49. אף אין חולק כי בפועל לא נעשה ניסיון להשוות את תנאי ההעסקה של התובעות לעובדי המשתמש, בין עובדי הנתבעת 1 לבין עובדי הקניון, והתובעות לא נקלטו לעבודה אצל המשתמש לאחר 9 חודשי העסקה. לא הוצגה ולו ראשית ראיה לפיה התובעות היו אמורות להיקלט כעובדות של הנתבעת 1, או של הקניון. התובעות העידו כי לא נאמר להם דבר אודות שינוי צפוי לאחר 9 חודשי העסקה (עדות התובעת 1, עמוד 6 שורות 1- 3). משמע, במהלך תקופת ההתקשרות, להבדיל מן הטענות שהועלו בדיעבד, העסקת התובעות לא תאמה את המתחייב בהעסקה בענף כוח האדם.
50. ההתקשרות בין הנתבעות מוסדרת בחוזה משנת 2014 (נספח 2 לתצהיר מר פרצ'יק, להלן גם: "החוזה"). עניינו של החוזה, בהתאם לפסקאות הראשונות, קבלנות משנה בדרך של "העמדת עובדים" לביצוע השירותים של הנתבעת 1, העוסקת ב"מתן שירותי ניקיון, אחזקה, בקניונים ובמוסדות". הנתבעת 1 היא חברה המספקת שירותי ניקיון (סעיף 6 לתצהיר מר פרצ'יק), חל עליה צו ההרחבה של ענף הניקיון (עדות מר פרצ'יק, עמוד 38 שורות 16 – 18), ולעמדתה החוזה נועד לאספקת עובדי ניקיון.
51. במסגרת החוזה והתמחיר המצורף לו, התחייבה הנתבעת 2 לשלם לעובדים זכויות בהתאם לצו ההרחבה בענף הניקיון. כך אישר עד הנתבעת 2 מר טרואבה, בזו הלשון:
"ש. הפניתי אותך לסעיף 2.7, אני גם מפנה לתמחיר.
ת. בדיוק, זה מה שרציתי לראות.
ש. לתמחיר גם. אפשר גם להפנות אותך לשם. דקא התחייבה לשלם לעובדים שלה זכויות לפי צו ההרחבה בענף הניקיון, נכון או לא נכון?
ת. על פי סעיף 2.7 זה נכון...." (עמוד 103 שורות 5- 9).
משכך, מדובר בחוזה לטובת צד שלישי, הוא העובדים המועסקים בהתאם לחוזה. מר טראובה מוסיף וטוען בעדותו, כי בפועל התנהלות הצדדים בקיום החוזה לא תאמה את צו ההרחבה בענף הניקיון, אך העובדה כי ייתכן שהצדדים הפרו התחייבויות לטובת צד ג' אינה פוגעת בזכויותיו.
52. הצדדים הכבירו מילים והאריכו בטענות בשאלת תחולת צו ההרחבה בענף הניקיון על העסקת התובעות. זאת, בעוד שאלה זו כבר הוכרעה בכל הנוגע למערכת היחסים שבין הנתבעות שלפנינו לעובדיהן, בנסיבות דומות, בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה בברע (ארצי) 13248-05-19 ד.ק.א ניקיון ורעיון בעמ נ' AGAVE KEDAN, (13.5.19), שם נקבע כי (ההדגשות אינן במקור):
"אשר ל"כובעה" של ד.ק.א כקבלן ניקיון במסגרת ההתקשרות עם שחקים - בית הדין האזורי קבע, בסעיף 36 לפסק דינו, כי "בענייננו עסקינן היה באספקת עובדי נקיון לעבודת נקיון הן למזמין (נתבעת 2) [שחקים - א.א.] והן לסינמה סיטי [הלקוח - א.א.]". קביעה זו של בית הדין האזורי היא קביעה עובדתית המבוססת, בין היתר, על הוראות הסכם ההתקשרות.
לעניין זה יוזכר כי ב"הואיל" השני שבהסכם ההתקשרות נקבע כי ד.ק.א היא "בעל עסק למתן השירותים כאמור", קרי אותם שירותים שפורטו ב"הואיל" הראשון ("שירותי ניקיון, אחזקה, בקנינים ובמוסדות"). לא נאמר שם שירותי כוח אדם. עוד נקבע ב"הואיל" השלישי כי ד.ק.א מעניקה לשחקים "שירותים של קבלן משנה". אמנם נאמר בהמשך כי יהיה זה "בדרך של העמדת עובדים המועסקים אצלו" ואמנם לפי חומר הראיות הציוד, החומרים והממונה היו של שחקים. אלא שבהינתן כי בהסכם ההתקשרות חויבה ד.ק.א לשלם לעובדים במסגרת ההתקשרות גם לפי צו הניקיון, כי מתלושי השכר של העובד עולה כי שכרו שולם לפי צו הניקיון, כי בחלוף תשעה חודשים לא נקלט העובד בשחקים (חרף טענת ד.ק.א כי עבד עשרה חודשים), ומשד.ק.א "לא נוהגת להשים את עובדיה אצל המזמינים" (עדות עד ד.ק.א בעמ' 21 לפרוטוקול ש' 7 וכן עמ' 33 לפרוטוקול ש' 14) - קביעת בית הדין האזורי כי ד.ק.א פעלה כקבלן ניקיון היא קביעה מבוססת בדין שאין כל הצדקה להתערב בה.
מעבר לאמור אוסיף - ובשלב זה נוכח הקביעה העובדתית כאמור יהיה זה למעלה מן הדרוש ומבלי לקבוע מסמרות, במקרה שבו קבלן ניקיון "משרשר" את עבודת הניקיון לקבלן "כוח אדם" באופן שעלול להביא לתוצאה שלפיה "יעקפו" הוראות צו הניקיון, הרי שעל פני הדברים הנטייה תהיה לראות בקבלן "כוח האדם" קבלן ניקיון.
כך או כך, שעה שד.ק.א התחייבה כלפי שחקים לשלם לעובדיה במסגרת ה"שירותים" לפי צו הניקיון, ושעה כי בתלושי השכר נראה כי ד.ק.א. יצרה מצג שכזה כלפי העובד (למשל, תעריף דמי הבראה וקרן השתלמות לפי צו הניקיון), הרי שבדין נפסקו לעובד זכויות לפי צו הניקיון - בין בשל תחולה ישירה של צו הניקיון (היותה של ד.ק.א קבלן ניקיון) ובין בשל תחולה עקיפה (מכוח ההסכמה)".
53. הדברים יפים ונכונים גם בענייננו, ואין ליתן יד לניסיון להעסקת עובדי ניקיון תוך עקיפת הוראות צו ההרחבה בענף הניקיון באמצעות התקשרות עם קבלני משנה. צו ההרחבה של ענף הניקיון חל על העסקת התובעות.
מי חייב בזכויות התובעות
54. סוגיית זיהוי המעסיק ביחסי עבודה מורכבים, משולשים ומרובעים, נדונה בפסיקה בהרחבה, ויפים הדברים שנקבעו בפסק הדין הוותיק המנחה בעניין דב"ע (ארצי) נב/142- 3 חסן אלהרינאת – כפר רות פד"ע כד 535 (1992), (להלן: "עניין כפר רות"):
"סוגיית זיהוי המעביד מבין מעבידים נטענים עשויה להיות בעייתית בנסיבות העסקה בלתי שגרתיות, שבהן מעורב צד שלישי בנוסף לעובד ולמשתמש בעבודתו.
כך, יהא סבוך לעיתים זיהוי המעביד, כל אימת שנחזית העסקה באמצעות "קבלני משנה"; או על ידי הצבת עובדי גוף אחד לביצוע עבודה עבור גוף אחר, או השאלתם, או במקרים העשויים להתפרש כתיווך להספקת כוח עבודה, ושעה שמועסקת קבוצת עובדים כיחידה אחת לביצוע עבודה מסוימת.
בהסדרי העסקה בלתי שגרתיים, בהם מעורב צד שלישי בנוסף לעובד ולמשתמש בעבודתו, עשויה להתעורר במלוא חריפותה שאלת זיהוי המעביד "המשפטי" בשל השלכותיה בתחומים שונים: סימני ההיכר המצביעים עליו לא תמיד יהיו נחרצים, בלעדיים, או הכרחיים, ולעיתים ניתן לגלות בהם פנים לכאן ולכאן, אולם בהצטברם כולם או חלקם - הם יטו את הכף לעבר המעביד הנכון הנושא בחובות המוטלים עליו כלפי העובד".
55. מטרת מבחני העזר שנקבעו בעניין כפר רות לצורך זיהוי המעסיק במסגרת יחסי עבודה משולשים, לחשוף את הזהות האמתית של המעסיק, כדלהלן:
"בעניין כפר רות נקבעה שורת מבחני עזר לקביעת זהות המעסיק, אשר נועדו לסייע לבית הדין להגיע למהותה של ההתקשרות בהתחשב בכלל הנסיבות. מבחני עזר אלה עדיין עומדים על כנם בפסיקה הנוכחית, וביניהם השאלות מי קיבל את העובד לעבודה ומי הסדיר את תנאי קבלתו אליה; מי משבץ את העובד במקום העבודה; מי קובע את מכלול תנאי עבודתו לרבות תנאי שכרו והתנאים הנלווים; מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד; בידי מי הכוח לפטרו; ועוד.
....
מבחני העזר אינם עומדים לפיכך בפני עצמם, ואין ליישמם באופן טכני, אלא מטרתם לחשוף את זהותו האמיתית של המעסיק על מנת לממש את תכליתם של דיני העבודה, תוך התחשבות במאפייניהם הייחודיים של יחסי עבודה מורכבים...
ככל שלפנינו הסדר פיקטיבי, שמטרתו התחמקות ממחויבויות המעסיק, הגם שמרבית המבחנים הרלוונטיים מצביעים על המשתמש כמעסיק – יש לקלף את קליפתה של ההעסקה העקיפה, ולהכיר ביחסי עובד – מעביד בין המשתמש לבין עובדיו... ההבחנה בין מיקור חוץ אותנטי לבין הסדר פיקטיבי תיעשה בהתבסס על כלל נסיבות העניין, ותוך העמדת תכליתם של דיני העבודה מול עינינו – וביתר ספציפיות, התכלית של הכרה ב"מעסיק" ככזה (דב"ע נד/96-3 מ.ב מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ – חליל עבד אלרחמן עאבד, פד"ע כט 151 (1995)). מנקודת המבט של התכלית, לא די להבטיח את תשלום השכר וזכויות המגן הבסיסיות, אלא השאלה הינה "האם העסקת העובד נגועה ב"פיקציה" והאם מתכונת העסקתו, כפי שהייתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו או גורעת מהן".... להשלמת התשתית המשפטית נוסיף כי במקרים המתאימים ניתן לקבוע כי המשתמש וקבלן המשנה אחראים יחד ולחוד כלפי העובדים כמעסיקים במשותף"
ע"ע (ארצי) 478/09 חסידים- עיריית ירושלים, (13.1.2011).
56. משמע, יש לבחון, בחינה מהותית, את מערכת היחסים בין הצדדים. בפרט יש לבחון האם קיימת התקשרות אותנטית בין המשתמש לבין הקבלן, ובין הקבלן לעובד; והאם מטרת ההתקשרות לא נועדה להתחמק מחובות המשתמש כמעסיק.
57. בענייננו, היו התובעות עובדות של הנתבעת 2, אשר קלטה אותן לעבודה ושילמה להן את שכרן. התובעות טוענות כי בפועל הועסקו במשותף על ידי שתי הנתבעות, שכן עבדו בין עובדי הנתבעת 1, היו כפופות למנהל עבודה מטעמה, מר סאבי, לבשו בגדי עבודה של הנתבעת 1 ושובצו על ידה למשמרות עבודה. עוד נטען, כי החוזה בין הנתבעות היה חוזה הפסד, ותלושי השכר היו פיקטיביים.
58. לאחר שקילת הראיות וטענותיהן הנרחבות של הצדדים, מצאנו כי יש לחייב גם את הנתבעת 1 בתשלום זכויות התובעות, הן כמעסיקה במשותף והן בהיעדר ראיות מספיקות לפיקוח ראוי מטעמה על תנאי העסקתן, ונפרט.
59. בחוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשע"ב-2011 (להלן: "החוק להגברת האכיפה"), נקבע אימתי יראו את מזמין העבודה כנושא באחריות כלפי העובד, בגין עובדי קבלן המועסקים אצלו, בהאי לישנא:
"25. (א) חובת מעסיק שהוא קבלן, כלפי עובדו, לפי הוראת חיקוק המנויה בתוספת השלישית ולפי הוראות צווי הרחבה המנויות בסעיף קטן (ב) תחול גם על מזמין השירות בעד פרק הזמן שהעובד הועסק במתן השירות אצלו, בהתקיים כל אלה:
(1) השירות ניתן אצל מזמין השירות באמצעות ארבעה עובדים לפחות; לעניין זה אחת היא אם השירות ניתן בידי עובדים המועסקים בידי אותו קבלן או קבלנים שונים;
(2) השירות ניתן במהלך תקופה של שישה חודשים לפחות, באופן קבוע ורציף;
(3) נמסרה הודעה למזמין השירות כמפורט בפסקת משנה (א) או (ב) שלהלן, והחובה לא מולאה בידי הקבלן עד תום 30 ימים ממועד מסירת ההודעה כאמור–
(א) העובד דרש מהקבלן, בכתב, למלא את החובה, ומסר למזמין השירות הודעה בכתב ולפיה מסר לקבלן את הדרישה האמורה; דרישה והודעה כאמור יכול שיימסרו גם על ידי ארגון העובדים היציג באותו מקום עבודה או ארגון העובדים שהעובד חבר בו, ובאין ארגון כאמור – על ידי ארגון העוסק בקידום זכויותיהם של עובדים, ובלבד שהעובד הסכים לכך; תובענה שהוגשה בידי העובד נגד הקבלן ומזמין השירות או נגד מזמין השירות, בשל הפרת החובה, לא יראו אותה כדרישה וכהודעה לפי פסקה זו;
(ב) מפקח עבודה מסר למזמין השירות הודעה בכתב, לרבות הודעה לפי סעיף 16(ג), כי יש לו מידע ולפיו הקבלן לא מילא את החובה כלפי עובדו.
...
26. (א) מזמין שירות חייב לנקוט אמצעים סבירים, בנסיבות העניין, כדי למנוע פגיעה בזכויות עובדים של הקבלן המועסקים אצלו, ולשם כך עליו לקבוע דרך יעילה במקום העבודה למסירת הודעה על פגיעה כאמור, לרבות הודעה לפי סעיף 25(א)(3)(א), ולבירור המידע שבהודעה, ויידע את עובדיו של הקבלן בדבר דרך זו.
(ב) לא קבע מזמין השירות דרך למסירת הודעה כאמור בסעיף קטן (א) או לא יידע את עובדיו של הקבלן בדבר דרך זו, תחול עליו אחריות אזרחית כלפי עובד של הקבלן המועסק אצלו, לפי הוראות סעיף 25, אף אם לא מתקיים התנאי שבסעיף קטן (א)(3) של הסעיף האמור.
27. בתובענה אזרחית בשל הפרת חובה החלה על מזמין שירות לפי הוראות סעיף 25, תהא זו הגנה טובה למזמין השירות אם הוכיח כי מתקיים אחד מאלה:
(1) הפרת החובה תוקנה במלואה מיום היווצרות עילת התובענה;
(2) מזמין השירות הסתמך בתום לב על בדיקות תקופתיות שנערכו בידי בודק שכר מוסמך, לפי הוראות פרק ו', ועם גילוי הפרה של החובה עשה כל שביכולתו לתיקון ההפרה בידי הקבלן, ואם ההפרה לא תוקנה בתוך זמן סביר – ביטל את החוזה בינו לבין הקבלן בשל הפרת החובה, ולא היה בביטול החוזה משום התנהגות שלא בתום לב;
(3) מזמין השירות הסתמך בתום לב על בדיקות תקופתיות שנערכו בידי בודק שכר מוסמך, בסמוך לפני מועד הפרת החובה, לפי הוראות פרק ו', ולפיהן קוימה החובה בידי הקבלן.
28. (א) כרת מזמין שירות חוזה עם קבלן, שמתקיים בו אחד התנאים המפורטים להלן, תחול על מזמין השירות אחריות אזרחית כלפי עובד של הקבלן המועסק אצלו, לפי הוראות סעיף 25, אף אם לא מתקיימים לגבי השירות התנאים שבסעיף קטן (א)(1) ו-(2) של הסעיף האמור, וכן לא יחולו לגביו ההגנות לפי סעיף 27:
(1) בחוזה או בהצעתו של הקבלן לא פורטו בכתב רכיבי השכר שישלם הקבלן לעובדיו וכן עלות השכר המינימלית, הצהרת הקבלן על עלויות נוספות כולל רווח, והתחייבות של מזמין השירות לתשלום בסכום שלא יפחת מעלות השכר המינימלית והעלויות הנוספות כאמור;
(2) עלות השכר המינימלית כאמור בפסקה (1) פחותה מערך שעת עבודה שנקבע לפי סעיף קטן (ב);
(3) מזמין השירות משלם בפועל לקבלן סכום הנמוך מערך שעת עבודה שנקבע לפי סעיף קטן (ב), בעבור שעת עבודה לעובד של הקבלן...."
60. גם קודם לחקיקת החוק להגברת האכיפה, הוטלה לעתים בפסיקת בתי הדין לעבודה אחריות משותפת כלפי העובד על המשתמש והצד השלישי, על מנת לוודא כי העובדים הזקוקים להגנה יזכו לה.
ראו, בין היתר: ע"ע (ארצי) 326/03 מדינת ישראל-משרד הבריאות, המרכז לבריאות הנפש – צ'פקוב, (20.2.06); ע"ע (ארצי) 273/03 שוואב – מדינת ישראל-משרד החקלאות ופיתוח הכפר, (2.11.06); ע"ע (ארצי) 1362/02 חזין – תנופה שירותי כוח אדם, (5.11.06).
61. מן הראיות עולה, כי לאחר שהתובעות נקלטו לעבודה על ידי הנתבעת 2, במהלך תקופת העבודה האדם העיקרי עמו היו בקשר, הן בכל הנוגע לעבודה השוטפת והן בנוגע לשיבוצי העבודה והיעדרויות, היה מנהל העבודה מטעם הנתבעת 1, מר סאבי. כך, העידה התובעת 1 כי:
"ש: וג'רי לא התערב ולא אמר לך איפה לנקות, נכון?
ת: סבי, רק סבי הוא היה.
ש: ג'רי לא התערב, נכון?
ת: נכון". (עדות התובעת 1, עמוד 13 שורות 29- 32)
וכן העידה:
"ש: מי אמר לך לעבוד מיום ראשון עד יום שישי? מי אמר לך שאת עובדת 6 ימים בשבוע?
ת: סבי. אם את לוקחת יום אחד חופש אני אפטר אותך, ככה הוא אמר.
ש: אני אפטר אותך. הבנתי. וסבי אמר לך איזה שעה לבוא בבוקר?
ת: 7:30, 8:00.
ש: מי אמר? מי, לא השעות לא מעניינות אותי.
...
עו"ד שבתאי בכר: מי אמר לך באיזה שעה לבוא?
העד, הגב' פאשיה: בהתחלה שהסכמתי להסכם עבודה דיברתי עם ג'רי, הסכמת עבודה, הסכם עבודה שאלתי אותו כמה ימים וכמה שעות אני עובדת. הסכמת עבודה סגרתי עם ג'רי.
...
ש: אז מי אמר לך לבוא לעבוד ביום שישי? מי עשה לך סידור עבודה, מי עשה לך סידור עבודה?
ת: סבי.
ש: סבי עשה סידור עבודה?
ת: סבי היה אומר לנו, שוב. סבי היה אומר לנו אתן לא עובדות בשישי כל הזמן, אין חופש. אם את לוקחת חופש מפטרים אותך". (עדות התובעת 1 עמוד 14 שורה 22- עמוד 15 שורה 14).