות, כמפורט לעיל.
127. גם הערות ומסקנות אלה אינן מביאות לסיום הדיון.
MCE אמנם לא שלחה אישור ל-TDT לגבי התנאים הנזכרים בדוא"ל של 20.1.2014, לא נחתם מסמך אחר כמתחייב מהסכם ההפצה וממילא לא נחתמו הסכמי ToolBox עם לקוחות; עם זאת, ראוי להידרש להיבטים ורבדים נוספים בהתנהלות בין הצדדים בשנת 2014 וראשית שנת 2015. יאמר כבר כאן - הדעת אינה נוחה מחלקים בהתנהלותה של MCE, גם אם הדברים אינם מגיעים כדי הפרת הסכם.