לפיכך, קביעה גורפת לפיה תוכנה של חובת ההגינות בהקשר של מכירה חובלת היא כי על בעל שליטה תוטל אחריות בנסיבות אשר בהן אדם סביר צריך היה לצפות את קריסת החברה כתוצאה מהמכירה – היא ייבוא מלא של חובת הזהירות אל גדרי חובת ההגינות. ואולם, איני סבורה כי חובת ההגינות וחובת הזהירות הן חובות זהות (הגם שיש ביניהן קשר שעליו אעמוד בהמשך), ומשכך איני סבורה כי חובת ההגינות מטילה על בעל שליטה את החובה שלא להתרשל בכל הנוגע למכירת שליטתו.
91. כפי שצוין, כלל האחריות המוצע על ידי לעיל מצומצם יותר מכלל האחריות לפי חובת הזהירות שהיא כולה אובייקטיבית, והוא משלב בתוכו הן יסוד סובייקטיבי והן יסוד אובייקטיבי, כלהלן: האחריות תוטל על בעל שליטה בגין מכירה חובלת, אם ידע (או עצם עיניו מלדעת) על קיומן של נסיבות (רכיב סובייקטיבי) אשר אדם סביר שהיה יודע על קיומן היה צופה ברמת וודאות גבוהה (רכיב אובייקטיבי) כי כתוצאה מהמכירה תתמוטט החברה.
כפי שנראה להלן, החלתו של רכיב אובייקטיבי לצדו של רכיב סובייקטיבי בגדרי כלל האחריות בגין מכירה חובלת, נובעת הן מנימוקים דוקטרינריים בדבר מאפייניה של חובת ההגינות בכלל ובהקשר של מכירה חובלת בפרט, והן משיקולי מדיניות משפטית. אני סבורה כי שילובם של יסוד אובייקטיבי ושל יסוד סובייקטיבי בכלל האחריות המוצע מביא לידי ביטוי את האיזון העדין הראוי בין מכלול השיקולים
--- סוף עמוד 48 ---
שיש להביאם בחשבון בעת קביעת כלל האחריות בגין מכירה חובלת עליהם עמדתי לעיל.
92. ואולם, טרם שאפנה להצדקות לכלל האמור, אבקש להעיר הערה לעניין הרכיב הסובייקטיבי לפיו תוטל אחריות על מי שידע או עצם עיניו מלדעת על קיומן של הנסיבות האמורות: המושג "ידיעה" מחיל עצמו גם על מצב של "עצימת עיניים" הן בדין הפלילי והן בדין האזרחי. כך, סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 קובע כי "רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם". כלל זה אומץ גם בדין האזרחי (ראו לדוגמה בדיני הנזיקין: ע"א 8810/08 ברוש נ' יעקב פריצקר ושות' חברה לבנין חיפה בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה כ"ה (7.11.2010)); בדיני הקניין: ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6) 832, 852 (2002)); ובדיני החברות: ע"א 7510/15 ברנדיס נ' בבילון בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 18 (15.3.2017) (להלן: עניין ברנדיס); וראו גם: ע"א 7785/99 ארוך נ' פאריינטי, פ"ד נה(3) 85, 95 (2001)), ולפיכך, אני סבורה כי נכון יהיה להחילו גם בהקשר שלנו ולשלבו ברכיב הסובייקטיבי בכלל האחריות המוצע.
נימוקים דוקטרינרים
(א) חובת ההגינות – על הציר שבין חובת תום הלב לבין חובת האמונים
93. ככלל, חובת ההגינות דומה במאפייניה לחובת האמונים שבה חב נושא משרה. בסקירה שהובאה בהרחבה לעיל עמדתי על כך שרבים התייחסו אל חובת ההגינות כאל "חובת אמונים מוחלשת" וציינו כי חובת ההגינות עומדת על הציר שבין חובת תום הלב לחובת האמונים. עוד ציינתי את הדעה לפיה חובת ההגינות היא חובתו של בעל השליטה לשקול לא רק את הטובה האישית שתצמח לו מפעולה מסוימת, אלא גם את טובת החברה. תוכנה זה של חובת ההגינות הוא אכן גרסה מוחלשת של חובת האמונים, אשר בגדרה חייב נושא משרה לשקול אך ורק את טובת החברה. לנוכח האמור, מאפייניהן של חובת האמונים ושל חובת תום הלב משליכים על מאפייניה של חובת ההגינות (הכללית, ולאו דווקא בהקשר של מכירה חובלת), גם אם באופן "מוחלש" בלבד.
--- סוף עמוד 49 ---
94. כידוע, חובת האמונים הכללית אף היא כוללת מאפיינים אובייקטיביים (אם כי, כפי שאראה להלן, היא נבדלת מחובת הזהירות). כך, בסעיף 10(ב) לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 נקבע כי "במילוי תפקידיו חייב הנאמן לנהוג באמונה ובשקידה כפי שאדם סביר היה נוהג באותן נסיבות" (ההדגשה הוספה, י.ו.; לעניין הקשר המשפטי ההיסטורי שבין חובת הזהירות המושגית לדיני האמונאות, ראו: שם הוורד, בעמ' 479). בדומה לכך, גם ביחס לחובת תום הלב נקבע כי היא כוללת מימד אובייקטיבי שעניינו "אינו רק במצב פסיכולוגי אלא אף בצורת התנהגות, הנקבעת על פי סטנדרטים מסוימים הנראים לחברה כראויים" (ראו: בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 835 (1980); צפורה כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות כרך ג' 225 (2010) (להלן: כהן כרך ג')).
95. בעניין בוכבינדר, שבמסגרתו נדונו חובותיו של נושא משרה בחברה, נקבע כי:
"חובת אמונים זו גבוהה היא מחובת תום-הלב (האובייקטיבית) המוטלת על כל אדם בישראל בבצעו פעולות משפטיות (סעיפים 12, 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). חובת תום-הלב (האובייקטיבית) קובעת רמת התנהגות בין שני צדדים, אשר כל אחד מהם דואג לאינטרס העצמי שלו. מטרת החובה להביא לידי כך שבהגנה על האינטרס האישי יפעלו הצדדים בהגינות, לעומת זאת חובת האמונים קובעת רמת התנהגות בין דירקטור לחברה, כאשר הדירקטור צריך להעמיד בראש דאגותיו את אינטרס החברה ולא את האינטרס האישי שלו" (ההדגשות הוספו, י.ו; עניין בוכבינדר, בעמוד 332).
מדברים אלה עולה כי קיים יסוד אובייקטיבי הן בחובת תום הלב המוטלת על כל אדם בעת ביצוע פעולה משפטית (ובתוך כך – על בעלי מניות ובעל שליטה) והן, כך נדמה, בחובת האמונים המוטלת על נושאי משרה בתאגיד, לגביה נקבע כי מדובר בחובה הגבוהה מחובת תום הלב האובייקטיבית.
96. מכאן, נראה כי יש בסיס דוקטרינרי להכללת רכיב אובייקטיבי בחובת ההגינות (גם אם מוחלש), וזאת לנוכח קיומו של רכיב שכזה בחובת האמונים ובחובת תום הלב, אשר בין שתיהן ממוקמת, כאמור, חובת ההגינות.
(ב) תכליותיה הנזיקיות של חובת ההגינות בהקשר של מכירת שליטה
--- סוף עמוד 50 ---
97. אף שכאמור ככלל חובת ההגינות דומה במאפייניה לחובת אמונים, אני סבורה כי בכל הנוגע לתכליותיה של עילת המכירה החובלת, קיימים מאפיינים חזקים המקרבים את תוכן חובת ההגינות אל עבר חובת הזהירות, גם אם באופן מוגבל.
כאמור לעיל, אף שחובת האמונים כוללת אומנם יסוד אובייקטיבי, היא נבדלת מחובת הזהירות, נוכח תכליתן השונה. לעומת חובת הזהירות אשר מתמקדת במניעת נזקים לזולת והשבת המצב לקדמותו על-ידי מתן פיצוי עבור נזק שנגרם, וכן בהרתעה מגרימת נזקים לזולת, חובת האמונים נועדה בעיקרו של דבר למנוע מאדם להתעשר על חשבון הנהנה שלטובתו הוא מנהל את הנכס, וזאת ללא קשר לשאלת הנזק (דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט - כרך א 143 (2015)). בהקשר של דיני החברות הוצג ההבדל בין החובות באופן הבא:
"חובת האמונים נבדלת מחובת הזהירות. חובת האמונים נועדה למנוע ניצול כוחו של הדירקטור לטובתו שלו. חובת הזהירות נועדה למנוע נזק לחברה (ראו א' פרוקצ'יה דיני חברות חדשים בישראל [40], בעמ' 334). על-כן תופר חובת האמונים של דירקטור גם אם בהתנהגותו לא נגרם נזק לחברה. כמו כן תופר חובת הזהירות של דירקטור גם אם הדירקטור לא ניצל את כוחו לרעה. אכן, זהירות לחוד ואמונים לחוד. עם זאת אין מניעה כי אותה התנהגות עצמה תהא בה גם הפרת חובת הזהירות וגם הפרת חובת אמונים" (ראו: עניין בוכבינדר, 333).
כפי שראינו לעיל בפרק שבו נדונו השיקולים הרלוונטיים לקביעת כלל האחריות, תכליתה העיקרית של הטלת אחריות על מוכר השליטה בגין מכירה חובלת היא הגנה על החברה מפני נזקי המכירה, ולא מניעת ניצול כוחו של בעל השליטה לרעה. מנקודת מבטם של הניזוקים, אם כן, תכליתה העיקרית של הטלת האחריות היא השבת המצב לקדמותו, וזאת בדומה לתכליתה של חובת הזהירות. מטרה נוספת עליה עמדנו לעיל היא מטרה הרתעתית, שבגדרה מונע הנזק הזול יפעל למנוע את האירוע המזיק הצפוי (על תכליות דיני הנזיקין, ראו: ע"א 10064/02 "מגדל" חברה לביטוח בע"מ נ' אבו חנא, [פורסם בנבו] פסקאות 41 (27.9.2005); ע"א 7547/99 מכבי שירות בריאות נ' דובק בע"מ, פ"ד סה(1) 144, פסקה 43 (2011); אריאל פורת ואלכס שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה" עיוני משפט כא 191, 197-198 (1998). ראו גם: מרדכי קרמניצר "על הרשלנות בפלילים: יסוד נפשי, יסוד
--- סוף עמוד 51 ---
עובדתי או שניהם גם יחד" משפטים כד 71 (התשנ"ד)). משכך, אף שככלל חובת ההגינות קרובה יותר במאפייניה לחובת האמונים מאשר לחובת הזהירות, נראה כי בכל הנוגע לחובתו של בעל שליטה בעת מכירת שליטתו, הדאגה העיקרית היא מפני גרימת נזק לחברה בשל אדישות לגורלה ולא מפני ניצול כוחו לרעה. במילים אחרות, "העניין האישי" הוא אימננטי להחלטה על מכירת השליטה, התמורה לה ועל זהות הרוכש, ולכן הדגש בבחינת החלטות אלה מופנה כלפי הנזק הפוטנציאלי כתוצאה מהן ולא כלפי שיקוליו של המוכר או החשש מפני "ניגוד עניינים".
כל זאת, בשונה, למשל, מעילת התביעה הנפוצה יותר נגד בעלי שליטה שעניינה הפעלת שליטה, ובה נטען כי בשל כוחו בעל השליטה הרוויח רווח אישי על חשבון החברה ובעלי מניות המיעוט בה. במקרה כזה, תכליתה של תביעה בגין הפרת חובת ההגינות נגד בעל השליטה אינה פיצוי עבור "נזק" אלא מניעת התעשרותו של בעל השליטה על חשבון בעלי המניות האחרים וניצול כוחו לשם כך.
לנוכח האמור, אני סבורה כי אף בשל התכליות המשותפות של חובת הזהירות ושל הטלת אחריות מכוח חובת ההגינות בגין מכירה חובלת, נראה כי יש לכלול בכלל האחריות הנדון יסוד אובייקטיבי.
(ג) שיקולי מדיניות
98. מלבד ההצדקות הדוקטרינריות להכללת רכיב אובייקטיבי לצדו של רכיב סובייקטיבי בכלל האחריות המוצע, אני סבורה כי איזון ראוי בין שיקולי המדיניות הנוגעים לעניין מוליך אף הוא למסקנה זו.
99. כאמור, כלל האחריות המוצע בוחן בשלב ראשון את מצב תודעתו הסובייקטיבי של בעל השליטה (אילו נסיבות היו בידיעתו), ובשלב שני, לאור ידיעותיו אלה בפועל, בוחן אם חרג בעל השליטה מסטנדרט התנהגות סביר. אני סבורה כי כלל זה מביא בחשבון את זכותו הקניינית של בעל השליטה ואת החופש למכור את מניותיו לכל רוכש שהוא ומכל סיבה שהיא, כל עוד הוא אינו יודע (או עוצם עיניו מלדעת) על נסיבות אשר מנבאות ברמת ודאות גבוהה כי כתוצאה ממכירה זו ייגרם נזק משמעותי ביותר לחברה ולנושיה. כמו כן, כלל שכזה מאזן כראוי בין זכותו של בעל השליטה לחופש הקניין ומימוש זכות הבעלות שלו (אשר כאמור, כרוכה גם באחריות מעצם
--- סוף עמוד 52 ---
טיבה), לבין השאיפה להגן על החברה, בעלי מניות המיעוט, נושי החברה, עובדיה והשוק בכללותו. עוד אני סבורה כי הכלל המוצע אינו צפוי להרתיע משקיעים מלרכוש שליטה בחברות או מלמכור אותן, באשר הוא מבטיח כי רק מי שימכור את השליטה בחברות תוך שהוא עצמו באופן סובייקטיבי יודע על קיומן של נסיבות המנבאות את התמוטטות החברה (או עוצם עיניו מלדעת על קיומן) יישא באחריות בגין המכירה החובלת. עצם קיומו של רכיב סובייקטיבי בכלל האחריות מבטיח ודאות עבור בעלי השליטה המוכרים והרוכשים כי לא תוטל עליהם אחריות אך בשל סטנדרט התנהגות אובייקטיבי, עליו אין להם לכאורה שליטה.
עוד אציין כי הכלל האמור אף מתיישב עם השיקול בדבר היותו של בעל השליטה המוכר מונע הנזק הזול. כפי שצוין לעיל בפרק שבו נדונו השיקולים השונים, קיימים קשיים בעצם הטלת האחריות על בעל השליטה המוכר, הן משום שכלל לא ברור שהוא בעמדה לקבלת מידע על כוונותיו ומאפייניו של הרוכש, והן בשל הקושי הראייתי להוכיח כי בעל השליטה המוכר צפה את התמוטטות החברה (ראו לעיל בפסקאות 66 ו-80). הכלל שהוצע לעיל נותן מענה לשני קשיים אלה. ראשית, הוא אינו מטיל אחריות על בעל שליטה שאינו יודע על נסיבות המנבאות את התמוטטות החברה, ועל-כן, אם בעל שליטה אכן אינו בפוזיציה המאפשרת לו לקבל מידע בנדון – לא תוטל עליו אחריות. שנית, ככל שבעל השליטה המוכר אכן ידע על נסיבות שכאלה, הכלל הנדון לא דורש מהתובע להוכיח כי המוכר צפה בפועל את התמוטטות החברה, אלא קובע כלל אובייקטיבי לפיו אדם סביר שהיה יודע על קיום הנסיבות האמורות היה צופה ברמת ודאות גבוהה תוצאה הרסנית שכזו. בכך, מתגבר הכלל האמור על הקושי הראייתי הנזכר.
100. סיכום: אני סבורה כי כלל האחריות המוצע צריך לכלול רכיב סובייקטיבי ורכיב אובייקטיבי, הן בשל טעמים דוקטרינריים והן בשל טעמי מדיניות. כלל זה מאזן באופן ראוי בין השיקולים והאינטרסים השונים עליהם עמדתי לעיל.
101. אדגיש, כלל האחריות המוצע בגדר חובת ההגינות אינו זהה לאחריות הנובעת מחובת הזהירות: ראשית, כאמור, חובת הזהירות מציבה סטנדרט התנהגות אובייקטיבי, וההוכחה כי חובה זו הופרה אינה דורשת הוכחה של מצב תודעה סובייקטיבי של המפר. לעומת זאת, אחריות בגין מכירה חובלת מכוח חובת ההגינות דורשת לפי הצעתי בשלב הראשון הוכחה לפיה בעל השליטה המוכר ידע בפועל (או
--- סוף עמוד 53 ---
עצם עיניו מלדעת) על קיומן של נסיבות מסוימות, ואין די בהוכחה כי הוא יכול וצריך היה לדעת על קיומן. שנית, בניגוד לחובת הזהירות הקובעת כי אחריות תוטל מקום שבו אדם סביר היה צופה את התרחשות הנזק, בכלל האחריות המוצע תוטל אחריות רק כאשר במסגרת השלב השני הוכח כי אדם סביר אשר היה יודע על הנסיבות שמוכר השליטה ידע על קיומן היה צופה ברמת ודאות גבוהה כי הנזק יתרחש. דרישה זו של הוודאות הגבוהה מצמצמת ומגבילה את היסוד האובייקטיבי בכלל האחריות בגין מכירה חובלת, וגם בכך נבדל הכלל המוצע מאחריות המוטלת בגין הפרת חובת זהירות.