(2) טענת סף: אי-שפיטות
73. המדינה טענה בפנינו כי העתירות הנוגעות לחוקתיות הפינוי תוקפות דבר חקיקה של הכנסת בנושא שהינו בעל אופי מדיני מובהק, על-כן הן מצויות "בתחום אי השפיטות המוסדית ולמצער נושקות לו" (פיסקה 66 לתגובה המקדמית בבג"ץ 1661/05) (על אי-שפיטות מוסדית ראו בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון [61]; ברק בספרו הנ"ל [230], בעמ' 275). המדינה מוסיפה וטוענת כי "סוגיה זו – פינוי הישובים – מצויה בלב ליבו של שיקול הדעת המדיני של ממשלת ישראל ושל הכנסת, ומשום כך לא יראה בית המשפט הנכבד להידרש לה". לגישת המדינה, היקף הביקורת השיפוטית על תכנית ההתנתקות ותכליותיה "מן הראוי ומן הדין שיהיו מצומצמים ביותר, עד כדי הגעה לתחום אי השפיטות לגבי סוגיית הפינוי והתכליות העומדות בבסיסו" (פיסקה 38 לתגובה בבג"ץ 2252/05). המדינה מציינת כי "אופיה הדומיננטי של תוכנית ההתנתקות הינו אופי מדיני-ביטחוני-לאומי. תוכנית ההתנתקות, שיש בה כדי לשנות את פני ההיסטוריה של מדינת ישראל, הינה תוכנית מדינית, המצויה בלב ניהול ענייני האומה כולה". כל אלה מובילים למסקנה כי "מידת התערבותו של בית המשפט הנכבד בשיקולים מסוג זה הינה מצומצמת ביותר, עד כדי הגעה לתחום אי השפיטות המוסדית" (פיסקה 41, שם). בהשלמת טיעוניה צעדה המדינה צעד נוסף בציינה כי "הסוגיה בה עסקינן – התוכנית המדינית-ביטחונית-לאומית של הכנסת ושל ממשלת ישראל – להתנתקות מדינת ישראל מחבל עזה ומאזור צפון השומרון, הינה, מקרה מובהק של חוסר שפיטות מוסדית. קרי, סוגיה בה אין זה ראוי מבחינה מוסדית, שבית-המשפט יכריע, אלא הוא אמור להותיר את ההכרעה לרשויות האחרות, בראשן,
--- סוף עמוד 555 ---
הממשלה אשר הגתה את התוכנית, ולכנסת, אשר אישרה אותה וחוקקה את החוק ליישומה" (פיסקה 14 לטיעונים המשלימים מיום 1.5.2005).
74. חוק יישום ההתנתקות נועד להגשים את תכנית ההתנתקות של הממשלה. עד כמה שתכנית זו משמעותה אך ביטול השליטה הישראלית על השטח המפונה – שהוא שטח הנתון לתפיסה לוחמתית – הרי היא נתונה לשיקול-דעתן הרחב של הממשלה ושל הכנסת. בצדק הדגישה המדינה כי היבט זה של תכנית ההתנתקות ספוג בשיקולים מדיניים, ביטחוניים ולאומיים, שעליהם מופקדות הממשלה והכנסת. אילו עסקה תכנית ההתנתקות אך בהיבט זה, היא לא הייתה מעוררת בעיה חוקתית (בכל הנוגע לחקיקת הכנסת), והיא לא הייתה מעוררת בעיה חוקית (בכל הנוגע להחלטת הממשלה וצוויה). היינו בוודאי דוחים העתירות בשל היעדר עילה להתערבותנו. כך עשינו במקרים רבים, ובהם עתירות בעניין הסכמי אוסלו, פיטורי שרים, ניהול משא ומתן מדיני על-ידי ממשלה שאינה נהנית מאמון הכנסת ושחרור אסירים. בכל העתירות הללו, וברבות אחרות, המרכיב הדומיננטי של העתירה הוא בשיקול המדיני-ביטחוני-לאומי, אשר שולל מעורבות שיפוטית בשל היעדר עילה (ראו למשל: בג"ץ 4877/93 ארגון נפגעי הטרור הערבי הבינלאומי (נטע) נ' מדינת ישראל [62]; בג"ץ 5261/04 פוקס נ' ראש-ממשלת ישראל (להלן – פרשת פוקס [63]); בג"ץ 5167/00 וייס נ' ראש-הממשלה של מדינת ישראל (להלן – פרשת וייס [64]); בג"ץ 9290/99 מ.מ.ט. מטה מותקפי הטרור (ע"ר) נ' ממשלת ישראל [65]). במקרים אלה ניתן להסתפק באמירה כי בית-משפט זה אינו מתערב בעניינים מדיניים מובהקים (ראו: בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש-הממשלה (להלן – פרשת התנועה לאיכות השלטון [66]); פרשת קרית ארבע [28], בעמ' 610). אכן, ככל ששיקול-הדעת השלטוני הוא רחב יותר, כן הביקורת השיפוטית פועלת בגבולות צרים יותר (ראו פרשת פוקס [63]). היו בוודאי גם שופטים, שהיו מנמקים את דחיית העתירה לא בטענה של חוסר עילה אלא בטענה של חוסר שפיטות מוסדית (ראו: בג"ץ 4481/91 ברגיל נ' ממשלת ישראל (להלן – פרשת ברגיל [67]); פרשת עיאד [30]; בג"ץ 4354/92 תנועת נאמני הר הבית וארץ-ישראל נ' ראש הממשלה [68]; בג"ץ 8666/99 תנועת נאמני הר-הבית נ' היועץ המשפטי לממשלה [69]).