102. השאלה המתעוררת לנוכח ההבחנה האמורה בין חובת ההגינות לבין חובת הזהירות היא, האם לצד חובת ההגינות המוטלת על בעל שליטה הוא חב גם בחובת הזהירות הקבועה בפקודת הנזיקין. ובמילים אחרות, האם המסקנה אליה הגעתי לעיל לפיה חובת ההגינות אינה מטילה על בעל השליטה את החובה שלא להתרשל בעת מכירה חובלת, שוללת את תחולת חובת הזהירות מכוח פקודת הנזיקין על בעל השליטה.
החלת חובת זהירות על בעל שליטה
103. השאלה אם בעל שליטה חב בחובת זהירות באופן כללי כלפי החברה מכוח דיני הנזיקין הכלליים, ואם טעמי מדיניות תומכים בהחלת חובה כללית שכזו על בעל שליטה, שנויה במחלוקת והדעות בנדון מגוונות. ואולם, שאלה זו אינה דורשת הכרעה בענייננו. פסק דינו של בית המשפט המחוזי עסק בחובת ההגינות ובשאלה האם הופרה, והוא לא דן או הכריע בשאלה האם על בעל שליטה חלה חובת זהירות מכוח דיני הנזיקין הכלליים. הנאמן לא ערער על כך, ואף הוא מיקד טענותיו בסוגיית היקפה של חובת ההגינות מכוח דיני החברות. ואולם, אני סבורה כי לא ניתן לסיים פרק זה הדן ביסוד הנפשי של בעל השליטה המוכר מבלי להתייחס, ולו בקצרה, לדיון בדבר החלת חובת זהירות מכוח דיני הנזיקין על בעל שליטה.
104. כאמור לעיל, חוק החברות מטיל באופן מפורש על נושאי משרה חובת זהירות כלפי החברה, אך אינו כולל הוראה זהה לגבי בעל שליטה. יתר על כן, בהצעת חוק החברות, בהתייחס לחובות בעל מניות, נכלל סעיף לפיו "אין באמור בסימן זה כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של בעל מניות כלפי אדם אחר או כדי לגרוע מחובת הזהירות של בעל מניות לפי כל דין" (סעיף 235 להצעת חוק החברות, התשנ"ו-1995,
--- סוף עמוד 54 ---
ה"ח 2432, בעמ' 73 (להלן: הצעת חוק החברות); ההדגשה הוספה, י.ו.), אך הוראה זו הושמטה בסופו של דבר מנוסח החוק הסופי (ראו: ורדניקוב, פסקה 64). לנוכח האמור, יש הסוברים כי המחוקק גילה דעתו לפיה יש קושי להחיל על בעל שליטה חובת זהירות מכוח דיני הנזיקין. כך למשל, בעניין ורדניקוב ציין השופט עמית כלהלן:
"אף אני סבור כי בהתחשב בהסדר החקיקתי הקיים, יש קושי להחיל על בעל השליטה חובת זהירות כלפי החברה וכלפי יתר בעלי המניות. ראשית, לנוכח ההסדר המקביל בחוק החברות בעניינם של נושאי משרה, לגביהם נקבע בסעיף 252(א) לחוק כי 'נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]'. ללמדך, שכשרצה המחוקק להחיל את עוולת הרשלנות במסגרת חוק החברות, הוא עשה כן במפורש, הגם שהוא ביטא בכך את הדין הקיים ולא נתכוון לחדש (עניין בוכבינדר, עמ' 309). קשה אפוא לייחס לשתיקתו של המחוקק בעניינו של בעל השליטה חֶסר גרידא. בנוסף, כפי שהוזכר לעיל, הוראה המחילה חובת זהירות על בעל מניות הושמטה מנוסח החוק הסופי, ולפנינו ביטוי נוסף לרצונו של המחוקק להימנע מלהחילה על בעל השליטה ועל יתר בעלי המניות. לבסוף, נזכיר כי מקום בו בעל שליטה מכהן כ'דירקטור דה-פקטו' או כ'דירקטור צללים', ממילא ניתן להטיל עליו אחריות מתוקף מעמדו כנושא משרה בחברה, וייתכן כי בכך טמון פתרון המאפשר להחיל על בעל השליטה חובות נוספות זולת חובת ההגינות וחובת תום הלב..." (ורדניקוב, פסקה 64).
105. לעומת זאת, אחרים סבורים כי חרף הימנעות המחוקק מקביעה מפורשת בחוק החברות לפיה בעל שליטה חב בחובת זהירות כלפי החברה ובעלי מניות המיעוט, אין בכך כדי לשלול חובתו זו מכוח דיני הנזיקין.
106. כך, לגישת פרופ' צפורה כהן, הטלת חובת הזהירות (כמו גם חובות אחרות) על בעל שליטה יכולה להיות מוכרת מכוח הדין הכללי, ובענייננו – עוולת הרשלנות המעוגנת בפקודת הנזיקין. לדבריה, "בעלי מניות השליטה חייבים לצפות שהתנהגות בלתי זהירה מצדם תפגע בחברה ובבעלי מניות המיעוט, ועל כן יש להכיר בחובת זהירות שלהם כלפי החברה וכלפי בעלי מניות המיעוט" (כהן כרך ג', בעמ' 225-224). לגישת פרופ' כהן, למסקנה זו אפשר להגיע גם בהסתמך על חובת תום הלב המוטלת על כל אחד מבעלי המניות, ואשר לגביה נקבע בפסיקה כי היא כוללת גם מימד אובייקטיבי, כפי שפורט לעיל (ראו: שם, בעמ' 225)). לגישתה, יש להכיר בחובת
--- סוף עמוד 55 ---
זהירות של בעל שליטה בשעה שהוא מפעיל את כוח ההצבעה שלו בחברה וכן בשעה שהוא מוכר את שליטתו בה. בהקשר זה, לגישתה, מוטלת על בעל השליטה החובה שלא להעביר את שליטתו בחברה בנסיבות שבהן מתעורר חשד שהרוכש עלול לבזוז אותה, אלא אם כן ביצע בעל השליטה המוכר חקירה מתאימה שגילתה עובדות שיש בהן כדי לשכנע בעל שליטה סביר שאין סכנה שהרוכש יפגע בחברה ובבעלי מניותיה (שם, בעמ' 226-225).
107. אף פרופ' ליכט הביע עמדתו לפיה "חובת זהירות מושגית היא ענין למדיניות משפטית מהותית. כפי שהשופט עמית [בעניין ורדניקוב, י.ו.] מציין, 'הדירקטור אינו שונה ממעוולים פוטנציאליים אחרים, במובן זה שהתנהגותו נבחנת באופן אובייקטיבי תוך התחשבות בנסיבות העניין'. כך גם בעל השליטה. את כוחו כלפי החברה הוא עלול להפעיל באופן שיפגע בה במהלכם הרגיל של דברים, ועל כן חובת זהירות מושגית כלפיה מתבקשת מאליה לצד חובת ההגינות שלו... כך, למשל, קשה להלום מדוע בעל מניות שיש לו כוח למנות דירקטור לא יחוב ברשלנות, אם באמצעים סבירים היה יכול לגלות שהלה חסר כישורים למשימה והדבר הזיק לחברה" (ראו: עמיר ליכט "קורבן חגיגה – שיקול דעת עסקי וחובות הזהירות של נושא משרה ובעל שליטה" נקודה בסוף משפט (25.1.2017) (להלן: ליכט "קורבן חגיגה"); ליכט, דיני אמונאות, בעמ' 172).
108. פרופ' פרוקצ'יה מחזיק אף הוא בגישה דומה התומכת בהטלת חובת זהירות על בעל שליטה. בספרו אשר נכתב עוד קודם לחקיקת חוק החברות הביע עמדתו לפיה "מירב השיקולים היפים להטלתה של חובת אמונים מסויגת על בעלי מניות דומיננטיים ישימים גם לעניין הטלת חובת זהירות עליהם" (פרוקצ'יה, בעמ' 355). לדבריו, אומנם האינטרסים של בעלי המניות משתלבים בדרך כלל עם האינטרסים של החברה, כך שככלל אף ללא הטלתה של חובת זהירות על בעלי השליטה אין חשש כי הם יזניחו את טובת החברה. ואולם, לעתים ייתכנו מקרים שבהם עוצמת האינטרס האישי של בעל השליטה ברווחתה של החברה עלולה להיות חלשה מדי, וכתוצאה מכך עלול הוא להתרשל. לכן, לגישת פרופ' פרוקצ'יה, בצד החובה המוגבלת המוטלת על דירקטור שלא להתרשל, יש להטיל חובה דומה גם על "בעל מניות דומיננטי", כלשונו (שם, שם).
109. לעומת פרופ' פרוקצ'יה ופרופ' כהן, עמדתם של פרופ' יוסף גרוס ו-אמיתי אבירם מסויגת יותר, אם כי אף הם סבורים כי חובת הזהירות חלה על בעל שליטה מכוח דיני
--- סוף עמוד 56 ---
הנזיקין הכלליים. במאמר משנת 1995, גם הוא לפני חקיקת חוק החברות, טענו השניים כי רצוי לא לפתח חובת זהירות ספציפית לבעל מניות בחוק החברות עצמו. נטען כי בעוד שחובת אמונים היא הכלי המתאים להתמודדות עם ניסיון של בעל שליטה לזכות עצמו בטובות הנאה על חשבון יתר בעלי המניות, חובת הזהירות מתאימה להרתעת בעל השליטה מהתרשלות בניהול הנכס. ואולם, כפי שצוין אף על-ידי פרופ' פורקצ'יה, גם לדברי פרופ' גרוס ואבירם, סכנה זו קטנה אצל בעל שליטה בתאגיד, שכן התרשלות שכזו עלולה לפגוע בנכסיו הוא, ומשכך קיים תמריץ שלילי חזק להתרשלות שכזו באופן המייתר את הצורך בחובת זהירות. אשר למקרים שבהם האינטרסים של בעל השליטה יגברו על האינטרס השלילי האמור, צוין כי "במצב כזה תיעשה הפגיעה בתאגיד במודע, ותהיה בכך ממילא הפרה של חובת האמונים (שכן בעל שליטה פעל למען טובתו הוא ונגד טובת התאגיד)". מכל מקום, הדיון מסתיים במסקנה לפיה רצוי להימנע מלהטיל חובת זהירות מיוחדת על בעלי שליטה, ואפשר להסתפק בסטנדרט הזהירות הרגיל החל על כל אדם מכוח עוולת הרשלנות (ראו: יוסף גרוס ואמיתי אבירם "חובת האמונים של בעל מניות" עיוני משפט יט(2) 309, 318 (1995)).
110. לבסוף, לבד מעניין ורדינקוב, סוגיה זו נדונה בעקיפין בפסק הדין בעניין רייכרט, אשר בו נמנע בית משפט זה מלהכריע בשאלה אם בעל שליטה חב בחובת זהירות לחברה ולבעלי המניות בה (זאת לעומת בית המשפט המחוזי שעל פסק דינו הוגש הערעור אשר קבע כי על בעל שליטה בחברה מוטלת חובת זהירות וחובת פיקוח כלפי החברה ובעלי מניותיה (ראו: ת"א (מחוזי ת"א) 1134/95 שמש נ' רייכרט, [פורסם בנבו] תק-מח 2002(3) 9848 (2002) וכן ראו: גרוס "מגמות בחובות של בעלי שליטה", 297-295). הנשיאה ד' ביניש, בדעת יחיד, ציינה כלהלן:
"על-פי הדין הכללי, חובותיו של בעל השליטה הן חלשות יותר מאלו החלות על הדירקטור ועל נושא המשרה. ככלל, המשפט מסתפק בריסונו מפני פעולות הפוגעות בבעלי מניות אחרים (א' חביב-סגל, דיני חברות (כרך א', 1999) 485; להלן – חביב-סגל). ספק אם דיני הנזיקין הכלליים ודיני החברות מקימים חובת זהירות כללית של בעל שליטה כלפי החברה או כלפי בעלי המניות האחרים... ככל שבעל שליטה חב חובת זהירות, נראה כי החובה מוגבלת למצבים של מכירת השליטה או הפעלת השליטה (ראו, א' פלמן וה' בר-מור, דיני חברות בישראל הלכה למעשה (מהדורה רביעית, כרך שני, 1994) 870). ספק אם הימנעות מלהפעיל אמצעי פיקוח נאותים על המתרחש בחברה ועל דיווחי החברה למשקיעים באה בגדר מצבים אלה" (עניין רייכרט, פסקה
--- סוף עמוד 57 ---
15 לחוות דעתה של הנשיאה ביניש; ההדגשה הוספה, י.ו.).
111. הנה כי כן, מסקירת הפסיקה המועטה של בית משפט זה עולה כי אף שהדברים לא נפסקו להלכה, הדעות שהובעו בה מסתייגות מהחלתה של חובת זהירות מכוח פקודת הנזיקין על בעל שליטה. לעומת זאת, בקרב המלומדים, קיימת תמיכה רחבה בהחלתה של חובת הזהירות על בעל שליטה. לצד זאת, היו בין המלומדים מי שהזכירו כי אין צורך בעיגון מיוחד או מפורט של חובת הזהירות במסגרת חוק החברות, ונימקו זאת בזהות האינטרסים שבין בעל השליטה לבין החברה במהלך העניינים הרגיל של פעילותו בחברה. אלא שכפי שאף מלומדים אלה ציינו בעצמם, נימוק זה אינו רלוונטי למקרה של מכירת השליטה, שבו האינטרס המרכזי של בעל השליטה הוא השאת התמורה, והוא אדיש לגורלה של החברה.
112. כאמור, השאלה האם על בעל שליטה חלה חובת זהירות לא נדונה במקרה שלפנינו, ומשלא נשמעו טענות הצדדים בעניין ואף בית המשפט המחוזי לא נדרש לסוגיה זו באופן ישיר – אף אני אותיר את ההכרעה בה לעת מצוא. ואולם, פטור בלא כלום אי אפשר, ואבקש להוסיף לדיון המובא לעיל הערות אחרות, כלהלן.
113. אף שיש הגיון וטעם רב בעמדתו של השופט עמית בעניין ורדניקוב בנוגע ל"כוונת המחוקק" בסוגיה הנדונה, הרי שעיון בהיסטוריה החקיקתית של החוק מעלה כי הדברים אינם ברורים. אבהיר דבריי.
אומנם, כמפורט לעיל, בהצעת חוק החברות נכלל סעיף 235 אשר כותרתו הייתה "שמירת דינים" ואשר קבע כי "אין באמור בסימן זה כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של בעל מניות כלפי אדם אחר או כדי לגרוע מחובת הזהירות של בעל מניות לפי כל דין", ובסופו של דבר, כאמור, סעיף זה לא נכלל בנוסחו הסופי של החוק. מכאן מסיק השופט עמית כי כוונת המחוקק הייתה להימנע מהחלת חובת זהירות על בעל השליטה.
114. ואולם, עיון בהיסטוריה החקיקתית (דיון שנערך ביום 6.8.1997 בוועדת המשנה לוועדת חוקה, חוק ומשפט לעניין חוק החברות) מעלה כי פרשנות שכזו אינה מתחייבת. לקראת סיומו של הדיון האמור, נדון סעיף 235 בקצרה, כלהלן:
--- סוף עמוד 58 ---
"דוידה לחמן-מסר [המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, י.ו]: הסעיף הזה בא לומר, שאם מכוח דין אחר, למשל חוק הבנקאות הרשמית, יש לבעל המניות חובות אמונים או חובות זהירות כלפי אנשים אחרים, אם יש סיטואציה כזאת בדין אחר, החוק הזה לא מסדיר את החובות האלה. הוא למעשה אומר יכולים דיני הנזיקים, יכולים דיני הנאמנות, יכולים דיני השותפויות לחול בו ולעצב תוכן נוסף של חובות בין בעלי המניות. יכול להיות שתהיה חובת שהות [כך במקור, י.ו.] על בעל מניות, ולכן אנחנו לא דנים".
יהושע נאמן [נציג איגוד החברות הנסחרות בבורסה, י.ו.]: אני חושב שזה קצת בעייתי, כי זה יוצר מצב של אי ודאות. נכון שבתיקון 4 כתוב שחובת האמונים של נושא המשרה היא לא רק כלפי החברה עצמה, אלא גם יכולה להיות כלפי בעל מניות או בסימן שאלה לגבי גורם אחר, כמו נושה. אבל אנחנו עוסקים פה בחקיקה שבאה להסדיר את כל הנושא של דיני החברות. כפי שהערתי פעם לגבי סעיף שנוסח במילים 'זה לא מונע מכל חובה לפי כל דין', זה לא מתאים בחקיקה ראשית, אולי מתאים בחוזה בין צדדים.
דוידה לחמן-מסר: בוודאי שזה לא בא להוסיף, כי זה הציר המרכזי של בעלי המניות. אני מוכנה לקבל את ההצעה 'אין באמור בסימן זה כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של בעלי מניות כלפי אדם אחר, או כדי לגרוע מחובות אחרים של בעל מניות לפי כל דין'. אני מוכנה לא לקבוע את חובת הזהירות בצורה כזאת. חובת אמונים כלפי אדם אחר זה מאוד חשוב לנו, בעיקר ביחסים המיוחדים של נאמנות ושותפויות. אני אשקול את ההצעה לקבוע את זה באופן כולל ולא באופן ספציפי" (פרוטוקול ישיבה מס' 14 של ועדת המשנה של ועדת החוקה, חוק ומשפט לעניין חוק החברות, הכנסת ה-14, 61-60 (6.8.1997); ההדגשות הוספו, י.ו.).
115. אעיר כי לא מצאתי דיון נוסף ביחס לסעיף 235 להצעת החוק, ונראה כי חרף דבריה של לחמן-מסר בסוף הדיון לפיהם יישקל הניסוח הכללי יותר, הוחלט בסופו של דבר לוותר על הסעיף בכל נוסח שהוא.