בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים
עע"מ 1912/19
לפני: כבוד השופט י' עמית
כבוד השופט ד' מינץ
כבוד השופט ע' גרוסקופף
המערערת: רשות מקרקעי ישראל
נ ג ד
המשיבה: אביסרור משה ובניו עבודות בנין ופתוח בע"מ
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' סגנית הנשיאה השופטת ו' מרוז בעת"מ 64107-09-17 ) [פורסם בנבו] מיום 27.1.2019
תאריך הישיבה: י"ג בחשון התש"ף (11.11.2019)
בשם המערערת: עו"ד רנאד עיד
בשם המשיבה: עו"ד מוריה אפרת-מכלוף; עו"ד שלמה אביטן
פסק-דין
השופט ד' מינץ:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' סגנית הנשיאה, השופטת ו' מרוז) מיום 27.1.2019 בעת"מ 64107-09-17, [פורסם בנבו] במסגרתו התקבלה עתירת המשיבה ונקבע כי הסעיף בתנאי המכרז הקובע כי "זוכה שנייה" מחויבת להעלות את סכום הצעתה כדי 90% מהצעת הזוכה הראשונה, במידה והזוכה הראשונה אינה עומדת בתנאי זכייתה, אינו חל במקרה זה.
הרקע לערעור
1. בחודש ינואר 2017 פרסמה המערערת (להלן: רמ"י) מכרז שמספרו מר/7/2017 לרכישת זכויות חכירה בחמישה מתחמים שונים בשכונת "מורשת" ביישוב מודיעין-מכבים-רעות (להלן: המכרז). למתחם מושא ההליך (להלן: המתחם) נקבע מחיר מינימום בסך של 16,368,170 ש"ח, הנגזר משומת השמאי הממשלתי שהעריך את שווי המקרקעין בסך של 35,974,000 ש"ח.
2. חברת מוריס אלון בע"מ (להלן: מוריס אלון) הציעה לרכוש את זכויות החכירה במתחם תמורת סך של 60,005,180 ש"ח, וביום 20.6.2017 היא הוכרזה כזוכה במכרז. לאחר הכרזת מוריס אלון כזוכה, ביום 5.7.2017 פנתה המשיבה לוועדת המכרזים ברמ"י (להלן: הוועדה) בבקשה כי אם מסיבה כלשהי תחליט מוריס אלון שלא לממש את זכייתה, תוכרז המשיבה כזוכה במכרז. המשיבה גרסה כי הפער העצום בין הצעת מוריס אלון ליתר ההצעות מצביע על טעות שנפלה בהצעתה של מוריס אלון. ואכן ביום 19.7.2017, בחלוף כחודש ימים מהודעת הזכייה, פנתה מוריס אלון לוועדה וביקשה לבטל את זכייתה מחמת טעות שנפלה בהצעתה. היא ביססה את בקשתה על הוראת תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: התקנות), הקובעת כי ועדת המכרזים תפסול הצעות אם הן חסרות, מוטעות או מבוססות על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המכרז. נוכח האמור, המשיבה שהצעתה הגיעה למקום השני ועמדה על סך של 31,826,256 ש"ח, ביקשה להכריז עליה כעל הזוכה במקום מוריס אלון.
3. ביום 13.8.2017 קיימה הוועדה דיון בעניין. במסגרת הדיון צוין כי הוועדה ביקשה מהשמאי הממשלתי לבדוק את הפער בין מחיר המינימום שפורסם במכרז לבין הצעת מוריס אלון. השמאי בחן את הצעת מוריס אלון, וחישב כי בתוספת הוצאות הפיתוח, הצעתה גבוהה פי 1.44 ממחיר השומה (כולל הוצאות פיתוח). על כן ביום 14.8.2017 הוועדה הודיעה למוריס אלון כי החליטה על ביטול זכייתה במכרז. משבוטלה זכייתה של מוריס אלון, דנה הוועדה בבקשת המשיבה להכריז עליה כזוכה וביום 24.8.2017 הודיעה למשיבה כי היא מאפשרת לה לזכות במכרז כמציעה שנייה אך זאת בהתאם להוראות סעיף 12 לתנאי המכרז. משמעות הוראה זו היא כי אם הזוכה במכרז לא עומד בתנאי זכייתו והעסקה עמו בטלה, על המציע השני להעלות את הצעתו לכדי 90% מהצעתו של הזוכה המקורי, כדי שיוכרז כזוכה. משתנאי זה לא התקבל על דעת המשיבה, היא עתרה ביום 29.9.2017 לבית המשפט לעניינים מנהליים וביקשה להורות על הצעתה כהצעה הזוכה במכרז במחיר הצעתה שלה ולא במחיר "המשודרג" של הוועדה.
ההליך בבית המשפט לעניינים מנהליים
4. המשיבה טענה כי אין להחיל עליה את הוראת סעיף 12 לתנאי המכרז, שכן אין לראות במוריס אלון כמי שלא עמדה בתנאי זכייתה במכרז. לשיטתה, מוריס אלון כלל לא הייתה אמורה לזכות במכרז, ועל כן יש לראות את הצעתה כבטלה מעיקרא. זאת שעה שמדובר בהצעה בלתי סבירה בעליל, שהיה על הוועדה לפסול אותה (לאחר עריכת שימוע ובירור) כפי שמורה תקנה 20(ד) לתקנות. עוד נטען כי לתוצאה דומה ניתן להגיע גם לפי דיני החוזים, שכן בהצעתה של מוריס אלון נפלה טעות יסודית המביאה אף היא לביטול הזכייה.
5. מנגד טענה רמ"י, כי בקשת מוריס אלון לחזור בה מהצעתה, לא נבעה מקיומן של הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של תנאי המכרז (הנסיבות המצדיקות פסילת הצעה לפי תקנה 20(ד) לתקנות) כי אם על בחינת כדאיות כלכלית בדיעבד ורק לאחר פרסום תוצאות המכרז. זאת, שעה שבעת שהגישה מוריס אלון את הצעתה היא פעלה מתוך שיקולים אשר היו נראים לה נכונים באותה עת. בנסיבות אלו, ונוכח עמדתה שיש להחיל את תקנה 20(ד) בצמצום, אין מקום לקבוע כי נפל פגם בהכרזה על מוריס אלון כזוכה. ממילא, אין גם מקום להיעתר לבקשת המשיבה שלא להחיל עליה את תנאי סעיף 12 לתנאי המכרז.
6. ביום 27.1.2019 ניתן פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים במסגרתו התקבלה עתירת המשיבה. בית המשפט קיבל את טענות המשיבה כי היה על הוועדה להידרש לפער הניכר שקיים בין הצעת מוריס אלון לבין השומה כפי שהוערכה "בזמן אמת" על ידי השמאי הממשלתי. כמו כן, היה על הוועדה לזמן את מוריס אלון לשימוע, במסגרתו היה עליה לברר את השיקולים שעמדו בבסיס הגשת הצעתה. משלא עשתה כן, הרי שנפל בהחלטתה על זכיית מוריס אלון פגם היורד לשורש ההחלטה, המביא לבטלותה מעיקרא. מה גם, היענות הוועדה לבקשת מוריס אלון לביטול זכייתה, אינה עולה בקנה אחד עם עמדת הוועדה כי הפער בין הצעת מוריס אלון לשומה וליתר ההצעות היה סביר. בנסיבות אלו, משאין מדובר בזוכה אשר לא עמד בתנאי הזכייה, אלא בזכייה שדינה בטלות, קבע בית המשפט כי אין תחולה להוראת סעיף 12 לתנאי המכרז. עוד צוין כי סעיף 10 לתנאי המכרז מאפשר לרמ"י לראות בהפרת התחייבות מצד מציע ככזו אשר מביאה לביטול זכייתו מעיקרא. לפיכך, קבע בית המשפט כי אין מניעה להכריז על המשיבה כזוכה "ראשונה". על כן נקבע כי המשיבה תוכרז כזוכה, תוך הכרה בהצעתה על סך של 31,826,256 ש"ח.
מכאן לערעור שלפנינו.
תמצית טענות הצדדים בערעור
7. רמ"י טענה כי פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים שגוי, ודינו להתבטל. לטענתה בית המשפט התעלם מכך שהחלטת ועדת המכרזים לעניין תחולת סעיף 12 היא החלטה מקצועית באופייה ולא בנקל מתערב בית המשפט בהחלטות מסוג זה. בנוסף, שגה בית המשפט משקבע כי אין תחולה לסעיף 12 להוראות המכרז. אי-החלת סעיף זה מאיין את תכליתו, שהיא מניעת רכישת הזכייה מזוכה ראשון שהציע הצעה גבוהה מיתר ההצעות. בכך שקיבלה רמ"י את הבקשה לביטול הזכייה, אין בכך כדי להכריע כי היה על רמ"י להחליט בזמן אמת על פסילת ההצעה, שכן הסיבות לפסילת הצעה וביטול זכייה אינן זהות. ועוד, בפסק דינו בית המשפט יצר חובה יש מאין, ללא כל בסיס בדין, לערוך למציע שימוע טרם הכרזה על הצעתו, רק בשל גובה ההצעה. כמו כן, את השימוש בתקנה 20(ד) לתקנות, שבעטיו ניתן לבטל הצעה מחמת טעות, יש לעשות בצורה מצמצמת ובמקרים חריגים בלבד. אין נסיבות המקרה נכנסות בגדר מקרים אלו, כאשר מוריס אלון טענה לטעות בכדאיות העסקה בדיעבד, לאחר סיום הליכי המכרז והיחשפותה ליתר ההצעות.
8. מנגד, המשיבה סמכה את ידיה על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים. לשיטתה, צדק בית המשפט באופן בו יישם את ההלכה הפסוקה בנסיבות העניין. אכן, כפי שנקבע, לא היה מקום להכריז על הצעת מוריס אלון כזוכה, ודינה בטלות מעיקרא. מכאן גם לא היה מקום להחיל על הצעתה של המשיבה את הוראת סעיף 12 לתנאי המכרז. עוד טענה המשיבה, בעיקר ובהרחבה במסגרת הדיון שהתקיים לפנינו, כי הוראות סעיף 12 אינן חלות בנסיבות העניין, גם נוכח העובדה שיש לראות את נסיבות המקרה ככאלה שבהן כלל לא נכרת חוזה עם מוריס אלון. משכך, ממילא אין מדובר ב"זוכה" אשר לא עמד בתנאי "זכייתו", ש"העסקה" עמו בוטלה.
דיון והכרעה
9. מאחר שליבת המחלוקת בענייננו נוגעת לתחולתו של סעיף 12 לתנאי המכרז נביא תחילה את החלקים הרלוונטיים של הסעיף כלשונם:
"12.1. במידה והזוכה המקורי במכרז לא יעמוד בתנאי זכייתו והעסקה עמו תבוטל, תדון הרשות בבקשה להכריז על המציע בעל ההצעה השנייה בגובהה (להלן: "מציע מס' 2") כזוכה במכרז, זאת בהתקיים התנאים המצטברים הבאים:
12.1.1...
12.2. להלן אופן עריכת התחשיב של הסכום שיידרש מציע מס' 2 לשלם:
12.2.1...
12.2.2. כאשר הצעת הזוכה המקורי במכרז גבוהה משומת השמאי הממשלתי (כפי שחושבה לעיל): תסכים הרשות לדון בבקשה להכריז על מציע מס' 2 כזוכה במכרז, במידה והוא יסכים להעלות הצעתו לתשלום באופן שתעמוד על שווי הצעת הזוכה המקורי במכרז מוכפל ב- 90%, או על שומת השמאי למכרז כפי שחושבה לעיל, או על המחיר שהציע מציע מס' 2 במכרז, הגבוה מבין שלושת הסכומים."
היינו, השאלה המרכזית העומדת על הפרק היא האם בנסיבות העניין מוריס אלון עונה על התנאים המפורטים ברישא סעיף 12.1 לתנאי המכרז, על פיו מדובר ב"זוכה המקורי במכרז" אשר "לא יעמוד בתנאי זכייתו" "והעסקה עמו תבוטל". בית המשפט לעניינים מנהליים קבע כאמור כי תנאים אלו לא התקיימו, זאת נוכח העובדה שלא היה מקום להכריז על מוריס אלון כזוכה מלכתחילה. לאמור, משנפל פגם היורד לשורש ההליך בהחלטת הוועדה על זכייתה של מוריס אלון במכרז, החלטה זו בטלה מעיקרא. ממילא, כך על פי קביעת בית המשפט לעניינים מנהליים, אין מדובר ב"זוכה" אשר לא עמד בתנאי זכייתו. המשיבה העלתה את הטענה לפיה היא אינה עומדת בתנאי סעיף 12 לתנאי המכרז מסיבה נוספת, מעבר לזו שמנה בית המשפט. לשיטתה, סעיף 12 לתנאי המכרז עניינו במצב שבו הופר חוזה, ובעקבות זאת "בוטלה" עסקה. אלא שבענייננו לא ניתן לומר כי נכרת חוזה, קל וחומר לא נכרתה "עסקה" עם מוריס אלון. עיקר טענות המשיבה הן אפוא במישור החוזי.
10. ואכן, על מכרז ציבורי חלות שתי מערכות נורמטיביות עיקריות, הן עקרונות המשפט הציבורי והן דיני החוזים והטרום-חוזים. כפיפותו של המכרז לשתי מערכות דינים אלה מייבאת לתוכו כללים ועקרונות היוצרים דואליות נורמטיבית, כאשר שתי המערכות משתלבות זו בזו (עע"מ 687/04 ינון תכנון יעוץ ומחקר בע"מ נ' רשות הנמלים והרכבות רכבת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 12 (15.6.2006); עע"מ 5853/05 אחים כלאדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה ז' (16.1.2007) (להלן: עניין אחים כלאדי)). נדון אפוא בשני מישורים אלה, הן במישור המכרזי-מנהלי והן במישור החוזי.
11. ראשית יאמר כי ככל החלטה של רשות מנהלית, ניתן להעביר על החלטת רמ"י ביקורת שיפוטית בהתאם לכללי המשפט המנהלי ובתוך כך לבחון את סבירותה. יחד עם זאת, בית המשפט אינו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה" ואינו מחליף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו (ראו: ע"א 1255/13 אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' בני וצביקה בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 16 והאסמכתאות שם (13.5.2013); עע"מ 6131/17 מוניות שמשון בע"מ נ' רכבת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 28 (18.2.2018)). התערבות בית המשפט מתוחמת לאחת מעילות ההתערבות במעשה המנהלי, המוכרות במשפט הציבורי (עע"מ 4011/05 דגש סחר (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים, [פורסם בנבו] פסקה 37 (11.2.2008)). בית המשפט צריך לבחון האם נפל בהחלטות ועדת המכרזים פגם שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה. במסגרת זו טעות בתום לב שאין בה משום הפרת השוויון או פגיעה בעקרון ההגינות לא תוביל בדרך כלל להתערבות בהחלטת הוועדה (עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים – עיריית עפולה, [פורסם בנבו] פסקה 11 (18.1.2009) (להלן: עניין רון עבודות עפר ייזום ופיתוח)). זוהי גם נקודת המוצא לבחינת סבירות החלטת הוועדה על זכייתה של הצעת מוריס אלון במכרז.
12. לצורך בחינת סבירות החלטת הוועדה, נביא את תקנות 20(ד) ו-(ה) לתקנות כלשונן:
20(ד). ועדת המכרזים תפסול הצעות אם הן חסרות, מוטעות או מבוססות על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המכרז וכן הצעות שעולה מהן שבקיום ההתקשרות ייפגעו זכויות עובדים, זולת אם החליטה הועדה אחרת מטעמים מיוחדים שיירשמו; ועדת המכרזים תדחה הצעות שלא מתקיימים בהן התנאים לפי תקנה 6א(א), זולת אם החליטה אחרת לפי תקנה 6א(ב).
(ה) הועדה רשאית, מטעמים שיירשמו בפרוטוקול, להזמין מציע כדי לברר פרטים בהצעה וכן פרטים אחרים הדרושים לה לצורך קבלת החלטתה; פרטי הבירור יירשמו אף הם בפרוטוקול.
תקנה 20(ד) לתקנות מסמיכה אפוא את ועדת המכרזים לפסול הצעה אם נפל בה פגם. התקנה מתייחסת לכאורה לחמישה סוגים של פגמים: הצעה חסרה; הצעה מוטעית; הצעה המבוססת על הנחות בלתי נכונות; הצעה המבוססת על הבנה מוטעית של נושא המכרז; הצעה שעולה ממנה שהיא עשויה לגרום לפגיעה בעובדים. בית משפט זה כבר הבחין בין פגם שהוא טכני בלבד לבין פגם מהותי בהליך המכרז אשר פוגע בתחרות הוגנת בין משתתפיו ובעיקרון השוויון (ראו למשל: עניין אחים כלאדי, פסקה י"א). פגם מהותי מביא לרוב לבטלות ההצעה ואין אפשרות לתקנו אלא במקרים חריגים, וזאת לעומת פגם טכני שעל פי רוב ניתן וראוי לתקנו (ראו: עע"מ 5409/18 רשות מקרקעי ישראל נ' סלימאן, [פורסם בנבו] פסקה 15 והאסמכתאות שם (3.1.2019) (להלן: עניין סלימאן); עע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, נח(6) 755, 767 (2004)). בפגמים בעלי אופי טכני שמקורם בטעות בתום לב מצד מציע, אשר אינם פוגעים בכללי היסוד של דיני מכרזים, רשאית הוועדה להכשירם בהתאם לשיקול דעתה (עע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבניה בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, [פורסם בנבו] פסקה 23 (6.1.2010)). כמו כן, ישנם מקרים מובהקים שבהם ברור כי מדובר בפגם טכני קל שאינו מצדיק ביטול ההחלטה מן העבר האחד, או בפגם מהותי וחמור המחייב ביטול, מן העבר השני. במקרים רבים אחרים, מדובר במצבי ביניים בהם מסור שיקול דעת לוועדת המכרזים אם לבטל הצעה או זכיה, אם לאו, על יסוד שיקולים עניינים המופעלים באופן שוויוני והוגן (עניין סלימאן, פסק דינו של השופט מ' מזוז).
13. בענייננו, הצעת מוריס אלון התבררה, בדיעבד, כפי שהגדירה מוריס אלון בעצמה "כהצעה הפסדית שאינה ניתנת לביצוע" (בקשת מוריס אלון מיום 19.7.2017). ואכן, כאשר מוגשת הצעה הפסדית או גרעונית, הדבר עשוי להעלות חשש שהמציע נוטל על עצמו סיכון בלתי סביר. כאשר מציע נוטל על עצמו סיכון מעין זה, אשר צפוי להביא להפסד משמעותי ולסכן את המשך עסקיו, הדבר עלול לפגוע באינטרסים של הרשות עורכת המכרז ובאינטרס הציבורי שעליו היא מופקדת. הדבר גם עלול להביא לריבוי תביעות והתדיינויות משפטיות. בנוסף, בעיקר כאשר מדובר במכרז לאספקת שירותים הכולל העסקת כוח אדם רב, הדבר עשוי לשמש כאינדיקציה להפרת החובות הקבועות בדין בקשר לשמירה על זכויות סוציאליות של עובדים (עניין רון עבודות עפר ייזום ופיתוח, פסקה 19). על כן, במקרה מסוג זה הדעת נותנת כי על ועדת המכרזים להתייחס בחשדנות להצעה כאמור.