מכל מקום, ומבלי להיכנס לפרשנות בדבר עמדתו של יהושע נאמן לנוסח הסעיף שהוצע, אני סבורה כי מהדיון בוועדה אפשר ללמוד כי הסרת הסעיף המוצע מהחוק בנוסחו הסופי אינה מלמדת בהכרח על כוונת המחוקק למצות את כל חובות בעלי המניות ובעל השליטה במסגרת חוק החברות. אבהיר.
--- סוף עמוד 59 ---
לחמן-מסר בדבריה על מטרת סעיף 235 המוצע מציינת כי הסעיף נועד להבהיר שחוק החברות לא גורע מחובות המוטלות על בעלי מניות (ובהם – על בעל שליטה) מכוח חוקים אחרים, כדוגמת דיני הבנקאות, השותפויות, הנאמנות, הנזיקין ועוד. מובן, אם כן, כי פרשנות לפיה אי-הכללת הסעיף בנוסחו הסופי של החוק מלמד על כוונת המחוקק שלא להכיר בחובות הקבועות בדינים אחרים, מרוקנת מתוכן חובות המוטלות על בעלי מניות (ובהם – בעל שליטה) המעוגנות בחוקים אחרים. כך למשל, פרשנות כזו תרוקן מתוכן את החובה המעוגנת בסעיף 52יא לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968, אשר נדונה בעניין רייכרט, ולפיה על בעל שליטה המנפיק ניירות ערך מוטלת אחריות בגין הפרות לפי חוק ניירות ערך. כאמור, נראה כי פרשנות שכזו, לפיה החובות המוטלות על בעל שליטה מצויות כולן בחוק החברות, ואין להחיל עליו חובות מכוח חוקים אחרים, מוקשית.
116. עוד אעיר, כי אומנם חוק החברות קובע באופן פוזיטיבי ומפורש כי חובת הזהירות מכוח עוולת הרשלנות חלה על נושאי משרה, ונמנע מקביעה מפורשת שכזו לגבי בעל שליטה. אך לשיטתי, גם עובדה זו אינה מובילה בהכרח לפרשנות לפיה כוונת המחוקק הייתה שלא להחיל את חובת הזהירות על בעל שליטה. כפי שצוין לעיל, חובותיהם של נושאי משרה מפורטות עד מאוד בחוק החברות, ובהשאלה מדברי השופט עמית בעניין ורדניקוב: החוק פורט את חובות נושאי המשרה לפרוטות (ראו שם, פסקה 43). לעומת זאת, וגם על כך עמדנו לעיל, בכל הנוגע לחובותיו של בעל שליטה, חוק החברות שומר על עמימות לגבי תוכן החובות והיקפן. נראה כי בהקשר זה ביקש המחוקק דווקא להותיר את פיתוח הכללים בנדון לפסיקה בהתאם לנסיבות שיצריכו זאת ולמדיניות ראויה:
"... מוצע לקבוע כי מוטלת החובה על בעל מניה שלא לנצל לרעה את עמדתו וכוחו בכל הנוגע לשינוי מסמכי היסוד של החברה, מכירת שליטה ושינויים סטרוקטורליים, ולאפשר פיתוח הלכתי באשר לחובות של בעלי מניות כלפי בעלי מניות אחרים ושל נושא משרה כלפי בעלי המניות" (עמוד 6 להצעת חוק החברות).
מעבר לאמור, ולא פחות חשוב מכך, נראה כי על-מנת לשלול תחולה של דינים כלליים בחוק ספציפי, יש לציין זאת באופן מפורש באותו דבר חקיקה (ראו והשוו: ליכט "קורבן חגיגה").
--- סוף עמוד 60 ---
117. בכל אופן, אכן, השאלה הכללית האם על בעל שליטה חלה חובת זהירות היא שאלה מורכבת, וכפי שראינו קיימים טעמים כבדי משקל משני צדי המתרס. נדמה לי כי בסופו של דבר בבוא היום ובעת הצורך ייגזר המענה לשאלה זו בעיקר משיקולי מדיניות אשר הם אלה העומדים בבסיס ההחלטה על הטלתה של חובת הזהירות (ראו: עניין ועקנין).
קיומה של חובת זהירות בעת מכירה חובלת
118. אשר לשאלה הקונקרטית הרלוונטית לענייננו – האם בעת מכירה חובלת חלה על בעל שליטה, לצד חובת ההגינות, גם חובת זהירות – נדמה כי יש להשיב על כך בשלילה. כאמור, החלתה של חובת הזהירות המושגית נקבעת, בראש ובראשונה, בהתאם לשיקולי מדיניות משפטית. כפי שצוין בהרחבה לעיל, שיקולי מדיניות הם אלה שהוליכוני (ביחד עם שיקולים דוקטרינרים) לכלל האחריות המוצע, בגדרו, לצדו של רכיב אובייקטיבי בחובת ההגינות קיים גם רכיב סובייקטיבי. לפיכך, החלת חובת זהירות (שאינה כוללת רכיב סובייקטיבי) על בעל שליטה בעת מכירה חובלת, איננה מתיישבת עם כלל האחריות המוצע ועם האיזון העדין והראוי בין מכלול הנימוקים הרלוונטיים שהביאוני לקביעת כלל זה במסגרת חובת ההגינות.
119. לסיכום: בחלק זה נדונה השאלה הראשונה במסגרת עיצובו של כלל האחריות שתוטל בגין מכירה חובלת, והיא מהו היסוד הנפשי של בעל השליטה המוכר שקיומו יוביל להטלת אחריות. כפי שהובהר, הן לנוכח הצדקות דוקטרינריות והן לנוכח שיקולי מדיניות, הוצע כי היסוד הנפשי של בעל השליטה המוכר ייבחן על פי מבחן הכולל הן רכיב סובייקטיבי והן רכיב אובייקטיבי. כן צוין, כי לנוכח מסקנה זו נדמה שאין מקום להטיל על בעל שליטה המוכר את שליטתו בחברה, לצד חובת ההגינות, גם חובת זהירות (שהיא כולה אובייקטיבית).
2. היסוד הנפשי של הרוכש בעת עסקת המכירה:
120. כפי שצוין בהרחבה לעיל, פסק הדין בעניין קוסוי קבע כי אחריות לנזקי החברה תוטל על בעל שליטה שמכר את שליטתו בחברה לקונה אשר למיטב ידיעתו יוביל את החברה למצב של אי-סולוונטיות. בעניין קוסוי לא נקבע דבר באופן מפורש לעניין היסוד הנפשי של הרוכש, אך מלומדים פירשו הלכה זו כחלה רק מקום שבו בעל השליטה המוכר ידע על כוונות הזדון של הרוכש (ראו: פסקה 62 לעיל). אחד מהגורמים
--- סוף עמוד 61 ---
האפשריים שהובילו לפרשנות זו הוא העובדה שהלכת קוסוי דרשה ידיעה של המוכר (להבדיל מציפייה שלו), אשר יכולה להיות רלוונטית רק לגבי עובדה המתקיימת בהווה או שהתקיימה בעבר. המוכר אינו יכול לדעת שהרוכש יוביל להתמוטטות החברה (הוא יכול לצפות שכך יקרה), אך הוא יכול לדעת כי הרוכש מתכוון להביא להתמוטטות החברה לאחר רכישתה.
121. מכל מקום, לטעמי, מרכז הכובד בכלל האחריות המוצע צריך להתמקד דווקא בתוצאה ההרסנית של המכירה, וזאת במנותק משאלת היסוד הנפשי של הרוכש. לדידי, יסוד נפשי זה אינו מעלה ואינו מוריד לעניין אחריותו של בעל השליטה המוכר. משכך, אני סבורה כי יש להטיל אחריות על בעל שליטה שידע על נסיבות המנבאות בסבירות גבוהה כי כתוצאה ממכירת שליטתו החברה תקרוס, וזאת אף אם רוכש השליטה לא היה בעל כוונת זדון מלכתחילה. כך, לדוגמה כאשר הרוכש קונה את השליטה בחברה מתוך כוונה כנה להשיא את רווחיה בהמשך, אך עושה כן בהתרשלות אשר מביאה בסופו של דבר לקריסת החברה, יהיה מקום להטיל אחריות על מוכר השליטה (ככל שמתקיימים יתר התנאים על פי כלל האחריות המוצע) בגין המכירה לרוכש הרשלן (למשל רכישת החברה חרף חוסר מסוגלות קיצונית לנווט את ענייניה; רכישת החברה תוך לקיחת סיכונים פיננסיים בלתי סבירים ברמה קיצונית; הישענות על מקורות מימון חיצוניים ורעועים באופן המאלץ אותו בהמשך לבזוז את החברה על-מנת להוציא את עצמו מהמצב אליו נקלע). מובן, כי ידיעת בעל השליטה המוכר על כוונות זדון מצד הרוכש (למשל במקרה שבו הרוכש הוא מתחרה עסקי של החברה, אשר מצהיר על כוונתו לרכוש את החברה אך על-מנת לבזוז אותה) תוכל לבסס ביתר קלות טענה בדבר צפיות התוצאה ההרסנית כתוצאה מהמכירה.
122. אני סבורה כי קביעה זו, לפיה בעת מכירה חובלת יש להטיל אחריות על בעל שליטה שמכר את שליטתו בחברה במנותק מהיסוד הנפשי של הרוכש באותה עת, מאזנת כראוי בין השיקולים המתחרים שעליהם עמדתי לעיל.
כך, כלל אחריות המתמקד בצפיית התוצאה על-ידי בעל השליטה המוכר, במנותק מהיסוד הנפשי של הרוכש, עולה בקנה אחד עם השאיפה להגן על החברה, הגורמים התלויים בה והשוק בכללותו. כמו כן, נראה כי כלל זה יעיל יותר מזה הדורש ידיעה על כוונותיו הנלוזות של הרוכש, שכן לא רבים הם המקרים אשר בהם אפשר להוכיח קיומה של כוונת זדון שכזו (ראו: שטרן "רכישה פרטית", בעמ' 199), ומתוכם
--- סוף עמוד 62 ---
המקרים בהם המוכר ידע על כוונה כזו הם, כאמור, נדירים שבנדירים. לעומת זאת, מקרים שבהם בעל השליטה המוכר צופה כי הרוכש יוביל להתמוטטות החברה בשל רשלנותו הגבוהה הם רבים יותר, ואף אותם יש לנסות למנוע, באשר גם הם עלולים להסב נזק ממשי לחברה עד כדי הבאתה לחדלות פירעון.
3. שאלת מהות הנזק לחברה והיקפו – מבחן תוצאתי:
123. שאלת המשנה השלישית והאחרונה הדורשת הכרעה לצורך קביעת כלל האחריות, עוסקת בתוצאות הפרת חובת ההגינות שבגינן תוטל אחריות על בעל השליטה המוכר וצפיית תוצאות אלה: האם אחריות תוטל רק על בעל שליטה שידע על נסיבות המנבאות את התמוטטות החברה והגעתה לכדי חדלות פירעון? או שתוטל אחריות גם על בעל שליטה שידע על נסיבות המנבאות נזקים אחרים לחברה ולרווחיה, וזאת אף מבלי שתגיע לכדי חדלות פירעון?
124. כאמור, כלל האחריות שנקבע בעניין קוסוי הדגיש את תוצאת המכירה החובלת, וקבע כי אחריות תוטל על מוכר שידע כי הוא מוכר מניותיו לקונה אשר "ירוקן את החברה מנכסיה ויביא אותה למצב של אי-סולוונטיות" (עניין קוסוי, בעמ' 284). מכאן כי לפי הלכת קוסוי אחריות תוטל רק על מוכר אשר צפה את התמוטטות החברה והבאתה לכדי חדלות פירעון, אך לא תוטל על מוכר אשר צפה או יכול היה לצפות כי המכירה עלולה לפגוע ברווחי החברה ואף להסב לה נזקים מסוימים אשר אינם עולים עד כדי ריקונה מנכסיה.
125. ככלל, אני סבורה כי הקביעה לפיה אחריות בגין מכירה חובלת תוטל אך במקרה שבו החברה אכן הגיעה לחדלות פירעון ואך כאשר בעל השליטה המוכר ידע (או עצם עיניו מלדעת) על נסיבות אשר היו מביאות אדם סביר לצפות ברמת ודאות גבוהה תוצאה זו, היא ראויה ומאזנת כראוי בין שיקולי המדיניות השונים עליהם עמדנו.
ראשית, כלל זה יוצר ודאות משפטית, וכתוצאה מכך מאפשר שוק שליטה דינאמי ומשוכלל. קביעה לפיה עילת התביעה בגין מכירה חובלת תתאפשר גם במקרים שבהם רווחי החברה ניזוקו אך היא לא הגיעה לכדי חדלות פירעון עלולה להביא לתביעות רבות בעקבות מכירת שליטה וכתוצאה מכך – לחשש בקרב משקיעים
--- סוף עמוד 63 ---
מלמכור ולרכוש שליטה בחברות. אמנם כן, ייתכנו מקרים בהם בעקבות מכירת השליטה תינזק החברה כך שערך מניותיה ייפגע באופן ממשי, ואולם כל עוד החברה "חיה ונושמת", והיא בעלת יכולת לפרוע את חובותיה, קיים גם הסיכוי כי היא תתאושש, ותהפוך שוב רווחית כבעבר. מתן האפשרות להגיש תביעה בגין מכירה חובלת בשלב זה נגד מוכר השליטה עלול להוביל לתביעות מוקדמות מדי כך שבמקרים מסוימים התביעה תוגש בטרם התגבש מלוא הנזק, ובמקרים אחרים היא תוגש טרם התאוששות החברה וההבנה כי ירידת ערכה הייתה אך "מהמורה" בדרך ארוכה. כאמור, הכרזה על חדלות פירעון של החברה היא קו פרשת מים משפטי, בגדרו ברור כי נגרם נזק משמעותי לחברה, אשר התקומה ממנו תתאפשר במקרים מסוימים (בהם המסלול יהיה הבראתה של החברה ולא פירוקה) רק באמצעות מעורבות של בית המשפט ובעלי תפקידים חיצוניים לה.
שנית, הפיקוח המשפטי הנדון נועד להגן על החברות ונושיהן מפני תוצאות הרסניות שעלולות להיגרם ממכירת שליטה, אך הוא לא נועד להחליף את שיקול הדעת העסקי של משקיעים בחברות או לפקח על קבלת החלטות עסקיות לגיטימיות שעשויות להיות כרוכות בסיכונים פיננסיים וכתוצאה מכך אף להוביל להפסדים זמניים או ארוכי טווח (ראו והשוו: שרון חנס "כלל שיקול הדעת העסקי" עיוני משפט לא(2) 313 (2009); רות רונן ושיר אשכול "כלל שיקול הדעת העסקי והדרישה לקבל החלטה 'מיודעת'" משפטים מז 583 (2018); חמדני וחנס "הגינות מלאה?"; הגינות מלאה!).
שלישית, כפי שצוין לעיל, חובת ההגינות של בעל השליטה היא החובה לשקול בין שיקוליו את טובת החברה ולא רק את טובתו שלו. ואולם, יש לשוב ולהדגיש כי חובת ההגינות אינה חובת אמונים, ובעל השליטה המוכר אינו מחויב לכך שכתוצאה מהמכירה החברה תשיא את רווחיה. משכך, נראה כי נקודת האיזון הראויה בין השיקולים שעל בעל שליטה לשקול בשעה שהוא מוכר את שליטתו היא כזו המאפשרת לו לשקול את טובתו האישית והרווח שלו מהמכירה, וזאת כל עוד אין מקום לחשוש כי כתוצאה מהמכירה תגיע החברה לכדי חדלות פירעון.
לנוכח כל האמור, אני סבורה כי, ככלל, הקביעה לפיה תביעה בגין מכירה חובלת תתאפשר רק במקרים בהם המכירה הובילה לחדלות פירעון של החברה היא ראויה ומאזנת היטב בין השיקולים השונים. אעיר כי אני מתקשה לחשוב על מקרה בו יהיה זה מוצדק להכיר בעילת תביעה בגין מכירה חובלת מקום בו המכירה לא הובילה להתמוטטות החברה, וזאת בשים לב לכל השיקולים שצוינו לעיל.
--- סוף עמוד 64 ---
126. סיכום הדברים עד כה: מענה לשלוש שאלות המשנה שהוצגו לעיל מוביל לכלל האחריות שהוצע, לפיו תוטל אחריות בגין הפרת חובת ההגינות על בעל שליטה שמכר את מניותיו לפי מבחן משולב – הכולל רכיב סובייקטיבי ורכיב אובייקטיבי. האחריות תוטל במנותק משאלת היסוד הנפשי של הרוכש, ורק במקרים בהם כתוצאה ממכירת השליטה החברה הפכה חדלת פירעון.
עוללות
127. מובן כי במסגרת ההתדיינות, רשאי בעל השליטה המוכר להביא ראיות לכך שעקב הנסיבות שהיו ידועות לו, ואשר העלו חשד בלבו באשר לתוצאותיה האפשריות של המכירה, הוא ערך בירורים נוספים אשר היו מובילים אדם סביר למסקנה כי לא קיימת רמת וודאות גבוהה להתמוטטות החברה כתוצאה מהמכירה.
128. מהן נסיבות המנבאות ברמת ודאות גבוהה כי כתוצאה ממכירת השליטה תגיע החברה לכדי חדלות פירעון? הספרות והפסיקה התייחסו לנסיבות כגון כוונת זדון של הרוכש לרוקן את החברה מנכסיה; היות הרוכש על סף חדלות פירעון; מימון הרכישה באשראי ממקורות מפוקפקים או בתנאים מגבילים ביותר; ותשלום של פרמיית שליטה גבוהה במיוחד, כנסיבות מעוררות חשד לכך שהמכירה תוביל בסופו של דבר להתמוטטות החברה. רשימה זו אינה סגורה, ואין בה כדי למצות את הנסיבות שיכולות לנבא כי מכירת השליטה תוביל להתמוטטות החברה. כמו כן, אין מדובר ברשימת נסיבות מצטברת, אשר רק בהתקיים כל הנסיבות הנזכרות בה ייקבע כי אדם סביר היה צריך לצפות את התמוטטות החברה. כך למשל, כאמור, די בכך שמוכר השליטה ידע על כוונות הזדון של הרוכש כדי לקבוע שאדם סביר שהיה יודע על כך היה צופה את תוצאותיה ההרסניות של המכירה. בנוסף לכך, ייתכנו אף מקרים אשר בהם יוכח כי בעל השליטה המוכר ידע על חלק מהנסיבות הנזכרות, ובכל זאת ייקבע כי אדם סביר שהיה יודע על קיומן לא היה צופה את התמוטטות החברה כתוצאה מהמכירה. כל מקרה ונסיבותיו, ויש להניח כי הפסיקה בעניין זה תוסיף ותפתח כלים וכללים בנדון.