משפט משווה
129. לשם השלמת התמונה אסקור להלן את הכלליים המשפטיים שנועדו להתמודד עם החשש מפני מכירה חובלת בשיטות משפט נוספות. ואולם אציין כי בדומה
--- סוף עמוד 65 ---
להתייחסות המעטה יחסית לסוגיה במשפט הישראלי, גם בשיטות משפט זרות הדיון בהטלת אחריות בגין מכירה חובלת מצומצם יחסית.
130. בארצות הברית נקבע כבר בשנת 1940 כי יש להטיל אחריות על בעל שליטה שמוכר את מניותיו בגין נזק שנגרם לחברה כתוצאה מכך, אם הנסיבות שבהן הועלתה ההצעה לרכישתן מעוררות חשד, והיו מביאות אדם זהיר לעמוד על המשמר – אלא אם המוכר ערך בדיקה מספקת, שהייתה משכנעת אדם סביר כי לא מתוכננת הונאה או כי לא סביר שתתבצע. ובמילותיו של בית המשפט:
"…it may be said that the owners of control are under a duty not to transfer it to outsiders if the circumstances surrounding the proposed transfer are such as to awaken suspicion and put a prudent man on his guard -- unless a reasonably adequate investigation discloses such facts as would convince a reasonable person that no fraud is intended or likely to result." (Insuranshares Corp. of Delaware v. Northern Fiscal Corp., 35 F. Supp. 22, 25 (E.D Pa., 1940)) (Insuransharesלהלן: ).
131. בחלק מהמדינות בארצות הברית פורשה פסיקה זו בצמצום, ואף נקבע כלל לפיו אין להטיל אחריות על המוכר כל עוד לא הוכח כי ידע בפועל שבכוונת הקונה לבצע הונאה (ראו: Levy v. American Beverage Corp. 38 N.Y.S.2d 517, 527 (App. Div. 1942); Jens Dammann, The Controlling Shareholder's General Duty of Care: A Dogma that Should Be Abandoned, 2015(2) U. ILL. L. REV. 479, 492 (2015)). ואולם, במדינת דלאוור שב ואושר הכלל שנקבע בעניין Insuranshares, ואף הוחלה חובת זהירות על בעלי שליטה במכירת מניותיהם מתוקף דיני הנזיקין הכלליים:
"Thus, the reason that a duty of care is recognized in any situation is fully present in this situation. I can find no universal privilege arising from the corporate form that exempts a controlling shareholder who sells corporate control from the wholesome reach of this common-law duty…" (Harris v. Carter, 582 A.2d 222, 234 (Del. Ch. 1990)).
132. הפסיקה מהשנים האחרונות המשיכה באותה מגמה (ראו למשל: Abraham v. Emerson Radio Corp., 901 A.2d 751 (Del. Ch 2006)) ; Zohar Goshen and
--- סוף עמוד 66 ---
Asaf Hamdani, Corporate Control and Idiosyncratic Vision, 125 YALE L. J. 560, 602-605 (2016)), ולצד זאת הוסיפה כלל אחריות המבהיר באילו מקרים יישא אדם באחריות למכירה חובלת ל"בוזז הידוע" ("the known looter"):
"To state a claim under the 'known looter' doctrine, a complaint must allege facts supporting a reasonable inference that the seller (i) knew the buyer was a looter or (ii) was aware of circumstances that would 'alert a reasonably prudent person to a risk that his buyer [was] dishonest or in some material respect not truthful.' Harris, 582 A.2d at 235; accord Abraham, 901 A.2d at 758. The complaint also must allege that the buyer subsequently looted the corporation, thereby inflicting injury. Abraham, 901 A.2d at 758. If the feared or threatened looting never occurred, then there is no harm to remedy and no ripe claim to address." (Ford v. VMware Inc., No. 11714–VCL, 2017 Del. Ch. Lexis 70, at *28 (Del. Ch. 2017)).
133. היחס בין קיומה של חובת הזהירות לבין כלל האחריות שהוצג בעניין Ford, ואשר כולל רכיב סובייקטיבי, לא נדון באותו מקרה, ויש להניח שיהיה מקום לבררו במקרים עתידיים. מכל מקום, ניתן לראות כי בדומה לכלל האחריות שהוצע על-ידי לעיל, אף בדלוואר כלל האחריות בגין מכירה חובלת כולל רכיב אובייקטיבי לצד רכיב סובייקטיבי, אך בשונה מהכלל שהוצע, הכלל בדלוואר נותן משקל ליסוד הנפשי של הרוכש (על בעל השליטה המוכר לדעת שהרוכש הוא בוזז או להיות מודע לנסיבות שהיו מעוררות חשד בלבו של אדם סביר לכך שהרוכש אינו אמין).
134. לעומת הביקורת השיפוטית הנהוגה בארצות הברית ובישראל המטילה אחריות בגין מכירה חובלת לאחר שנגרם נזק לחברה, באיחוד האירופי הונהג כלל ה-Mandatory Bid Rule (MBR), אשר לעיתים מכונה גם Equal Opportunity Rule ושיש בכוחו למנוע מכירה חובלת באמצעות מנגנוני שוק הפועלים טרם עסקת המכירה.
135. מקורו של כלל זה במשפט האנגלי והוא הוחל ביתר מדינות האיחוד במסגרת דירקטיבה משנת 2004 (Directive 25/2004/EC, of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on Takeover Bids art.5, 2004 O. J. (L 142),
--- סוף עמוד 67 ---
12, 17 (להלן: הדירקטיבה); Edmund-Philipp Schuster, The Mandatory Bid Rule: Efficient, After All? 76(3) THE MOD. L. REV 529 (2013) (להלן: Schuster)). לפי כלל זה, על אדם הרוכש אחוז מסוים ממניות החברה (אשר משתנה ממדינה למדינה, בין היתר בהתאם למידת ריכוזיות השוק שלה) אשר יעניק לו שליטה בחברה, או הרוכש כמות מניות מסוימת אשר בצירוף למניות שכבר מוחזקות בידיו תביא אותו להחזיק באחוז המניות שמוגדר כמעניק שליטה, להציע לכל בעלי המניות לרכוש את המניות שבידיהם. כמו כן, עליו להעלות את הצעתו במועד מוקדם ככל האפשר, תמורת מחיר הוגן (equitable price) ושווה. כלומר, לבעל השליטה לא מוצע מחיר גבוה יותר ואסור לו לקבל פרמיה שבעלי המניות האחרים לא יקבלו.
כלל זה (הדומה במהותו לכלל הקבוע בסעיף 328 לחוק החברות בישראל) מקשה על רכישת השליטה, משום שהוא עשוי לייקר אותה עקב הצורך לשלם מחיר שווה וכן פרמיה שוויונית לכל מי שמוכר את מניותיו. עקב כך, ייתכן כי הרכישה תיעשה בלתי כדאית, בעיקר עבור מי שמבקש רק לבזוז את החברה, וכך תימנע מכירה חובלת. הכלל מגן על בעלי מניות המיעוט גם בכך שהוא מעניק להם הזדמנות למכור את חלקם במחיר הוגן ולהסתלק מההשקעה בחברה (Paul Davis, The Transactional Scope of Takeover Law in Comparative Perspective, in COMPARATIVE TAKEOVER REGULATION: GLOBAL AND ASIAN PERSPECTIVES 69, 78-86 (Umakanth Varotti ed., 2017); James Mayanja, The Equal Opportunity Principle in Australian Takeover Law and Practice: Time for Review?, 12(1) AUSTRALIAN J. CORP. L., 1, 13-19 (2000) ; Klaus J. Hopt, European Takeover Reform of 2012/2013 – Time to Re-examine the Mandatory Bid, 15 EUR. BUS. ORG. L. REV. 143, 166-170). גרסאות שונות של כלל זה הוחלו במדינות נוספות בעולם, למשל בחלק קטן ממדינות ארצות הברית, כמו בפנסילבניה ובמיין, באוסטרליה, בהונג-קונג, ברוסיה, בסינגפור, בדרום אפריקה, בקנדה וביפן (Schuster, 530-536;Hubert de La Bruslerie, Equal Opportunity Rule vs. Market Rule in Transfer of Control: How Can Private Benefits Help to Provide an Answer?, 23 J. CORP. FIN 88, 89 (2013)). וראו גם: Albert H. Choi, Concentrated Ownership and Long-Term Shareholder Value, 8 HARV. L. BUS. REV. 53 (2018) ; Simon M. Sepe, Private Sale of Corporate Control: Why the European Mandatory Bid Rule is Inefficient, Arizona Legal Studies Discussion paper 10-29 (2010)).
--- סוף עמוד 68 ---
136. סקירה קצרה זו נועדה להשלים את התמונה הכללית בסוגיה הנדונה, וכעת משהושלם הדיון העקרוני, אפנה לבחון אם בנסיבות המקרה הנדון הפר בעל השליטה המוכר את חובת ההגינות שלו כלפי החברה כשמכר את שליטתו בה.
מן הכלל אל הפרט
137. כפי שצוין לעיל, בית המשפט המחוזי קבע שורה ארוכה של קביעות עובדתיות, וביסס אותן על התרשמותו הבלתי אמצעית מהעדים ומהראיות שהוצגו בפניו. בערעורו ביקש הנאמן לערער על חלק מקביעות עובדתיות אלה, ואולם לנוכח ההלכה הברורה בדבר אי התערבות של ערכאת הערעור בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, ומשלא מצאתי כי במקרה הנדון קיים טעם המצדיק זאת, לא מצאתי להתערב בממצאים אלו (ראו למשל: ע"א 8329/16 טרנס אטלס בע"מ נ' אליהו פרחי בדי ריפוד בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 16 (4.6.2018)). לפיכך, התשתית העובדתית אשר על-פיה תוכרע השאלה העומדת בבסיס הערעור היא התשתית העובדתית שנקבעה על-ידי בית המשפט המחוזי.
138. לאור כלל האחריות שהוצע לעיל, השאלה המרכזית שבה יש להכריע היא אם פויכטונגר ידע בפועל (או עצם עיניו) (יסוד סובייקטיבי) על נסיבות שלו אדם סביר היה יודע אותן טרם עסקת הרכישה, הוא היה צופה ברמת ודאות גבוהה את התמוטטות החברה בעקבות אותה רכישה (יסוד אובייקטיבי).
139. לטענת הנאמן, שלוש נסיבות מרכזיות שהיו בפועל בידיעת פויכטונגר היו מובילות אדם סביר למסקנה כאמור: (1) מכירת השליטה במחיר גבוה ביותר, פי 2.65 ממחיר השוק של המניות בבורסה, ותוך גביית פרמיה של 165%; (2) העובדה שהמשא ומתן התנהל מול יגרמן, שבאותה העת היה תלוי ועומד נגדו כתב אישום בגין פרשת אוגדן, על כל המשתמע מכך; (3) תוכנית מימון עסקת הרכישה באמצעות כך שהחברה עצמה תרכוש את פעילותם העסקית של הרוכשים, ובכך תזרים כספים לטובת החזר ההלוואות שנטלו הרוכשים לצורך רכישת החברה.
140. טענת הנאמן היא כי פויכטונגר ידע (או עצם עיניו מלדעת) על הנסיבות האמורות, שבגדרן הוא מוכר את שליטתו בפרמיה גבוהה ביותר, לקבוצה המנוהלת על-ידי אדם הנאשם בעבירות כלכליות חמורות ומצוי במצב כלכלי קשה, וכי תוכנית המימון של העסקה היא באמצעות נכסי החברה הנרכשת עצמה. אכן, נדמה כי אם היה
--- סוף עמוד 69 ---
עולה בידו של הנאמן להוכיח כי כל הנסיבות הנזכרות אכן התקיימו, וכי פויכטונגר ידע או עצם עיניו מלדעת על קיומן, היה מקום לקבוע כי אדם סביר שהיה מודע להן היה צופה ברמת ודאות גבוהה את התמוטטות החברה. ואולם, כפי שיובהר להלן, הנאמן לא הוכיח את קיומן של שתיים מהנסיבות האמורות באופן מספק, ובוודאי שלא הוכיח כי פויכטונגר ידע על קיומן.
אשר לנסיבה הנותרת (מעורבותו של יגרמן בעסקה), פויכטונגר ערך בירור נוסף בעניין זה אשר הניח את דעתו, ואשר אני סבורה כי היה מניח גם את דעתו של אדם סביר לו היה יודע על נסיבה זו. מכל מקום לאחר בירורים אלה, נראה כי אדם סביר לא היה צופה את התמוטטות החברה ברמת ודאות גבוהה.
הערה מקדימה בדבר מניעיו של פויכטונגר למכירת החברה לקבוצת פלד-גבעוני
141. פויכטונגר העיד כי ביקש למכור את החברה שבשליטתו, ואשר נוסדה על-ידי אביו המנוח, בשל "בעיית הדורות". לדבריו, הוא חשש כי בשל ריבוי היורשים מקרב בניו ובנותיו של הדור השלישי במשפחה, לא יתאפשר ניהולה התקין של החברה בשלב שבו החברה תעבור לבעלותם. ההחלטה למכור את החברה דווקא לקבוצת פלד-גבעוני נבעה מהמטרה העסקית של הקבוצה – ליצור קבוצה של חברות העוסקות בתחומי הבנייה והקבלנות השונים, וכך להפוך לקבוצה המספקת פתרון כולל להקמת מבנים ותשתיות לתעשייה, התופסת מקום משמעותי בתחום הפרויקטים בישראל.
מסקנה זו של בית המשפט המחוזי נשענת על עדויות של העדים המרכזיים בפרשה, וכן על העובדה שבמסגרת הסכם הרכישה צוין כי הרוכשת מתכוונת להמשיך את פעילותה ואת עסקי החברה באותם תחומי עיסוק שבהם פעלה עובר לחתימת ההסכם. תניה זאת שיקפה את התפיסה לפיה שילוב הפעילות של החברות השונות בקבוצה יוביל, כאמור, להקמתו של גוף מרכזי ואטרקטיבי בתחום הבניה בישראל. רבים בעולם העסקי השתכנעו כי תוכנית עסקית זו אכן תצלח, ובהם גם בנקים ונותני אשראי נוספים, אשר האמינו בקבוצת פלד-גבעוני, ובכך שהשקעתם במיזם תישא פרי. פויכטונגר היה רק אחד מבין אלו שהאמינו בתוכנית העסקית ובהצלחתה, ומשכך, בין היתר, מכר את שליטתו לקבוצת פלד-גבעוני.
142. קביעה עובדתית זו של בית המשפט המחוזי היא בעלת חשיבות בכל הנוגע לקביעת מניעיו של פויכטונגר ובחינת השיקולים ששקל בעת מכירת שליטתו. היא
--- סוף עמוד 70 ---
מצביעה על כך שפויכטונגר שקל בין השיקולים השונים גם שיקול עסקי לפיו מכירה זו תהיה לטובת החברה, אשר כאמור הייתה חברה שייסד אביו ואשר הוא עצמו השקיע בה את עיקר חייו. עובדה זו תומכת במסקנה לפיה במקרה הנדון פויכטונגר לא היה אדיש לטובת החברה ולא קיבל את ההחלטה למכור את שליטתו מתוך תפיסה של "אחריי המבול".
143. אפנה עתה לבחון את טענותיו של הנאמן בדבר הנסיבות אשר לדבריו היו ידועות לפויכטונגר וניבאו את תוצאתה ההרסנית של המכירה.
(1) פרמיית השליטה
144. לטענת הנאמן, התמורה עבור מניות השליטה הייתה גבוהה פי 2.65 ממחיר השוק של המניות בבורסה, וכללה גביית פרמיה של 165%. לדבריו, פרמיית השליטה החריגה נבעה מתכנונה המוקדם של קבוצת פלד-גבעוני לבזוז את נכסי החברה, שאם לא כן, לא היו מוכנים לשאת בתשלום כה גבוה. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו של הנאמן בקבעו כי היא לא נתמכה בחוות דעת מומחה המנתחת את גובה פרמיית השליטה בהתאם למבחנים כלכליים מקובלים, וכי אי-אפשר להוכיח טענה בדבר פרמיית שליטה חריגה אך על סמך הצבעה על פער בין מחיר המניות בבורסה במועד המכירה לבין מחיר העסקה.
הנאמן מערער על קביעה זו, וטוען כי על-פי הספרות והפסיקה, פרמיית שליטה מגולמת בפער שבין מחיר השוק הרגיל של המניה לבין המחיר המשולם עבורה. כן נטען כי הטענה הוכחה באמצעות עדותו של הנאמן עצמו, וכי הוצגו אסמכתאות ומחקרים אמפיריים בנוגע לפרמיית שליטה ממוצעת לעומת מחיר הבורסה.