פסק דין
1. התובע הגיש כנגד הנתבעת תביעה בסך 75,000 ₪ הנסמכת על הוראות סעיף 30א בחוק התקשורת (בזק ושירותים) התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק התקשורת") ובגין משלוח 79 מיילים פרסומיים לתובע בין התאריכים 20.11.16 ועד 31.1.17 וזאת למרות בקשות חוזרות ונשנות של התובע להסרתם סה"כ, לטענתו, כ- 17 פעם.
הנתבעת התגוננה וטענה כי יש לדחות את התביעה על הסף מכוח הוראות סעיף 4 לפקודת הנזיקין ומכח היותה טרדנית וקנטרנית כאמור בתקנה 100(2) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984.
עוד טענה הנתבעת כי התובע הוא תובע סדרתי, מיומן ומקצוען שהפך את הגשת התביעות לפי סעיף 30א בחוק התקשורת למקצועו ואף משדל אחרים להגיש תביעות דומות בהדרכתו.
לגופו של עניין, טוענת הנתבעת כי היא הקימה ומנהלת אתר שנועד לרכז הצעות יומיומיות המופיעות באתרי הקניות החברתיות/יומיות כדי לחסוך מלקוחותיה את הצורך בחיפוש ההצעות באתרים שונים וזאת באמצעות רישום לאתר שלה בלבד המרכז להם את כל הדילים במייל אחד.
בין שאר השירותים שמעניקה הנתבעת באמצעות האתר בניהולה, מספקת הנתבעת שירות של משלוח הודעות אלקטרוניות יומיומי המכילות הצעות יומיות חדשות המופיעות באתר ומתאימות באופן אישי ללקוח לאחר שבקש שירות זה מיוזמתו, הסכים לו וסימן את תחומי העניין והמקום שבהם הוא מעוניין ותדירות קבלת ההודעות.
עוד ציינה הנתבעת כי מעולם לא שלחה הודעות אלקטרוניות מיוזמתה למאן דהוא שיש בהן כדי לפרסם את עצמה או איזו מהמפרסמים את שירותיהם או מוצריהם באתר ללא הסכמה וידיעה מוקדמת של הנמען.
עוד ציינה הנתבעת כי משלוח ההודעות מבוצע מכתובת מייל קבועה ייעודית וידועה של הנתבעת המשמשת אותה אך ורק למתן השירות של משלוח הודעות יומיות כאמור.
כל לקוח ומנוי של הנתבעת מזהה את ההודעות של הנתבעת עוד לפני שפתח אותן וחזה בתוכנן כך שהוא יודע מראש כי מדובר בהצעות צרכניות שעלו באתר הנתבעת.
הנתבעת טוענת כי התובע נרשם לשירות זה של הנתבעת ביום 16.11.16 בשעה 19:52:00 וקיבל עשרות מיילים ללא כל טענה מצדו במשך 3 שנים.
2. מסבירה הנתבעת בכת הגנתה כי הדרך להסרה מרשימת התפוצה היא באמצעות לחיצה על אייקון "הסר" המופיע תמיד בתחתית ההודעה האלקטרונית היומית שנשלחת אליו.
בתום תהליך ההסרה מקבל הלקוח הודעה כי כתובת הדואר האלקטרוני שלו הוסרה מרשימת התפוצה של הנתבעת.
לחילופין, יכול הלקוח לשלוח מייל באמצעות כפתור ה"עזרה" המופיע גם הוא בתחתית כל הודעה שנשלחת ללקוחות הנתבעת. המייל משוגר לשירות הלקוחות של הנתבעת וגם אז באמצעות בקשה פשוטה מוסר הלקוח מרשימת התפוצה.
שתי אפשרויות אלה להסרה די והותר בהן וזאת על פי עצת משפטית שניתנה על ידי עורך דינה ולכן הסתפקה בהן הנתבעת.
לטענת הנתבעת בחר התובע, בניגוד למפורט בהודעה האלקטרונית, לבקש הסרתו מרשימת התפוצה באמצעות לחצן "השב" אל הכתובת ממנה נשלחה ההודעה במקום לבחור בהצעת הנתבעת כ"כתובת תקפה של המפרסם ברשת האינטרנט".
התנהלות זו של התובע בחוסר תום לב היא שעכבה את הסרתו מרשימת התפוצה ועל כן יש לייחס לו אשם מלא ללא תרומה מצידה של הנתבעת ואין לו להלין אלא על עצמו בלבד.
לפיכך, דוחה הנתבעת את תביעתו של הנתבע לפיצוי ללא הוכחת נזק.
3. דיון והכרעה:
במעמד הדיון הודה התובע כי נרשם לשירותיה של הנתבעת.
כך שנותרה לדיון רק השאלה האם הנתבעת שלחה לתובע הודעות פרסום לאחר שבקש להסיר עצמו מרשימת התפוצה של הנתבעת.
לחידוד השאלה יש לדון השאלה האם רשאי הנמען לבחור בדרך שבה ישלח את בקשתו להסרה כפי שמעניק לו החוק ולהתעלם מהדרכים המוצעות בהודעה לשם ההסרה והאם משלוח הבקשה בדרך של "השב" לכתובת המייל באמצעותה נשלח דבר הפרסומת הינה הדרך שלה התכוון המחוקק בסעיף 30א(ד) לחוק התקשורת.
אין מחלוקת כי הנתבעת הציעה ללקוחותיה שתי דרכים להסיר עצמם מרשימת התפוצה: לחיצה על כפתור "הסר" או לחיצה על כפתור "עזרה" המובילה לכתובת מייל למשלוח הודעות לשירות לקוחות של הנתבעת המטפלת בבקשות ההסרה של הנמענים כאשר אין זהות בין כתובת זו לבין כתובת המייל ממנה נשלחו דברי הפרסומת.
לטענת התובע הוא רשאי לבחור בדרך המוצעת על פי החוק ולהימנע מהדרכים המוצעות לו על ידי המפרסם משום חשש לווירוסים.
התובע סומך דבריו על הוראות סעיף 30א(ד) לחוק התקשורת וטוען למעשה כי הנתבעת אינה יכולה למנוע משלוח הודעת סירוב בדרך של "השב" לכתובת המייל ממנה נשלחה דבר הפרסומת.
על פי הוראת הסעיף הנ"ל רשאי מי שהסכים לקבל דברי פרסומת להודיע בכל עת למפרסם על סירובו לקבל דברי פרסומות ולחזור בו מהסכמתו ובסיפא להוראת החוק נרשם: " הודעת הסירוב תינתן בכתב או בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת, לפי בחירת הנמען;"
התובע מפרש את המילים "בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת" ככתובת המייל ממנה הגיע דבר הפרסומת.
האומנם?
4. אם נלך בדרכו הפרשנית של התובע נשאלת השאלה מה מקומה של הוראת סעיף 30א(ה)(1)(ג) בחוק התקשורת המחייבת את המפרסם לציין בדבר פרסומת את:
"זכותו של הנמען לשלוח, בכל עת, הודעת סירוב כאמור בסעיף קטן (ד), ודרך אפשרית למשלוח הודעה כאמור שהיא פשוטה וסבירה בנסיבות העניין, ואם דבר הפרסומת משוגר באמצעות הודעה אלקטרונית – כתובת תקפה של המפרסם ברשת האינטרנט לצורך מתן הודעת סירוב;".
אין מחלוקת כי הנמען רשאי לבחור את הדרך שבה ישלח את סירובו ולכאורה בכל דרך בה קבע החוק ככתובת למשלוח הודעת סירוב.
השאלה המשפטית היא האם על מפרסם להותיר בידי הנמען את האפשרות לשלוח הודעת סירוב באמצעות פעולת השב לכתובת המייל ממנה נשלחה הפרסומת כפי שניתן לפרש מהוראות סעיף 30א(ד) לחוק התקשורת.
אינני סבורה כך ואף הפסיקה אינה מתירה פרשנות כזו של הוראות החוק.
כאשר הוראת החוק מציינת "בדרך שבו נשלחה לנמען דבר הפרסומת" אין הכוונה לכתובת המייל ממנה נשלח דבר הפרסומת אלא לעצם האפשרות לשלוח את הודעת הסירוב בהודעת מייל ולא בדרך הדואר, טלפונית וכיו"ב דרכים אחרות למשלוח הודעת סירוב.
פרשנות זו מסבירה אם כך את חובת המפרסם לציין בדבר הפרסומת כתובת תקיפה ברשת האינטנרנט כמצוות סעיף 30א(ה)(1)(ג) לחוק התקשורת.
כל פרשנות אחרת מעלה סתירה בין שני הסעיפים והם למצער אינם מתיישבים זה עם זה. לשם מה מאפשר החוק למפרסם לציין כל כתובת מייל תקיפה של המפרסם כאשר ממילא על המפרסם להותיר את אפשרות ההשבה לאותו מייל ממנו נשלח דבר הפרסומת ככתובת תקיפה למשלוח הודעת סירוב כגרסת התובע?
פסק דין בת"ק 6727-03-17 אלמקייס נ' וי אר אינטראקטיב בע"מ [פורסם בנבו] מיום 9.9.17 (להלן: "פסק דין אלמקייס"), אליו מפנה התובע, לא קבע כי הנמען רשאי לבחור כל דרך כעולה על רוחו למשלוח הודעת סירוב ואף לא דן באפשרות משלוח הודעת סירוב באמצעות "השב".
פסק הדין אלמקייס דן בשאלה האם העובדה כי הנתבע שלח את הודעת הסירוב שלו מכתובת מייל אחרת מזו אליה נשלחו דברי הפרסומת מצדיקה את התמהמהות הנתבעת בטיפול בהודעה זו וזאת בהתבסס על הודאת הנתבעת שם כי קיבלה בפועל את הודעת הסירוב ועדיין המשיכה לשלוח דברי פרסומת לתובע.
דווקא שם הופחת סכום הפיצוי באופן ניכר כאשר נקבע כי התובע נמנע מלהשתמש בכפתור "הסר" ואף המתין זמן רב בין שתי הודעות סירוב ששלח, במהלכו לא עשה דבר להפסיק את הפרסום.
גם בענייננו המשיך התובע ושלח הודעות סירוב חוזרות ונשנות (17 פעמים!!) למרות שאלו לא הועילו במקום להשתמש בדרכים שהוצעו לו לשם הסרת שמו מרשימת התפוצה.
כל זאת למרות קיומו של כפתור "עזרה" המוביל למייל הנשלח לשרות הלקוחות של הנתבעת ומטופל מיידית על ידם, בדיוק כפי שעשה התובע עת שלח מכתב התראה לפני הגשת תביעה לנתבעת ביום 4.12.18.
כאשר רצה התובע כי מכתבו יגיע לנתבעת, לא חשש להשתמש בכתובת מייל זו על מנת לדוור את מכתבו.
5. השאלה האם הלחיצה על כפתור "עזרה" המובילה לכתובת תקפה של הנתבעת ברשת האינטרנט היא עמידה בתנאי החוק נדונה והוכרעה ב 50159-01-17 בלינזון נ' וי. אר. אינטראקטיב בע"מ [פורסם בנבו] מיום 28.2.18 (להלן: "פסק דין בלינזון").
שם נקבע:
"ואכן הנתבעת אפשרה לתובע שתי אופציות כאמור לשלוח את הודעת הסירוב שלו: הראשונה הקלקה על אייקון ה"הסר" המופיע בתחתית ההודעה היומית הנשלחת לנמען, השניה באמצעות הקלקה על "עזרה" שאז הבקשה מגיעה למייל של הנתבעת והיא מבצעת את ההסרה.
האפשרות השניה בוודאי עונה על דרישת ס"ק (ה) (ג) (1). אפשרות זו הינה קישור המובילה לכתובת מייל תקיפה ברשת האינטרנט."
גם בפסק דין בלינזון התעקש התובע לשלוח הודעות סירוב באמצעות "השב" למייל שקיבל ומקובלת עלי דעתו של בית המשפט שם כאשר אמר:
"חששו של התובע ללחוץ על קישור באתר שממנו הוא מקבל מאות או אלפי מיילים לאורך שנים בשל וירוסים, הינו חשש בעלמא ואיני מקבלו (יעויין בפסקי הדין הבאים בהם בתי משפט דחו את טענת החשש מוירוסים בנסיבות הדומות לנדון שבפנינו: עניין גביזון שם, גרוס שם, ת"ק (ת"א) 44069-09-14 זילברג נ' קניה טובה, נבו, 11.3.15, ת"ק (ת"א) 8336-12-14 ריכטמן נ' טרווליק, נבו, 19.4.16, ת"ק (ת"א) 30204-08-14 הולנדר נ' דונה, נבו, 5.7.15 [פורסם בנבו] ובעוד מקומות).
התעקשותו של התובע לשלוח מיילים בדרך של "השב" בלבד בנסיבות העניין, עולה כדי חוסר תום לב".
6. התובע מפנה לפסק דין שניתן ברתק 49131-01-16 קושרובסקי נ' כרטיסי אשראי לישראל בע"מ [פורסם בנבו] מיום 5.5.16 (להלן: "פסק דין קושרובסקי") ובורר בו את האמירה כי יש לאפשר לנמען לשלוח הודעת סירוב בדרך בה שוגר דבר הפרסומת אך מתעלם מכך שאמירה זו לא נאמרה בהקשר של משלוח דבר פרסומת בהודעת מייל אלא במסרונים בסלולרי.
לאמיתו של דבר נקבע בפסק הדין קושרובסקי:
"ביחס לדוא"ל ציין המחוקק, כי הודעת הפרסומת אשר נשלחת בדואר האלקטרוני תכלול בין היתר "..כתובת תקפה של המפרסם ברשת האינטרנט לצורך מתן הודעת סירוב". מכאן שאף ציון כתובת מייל אחר או קישור המוביל לכתובת זו, ממלאת את הוראת המחוקק, ליתן אפשרות שליחת הודעת הסירוב באופן בו נשלח דבר הפרסומת" (סעיף 30 (ה)(ג) לחוק התקשורת). נוכח כך, אין בידי לקבל את טענת המבקש, כי המשיבה הפרה את חובתה בכך שלא אפשרה מתן הודעת סירוב באמצעות מייל חוזר לאותה כתובת.".
7. אף האמור בע"א 1954/14 חזני נ' הנגבי (סיתונית מועדון דאיה ורחיפה במצנחים) [פורסם בנבו] מיום 04/08/14 (להלן: "פסק דין חזני") אינו מועיל לתובע. אומנם נקבע שם כי אין חובה מצדו של הנמען לבחור דווקא בדרך הפשוטה והקלה להסרתו מרשימת הנמענים באמצעות לחיצה על כפתור הסר שהונגש לנמען בפרסומת.
אך פסק דין חזני לא דן באופן משלוח הודעת הסירוב לפי הוראות סעיף 30א(ד) לחוק אלא בברירות הניתנות בדבר הפרסומת לשם הסרה מרשימת תפוצה.
כמו כן, יש לסייג קביעה זו מכוח הנימוקים שניתנו לה, ויש להבדיל בין לחיצה על כפתור הסר המוצע בפרסומת שהנמען לא הסכים מעולם לקבלה ובין נמען הרשום ברשימת התפוצה של המפרסם בהסכמה ולאחר שנרשם לה.
בנסיבות שבהן הוסיף הנמען בהסכמה את שמו לרשימת התפוצה של המפרסם – אין כל חשש מלחיצה על כפתור הסר שכן לא מתקיים כאן החשש האמור בפסק דין חזני לפיו הפרסומת הגיעה או עלולה להגיע ממקור שאינו אמין ובטוח, ואם יסיר את עצמו בדרך לחיצה על כפתור הסר הוא עלול לחשוף את עצמו לסיכון של הידבקות בווירוס ולנזק נוסף.
8. עולה מהאמור לעיל, כי דין התביעה להידחות מהטעם כי הודעת הסירוב לא נשלחה כדין לנתבעת.
דווקא השימוש שעושה התובע בפסק דין קושרובסקי תוך התעלמות מכוונת מהפסיקה הרלוונטית תוך ידיעה כי הדרך שבה מציינת הנתבעת את כתובתה התקיפה ברשת האינטרנט היא חוקית ומתקבלת על דעתו של בית המשפט כעולה מפסק דין אחר – ובכל זאת, נוהג התובע להתעקש ולשלוח הודעות סירוב בדרך של "השב" – מעידה לא רק על חוסר תום לב אלא על כוונה זדונית לסחוט כספים קלים מהנתבעת.
ראה גם בת"ק 5613-09-14 מאירי נ' לוי ואח' [פורסם בנבו] מיום 18.4.15 שם נקבע:
התובע, שקרא לפחות חלק מהפרסומים, יכול היה לדעת כי דברי הפרסומת המתקבלים מהנתבעים אינם מסכנים אותו בפעולות ההסרה, וגם מטעם זה היה באפשרותו להסיר את עצמו מרשימת הדיוור בנקל."
דהיינו, ידע את דעתו של בית המשפט בנושא כבר בשנת 2015 ובכל זאת בחר לנהוג כפי שבחר והמשיך לטעון בבית המשפט במעמד הדיון כי לא לחץ על כפתור ההסר מחשש לווירוסים.
אין מדובר בנמען שקיבל דבר פרסומת ללא רשות וללא הסכמה והוא חסר ניסיון וחסר ידע בהוראות סעיף 30א לחוק התקשורת אלא בתובע שמנהל תביעותיו בנושא הספאם בבית המשפט מזה מספר שנים ומגיש תביעות רבות בשמו ומסייע לאחרים בתביעות מסוג זה ועדיין בוחר להתעלם מפסיקות מפורשות של בית המשפט.
ראה למשל הפניה לתא"מ 37338-01-16 לוי נ' גלריה צמרות בע"מ [פורסם בנבו] מיום 11.1.17 ממנו ציטט משפט אחד כאשר תמצית פסק הדין היא:
"יחד עם זאת, מדובר במגן ולא בחרב . המחוקק לא התכוון ליצור מקור להתעשרות קלה תוך שימוש בהליכי בית המשפט שלא בתום לב.
ככל שההודעה כוללת בתוכה יכולת מיידית להסרה, יש להשתמש בה. אותו חשש אשר הביע התובע בפועל בכתב התביעה נראה כי הוא נשען על פסיקת בית משפט העליון שצוטטה לעיל ולא על חששו הוא, וזאת לאור עדותו לעניין ההסרה כפי שצוטטה לעיל.".
יש לראות בחומרה התנהלות כאמור של התובע ולהביא דעה זו לידי ביטוי בפסיקת הוצאות לדוגמא.
התובע ישלם לנתבעת הוצאות משפט בסך 10,000 ₪.
ניתן היום, י"א שבט תש"פ, 06 פברואר 2020, בהעדר הצדדים.
ורדה שוורץ