14. עם זאת, אין בעובדה שמדובר בהצעה הפסדית כשלעצמה, כדי להביא לפסילתה. לעתים גם קיים היגיון כלכלי מבחינתו של המציע בהגשת הצעה כזו, בהתבסס על שיקולים ארוכי טווח (עע"מ 2690/06 מ.ת.א.ר. מחשוב תכנון וארגון בע"מ נ' עיריית אשדוד, [פורסם בנבו] פסקה 11 (2.5.2006); עע"מ 7201/11 רחמני ד.א. עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה, [פורסם בנבו] פסקה 40 (7.1.2014); עומר דקל מכרזים כרך ב 125 (התשס"ד) (להלן: דקל)). ועדת המכרזים אינה נדרשת לבחון את שיקולי הרווח וההפסד של המציע ואת כדאיותה הכללית של הצעתו. זאת הגם שמחיר בלתי סביר אכן יכול לשמש אינדיקציה לחוסר רצינות מצד המציע (עע"מ 5933/05 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 11 (3.8.2006))).
15. ובמקרה זה. השאלה העומדת על הפרק, היא האם נפל פגם בהחלטת הוועדה המורה על זכייתה של הצעת מוריס אלון, ולא מצאה לנכון להורות על פסילתה (כהוראת תקנה 20(ד) לתקנות). בנסיבות העניין, ובניגוד לדעתו של בית המשפט המחוזי, אינני סבור כי נפל פגם בהחלטת הוועדה היורד לשורש ההליך ומצדיק ביטולה מעיקרא, וזאת בהתחשב במערכת הנסיבות העובדתית שעמדה לנגד עיני הוועדה. מדובר במכרז לרכישת זכויות חכירה במקרקעין לביצוע פרויקט בניה בחמישה מתחמים, לבניית כ-252 יחידות דיור במודיעין-מכבים-רעות. על פי ניסיון העבר, כפי שהבהירה רמ"י (ואף הציגה במסגרת הודעת הערעור מספר לא-מועט של דוגמאות לכך), במכרזים מסוג זה קורה לא פעם שההצעה הגבוהה עולה במידה ניכרת על ההצעה השנייה כמו גם על שומת השמאי הממשלתי, והמציעים עומדים בתנאי הצעתם (והשוו, אם כי לפני התקנת התקנות: בג"ץ 2709/91 חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, מה(4) 428 (1991)). ניתן גם לומר בזהירות, כי פוטנציאל הרווח הגלום בפרויקטים מסוג זה גם הוא נתון שעשוי להשפיע על סטייה מהאומדן. יש גם רגליים לסברת רמ"י כי קיים גבול בהטלת חובה על כתפי הועדה לערוך את השיקולים המסחריים של מציעי ההצעות. אין זה מתקבל על הדעת כי על הרשות מוטלת האחריות לבחון את האינטרסים הכלכליים של מי מהמציעים. דרישה שכזו אינה סבירה ומעמיסה על הרשות נטל שאין לה יכולת לעמוד בו.
16. בשולי דברים אלו אציין כי בניגוד לטענת המשיבה, לא ראיתי כי יש בכך שרמ"י אפשרה למוריס אלון להשתחרר מזכייתה במכרז כדי לשנות מהמסקנה האמורה. אכן, יש להבחין בין פסילת הצעה, לבין היענות לבקשה לביטול זכייה. כפי שהבהירה רמ"י, היא אינה נוהגת "לכפות" על זוכים את זכייתם, כעניין של מדיניות. מדיניות זו אף עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי עליו מופקדת הרשות, שכן ברי כי אין תועלת רבה בחיובו של זוכה, המצהיר כי אינו יכול לעמוד בתנאי הזכייה, לקיום הוראות המכרז. בד בבד, אין חולק כי השתחררותה של מוריס אלון מהזכייה גבתה ממנה, בנסיבות העניין, מחיר ניכר (שעה שהוחלט על חילוט הערבות בסך של 3,364,000 ש"ח).
17. מכאן מתבקשת המסקנה כי לא נפל פגם בהחלטת הוועדה שהצדיק התערבות בית משפט, ולא היה מקום להורות על בטלות החלטתה מעיקרא. ממילא בנסיבות העניין גם לא ניתן לומר כי נפל פגם בכך שלא זומנה מוריס אלון לשימוע, כפי שמאפשרת תקנה 20(ד) לתקנות. משאין מקום להורות על ביטול זכייתה מעיקרא, הרי שנסללה הדרך להחלת סעיף 12 לתנאי המכרז, שעניינו אי-עמידה בתנאי מכרז מצד זוכה. אלו הם גם נסיבות ענייננו, משחזרה בה מוריס אלון מהצעתה, חודש בלבד לאחר זכייתה, בטענה כי התברר לה שהיא אינה יכולה לעמוד בהצעתה.
18. אך בכך לא תמה הדרך. המשיבה טענה כאמור כי סעיף 12 לתנאי המכרז אינו חל בנסיבות העניין, שכן במישור החוזי, אין מדובר בנסיבות שבהן זוכה 'לא עמד בתנאי זכייתו' וגם לא ב'עסקה' שבוטלה, שכן כלל לא נכרת חוזה עם מוריס אלון. ברם, לא ניתן לקבל טענות אלה. אכן, ניתן לראות במכרז כהליך טרום חוזי, שמטרתו הסופית היא התקשרות חוזית בין עורך המכרז לבין הזוכה. אלא שגם לפי נקודת מבט זו, המכרז נחשב כהזמנה להצעת הצעות, ההשתתפות במכרז היא ה"הצעה" במובנו של הביטוי בדיני החוזים וההחלטה על זכייתו של מציע היא ה"קיבול" (בג"ץ 462/79 שרביב בע"מ נ' עיריית נהריה, פ"ד לה(1) 467, 472 (1979) (להלן: עניין שרביב); עניין אחים כלאדי, פסקה ט; גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 147 (1999)). היינו, מרגע שנודע למציע כי הוא הזוכה, אין הוא יכול עוד לסגת באופן חד צדדי מהעסקה, שכן נסיגה שכזו מהווה הפרה של החוזה (עע"מ 10073/17 מטיילי ירון בר בע"מ נ' מועצה אזורית יואב, [פורסם בנבו] פסקה 7 (05.12.2018); עניין שרביב בעמ' 472; ע"א 3549/90 אלחנפא מסחר ושירותים בע"מ נ' עמידר, החברה הלאומית, פ''ד מה(3) 578, 581 (1991)).
מכאן שבענייננו ברגע שרמ"י הודיעה למוריס אלון על זכייתה, נכרת בין השתיים חוזה מחייב שמשמעותו שחלה ביניהם העסקה נשוא המכרז. אי לכך, ברור הוא כי מוריס אלון הייתה בבחינת "זוכה מקורי" שזכה במכרז שמגיע לכלל "קיום עסקה" עמו כלשון סעיף 12 לתנאי המכרז.
[במאמר מוסגר אציין כי אף אם לא הייתי נדרש לניתוח לעיל, ניתן היה להגיע לאותה התוצאה בהתבסס על האמור בסעיף 5.3.8 לתנאי המכרז שם נכתב: "תוך 60 יום מתאריך אישור ועדת המכרזים בדבר קביעת הזוכה במכרז (להלן: "המועד הקובע") יהיה על הזוכה במכרז לשלם את סה"כ הוצאות הפיתוח והוצאות הפיתוח הנוספות לרמ"י". ללמדך, שבהתאם להוראות המכרז ברי כי "המועד הקובע" לצורך קביעת הזוכה וסגירת העסקה, הוא אישור ועדת המכרזים בדבר הזכייה.]
19. בשולי הדברים יצוין כי בית המשפט לעניינים מנהליים קבע כי סעיף 10 לתנאי המכרז מאפשר לרמ"י לראות בהפרת ההתחייבות כמבטלת את הזכייה מעיקרא, ולהתקשר עם כל חברה אחרת לפי שיקול דעתה, וגם מטעם זה אין מניעה מלהכריז על המשיבה כעל "זוכה ראשונה". ברם, גם בעניין זה, לדעתי לא היה מקום לקביעה זו של בית המשפט. סעיף 10.3 לתנאי המכרז (כאשר כותרתו של סעיף 10 היא: "הפרות וסעדים"), קובע כי:
"בכל מקרה של הפרת התחייבויות הזוכה כמפורט לעיל, תהא הרשות רשאית לראות את ההצעה כבטלה מעיקרה, ולבטל את החוזים אשר נחתמו עם המציע. הרשות תהא חופשיה ורשאית לעשות במתחם/ים או לגביו/הם כל פעולה ו/או להתקשר עם כל אדם כפי שימצא לנכון."
לא ניתן לומר כי מכוח סעיף זה הרשות מחוייבת הייתה להתקשר עם המציע השני כזוכה "ראשון" לכל דבר. מדובר בסעיף אשר נועד לשמש כמגן עבור הרשות, במצב של השתחררות מחוזה בשל התנהלות מפרה מצד זוכה, ואין בסעיף זה כדי להגדיר את תנאי ההתקשרות עם זוכה אחר. ההוראות הספציפיות הנוגעות לאופן ההתקשרות עם המציע השני, בנסיבות שבהן זוכה מצא שאינו יכול לעמוד בתנאי זכייתו, מפורטות כאמור במסגרת סעיף 12 לתנאי המכרז.
20. סיכומם של דברים, לדעתי לא היה מקום להתערב בהחלטת הוועדה על זכייתה של מוריס אלון, משלא נמצא כי נפל פגם היורד לשורש ההליך המצדיק התערבות כגון זו. משכך, לא נפל פגם בהחלטה להחיל את הוראות סעיף 12 לתנאי המכרז, כאשר גם הטענות במישור החוזי דינן להידחות. אם תישמע דעתי אפוא, הערעור יתקבל.
ש ו פ ט
השופט ע' גרוסקופף:
אין באפשרותי להצטרף לחוות דעתו של חברי, השופט דוד מינץ, באשר לדעתי דין הערעור במקרה זה להידחות.
אכן, כפי שמובהר בחוות דעתו של חברי, שאלת המפתח במקרה זה היא מה הייתה העילה לביטול זכייתה של מוריס אלון בע"מ (להלן: "הזוכה המקורי") במכרז מספר מר/7/2017 שפרסמה רשות מקרקעי ישראל: האם הזכייה בוטלה בעקבות פגם שנפל בהצעת הזוכה המקורי, אשר הפך הצעה זו לבטלה או לנפסדת, כטענת המשיבה, או שמא בהצעה תקינה עסקינן, אשר בוטלה מחמת אי עמידת הזוכה המקורי בתנאי זכייתו, כטענת המבקשת. ודוק, במקרה שלפנינו אין חולק כי הזכייה בוטלה, והשאלה שנותרה היא מה הייתה עילת הביטול: פגם ברצון הזוכה המקורי, שהביא לכך שההצעה שהגיש הייתה מוטעית; או הפרה מצד הזוכה המקורי, אשר לאחר שגילה כי הצעתו אינה משתלמת מבחינה כלכלית, אינו מעוניין לעמוד בהתחייבותו.
ודוק, מעילת ביטול הזכייה המקורית נגזר גם גורלו של המציע השני: אם הזוכה המקורי הציע הצעה מוטעית, שאינה משקפת את שווי המקרקעין, הרי שיש להתעלם מהסכום הנקוב בה, ובוודאי שלא ניתן להציב אותה כאמת מידה לתשלום שראוי לדרוש מהמציע השני בטיבו; אם הזוכה המקורי הגיש הצעה תקינה, ולא עמד בה, הרי שהצעה זו כשירה לשמש אמת מידה לתשלום שיידרש מהמציע השני בטיבו, וזאת בהתאם לתנאים שנקבעו בסעיף 12 לתנאי המכרז.
בית המשפט קמא סבר, לאחר ניתוח עובדות המקרה, כי הצעת הזוכה המקורי הייתה פגומה, וכי על ועדת המכרזים הייתה מוטלת החובה לפסול אותה בהתאם לתקנה 20(ד) לתקנות חובת מכרזים, תשנ"ג–1993. זאת על רקע הפער המשמעותי בינה (60,005,180 ש"ח) לבין האומדן (35,974,000 ש"ח), ובינה לבין ההצעות האחרות (הצעת המשיבה, שהייתה השנייה בגובהה, עמדה על 28,000,000 ש"ח). בקביעה זו אינני רואה הצדקה להתערב. היא הגיונית לא רק על רקע הפערים המשמעותיים האמורים, אלא גם על רקע נתוני זכיה שהתקבלו במכרזים מקבילים שהתקיימו בחלקות סמוכות (המחיר ליח"ד (ללא הוצאות פיתוח) בהצעת הזוכה המקורי הוא כמיליון ש"ח בעוד שהמחיר הממוצע ליח"ד (ללא הוצאות פיתוח) בארבעת ההצעות האחרות במתחמים סמוכים נע בין 650,000 ש"ח ל-780,000 ש"ח).
חברי, השופט מינץ, ממקד את בחינתו בשאלה האם נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים בעת שהורתה על זכיית הזוכה המקורי (ראו פסקה 15 לחוות דעתו). נראה כי לשיטתו אם ההחלטה האמורה התקבלה כדין בשעתה, המסקנה המתחייבת היא שביטול זכיית הזוכה המקורי היא מחמת הפרת הזוכה, ולא מחמת פגם בהצעתו. לכך אין באפשרותי להסכים. גם אם אניח, כחברי, כי לא נפל דופי בהחלטת ועדת המכרזים מיום 20.6.2017 להכריז על הזוכה המקורי, עדיין אין משמעות הדבר כי לא היה עליה להסכים בשלב מאוחר יותר לבקשת הזוכה המקורי לביטול הזכייה במכרז מחמת פגם שנפל בהצעתו. במילים אחרות, אף אם שיקול הדעת שהפעילה וועדת המכרזים בעת ההחלטה על הזכייה המקורית, על סמך המידע שהיה בפנייה באותה עת, היה תקין, אין בכך כדי לשלול מוועדת המכרזים את האפשרות, ובמקרים מתאימים את החובה, לקבל בשלב מאוחר יותר את בקשת הזוכה המקורי לביטול הזכייה מחמת פגם שנפל בהצעתו. ודוק, חובת וועדת המכרזים במקרה שלפנינו לתת הסכמתה לבקשה לביטול ההצעה הזוכה מחמת פגם ברצון נובעת מחובת ההגינות ותום הלב המוטלים עליה כרשות מנהלית, וזאת בשים לב לתוכן הבקשה שהונחה על שולחנה (בקשה לביטול הזכייה מחמת פגם בהצעה הזוכה), ולנתונים הנוספים שהיו לפנייה (האומדן, חוות דעת שמאי רמ"י והמחירים שהוצעו במכרזים המקבילים).
זאת ועוד, ניתוח התנהלות הצדדים לביטול הזכייה בזמן אמת – הזוכה המקורי מזה וועדת המכרזים מזה – מביא להבנתי למסקנה שלא רק שוועדת המכרזים צריכה הייתה להסכים לביטול מחמת פגם בהצעה, אלא שכך גם נהגה הלכה למעשה: פניית הזוכה במכרז לוועדת המכרזים מיום 19.7.2017, כחודש לאחר הזכייה, הייתה בקשה לביטול ההצעה "בין היתר בהסתמך על הוראות תקנה 20(ד) לתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג – 1993", והיא נומקה בכך ש"נפלה אצלם שגגה חמורה, וכי נתונים שונים עליהם הסתמכו התגלו כשגויים באופן יסודי"; החלטת ועדת המכרזים מיום 13.8.2017 הייתה על ביטול הזכייה "וזאת בהתאם לבקשתם", לאחר שהעניין נשלח לחוות דעת שמאי רמ"י, אשר ציין כי הצעת הזוכה המקורי "הינה פי 1.44 מהשווי בשומה (כולל פיתוח)". המסקנה העולה מכך היא שהבקשה שהוגשה לוועדת המכרזים הייתה לביטול הזכייה מחמת פגם בהצעתו של הזוכה המקורי, וכי ההסכמה לבקשה הייתה בהתאם לבקשה, דהיינו לביטול מחמת פגם בהצעה האמורה. אם כך, הרי שאף אם נניח כי וועדת המכרזים לא הייתה חייבת להסכים לביטול הזכייה מחמת פגם בהצעה, הרי משנתנה וועדת המכרזים הסכמתה לביטול בעילה זו (ואין ספק כי רשאית היא לתת הסכמה כאמור), הרי שהן מבחינה חוזית והן מבחינה מנהלית זו עילת הביטול.
קיצורו של דבר: קביעתו של בית המשפט המחוז, אשר צריכה לשמש גם אותנו, היא שזכיית הזוכה המקורי במכרז בוטלה בעקבות פגם שנפל בהצעתו. בהינתן קביעה זו אין תחולה לסעיף 12 לתנאי המכרז, ועל כן המשיבה אינה נדרשת לעמוד בדרישות הקבועות בו כתנאי לזכייה במכרז.
סוף דבר, אילו דעתי תישמע נדחה את הערעור, ונותיר את פסק דינו של בית המשפט קמא על כנו.
ש ו פ ט
השופט י' עמית:
כחברי השופט ע' גרוסקופף, אף אני סבור כי דין הערעור להידחות, הגם שמטעמים שונים במקצת.
1. סעיף 12 לתנאי המכרז נועד למנוע תכסיסנות ותיאומים בין מציעים שונים, מכאן הגיונו ומכאן חשיבותו. אלא שעל פניו, ברי כי לא זה המקרה שבפנינו, באשר עקב הצעתה המופרזת בעליל של חברת מוריס אלון בע"מ (להלן: הזוכה המקורית) כזוכה במכרז, נוצר מצב לפיו "טוביה חטא וזיגוד מנגיד" (פסחים קי"ג, ב) – הזוכה המקורית שגתה ולא כלכלה מעשיה, ועקב כך נדרשת המשיבה להוסיף על הצעתה סכום "זניח" של כ-22 מליון ₪.
2. אכן, אין הכרח לדחות הצעה החורגת מהשומה או מהאומדן שקבעה הרשות, וכפי שהראתה המערערת במכרזי מקרקעין ייתכנו פערים גדולים בין הצעה להצעה ובין ההצעות להערכת השמאי. במקרה דנן השמאי הממשלתי העריך את המקרקעין בסכום של כ-36 מליון ₪ והצעתה של הזוכה המקורית עמדה על כ-60 מליון ₪, כאשר ההצעה השניה אחריה, הצעתה של המשיבה, עמדה על כ-31 מליון ₪. בית משפט קמא הגיע למסקנה העובדתית כי הצעת הזוכה המקורית הייתה פגומה ואיני רואה להתערב במסקנה זו. אציין כי מפרוטוקול ישיבת הוועדה מיום 20.6.2017 עולה כי ההחלטה על זכייתה של הזוכה המקורית התקבלה על סמך גובה ההצעה בלבד, מבלי שהוועדה בחנה את ההצעה, עד אשר הגישה הזוכה המקורית בקשה לביטול הזכייה, שאז הועברה ההצעה לבחינה שמאית.