--- סוף עמוד 41 ---
לטובת המכירה לאותו "בוזז" ויוביל לפגיעה בחברה (ראו: גרוס "מגמות בחובות של בעלי שליטה", בעמ' 286). הטלת הגבלות על העברת הבעלות במניות השליטה עשויה למנוע את הנזק לחברה כתוצאה ממכירה חובלת, ובכך למנוע פגיעה ביעילות השוק בכללותו.
78. מהאמור עולה כי יצירת כלל משפטי המטיל אחריות על בעל השליטה המוכר צריכה לאזן בין הצורך לשמר שוק מכירת שליטה דינאמי ומשוכלל, לבין השאיפה להתגבר על כשלי שוק שיובילו למכירות חובלות ופגיעה ברווחיות חברות בשם האינטרסים הפרטיים של בעלי השליטה המוכרים.
ג. מונע הנזק הזול
79. הטלת אחריות על בעל השליטה המוכר בגין מכירת שליטתו לרוכש אשר הביא להתמוטטות החברה רצויה לא רק בשל אחריות הנובעת מהבעלות בשליטה (טיעון קהילתני-גמולי), אלא אף משום שמוכר השליטה הוא במידה רבה "מונע הנזק הזול" (טיעון תועלתני). אומנם, האחראי הישיר להתמוטטות החברה הוא רוכש השליטה אשר בזז את נכסי החברה, ואולם לעתים קרובות מדובר ברוכש רשלן או בעל כוונות זדון, חובב סיכון, אשר אינו מורתע מהאחריות שתוטל עליו אם החברה אכן תתמוטט. לעומתו, בעל השליטה המוכר מכיר את החברה ואת נכסיה, וביכולתו לנקוט אמצעים שונים טרם המכירה אשר בכוחם למנוע עסקה שתוביל להתמוטטות החברה (ראו: פרוקצ'יה, בעמ' 358). הטלת אחריות על מונע הנזק הזול משיאה את היעילות המצרפית בחברה, והיא עשויה לשמש כהרתעה יעילה (ראו והשוו: ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ, פ"ד סד(3) 740 (20.6.2011); ישראל גלעד דיני נזיקין - גבולות האחריות 119 (2012)).
80. ואולם, היו מי שהטילו ספק בטענה לפיה בעל השליטה המוכר הוא אכן "מונע הנזק הזול". כך למשל, בית משפט קמא ציין כי "בעל השליטה המוכר אינו מצוי בעמדה האופטימלית להעריך את הסיכוי שהרוכש יצליח להביא לשיפור ביצועי החברה" (פסק הדין קמא, פסקה 73(ב). וראו גם: שטרן, "רכישה פרטית", בעמ' 199). זאת, בין היתר, מאחר שרוכשי חברות נמנעים בדרך כלל מלחשוף בפני בעל השליטה המוכר את תוכניותיהם העסקיות, או את מקורות המימון שלהם לרכישת השליטה. בנוסף לכך, כלל לא ברור שהאמצעים שיכול מוכר השליטה לנקוט טרם המכירה הם אמצעים פשוטים וזולים. כך, ככל שתוטל על מוכר השליטה חובה לערוך בדיקות
--- סוף עמוד 42 ---
אקטיביות על עברו העסקי של הרוכש, מהימנותו, מאפייניו, תוכניותיו העסקיות ומקורות המימון שלו, הוא אולי יוכל למנוע את הנזק טרם המכירה לגורם מפוקפק, אך למניעה זו תהיה עלות גבוהה. כמו כן, וכפי שפורט לעיל, אף שהטלת חובות בדיקה כאמור על בעל שליטה המוכר את שליטתו עשויה להיות זולה בטווח הקצר, הרי שבסופו של דבר היא עלולה לפגוע ביעילות המצרפית ולייצר שוק שבו מכירת שליטה בחברות תהיה יעילה רק כאשר היא נמכרת לגורמים מוכרים וידועים למוכר.
81. מהאמור עולה כי הכלל המטיל אחריות על בעל השליטה המוכר עשוי להיות יעיל ולמנוע גרימת נזק משמעותי הכרוך בהתמוטטות החברה לאחר המכירה, ואולם על הכלל להתחשב בעלויות הכרוכות באמצעים שעל המוכר לנקוט למניעת הנזק ובמגבלות הנובעות מפערי המידע בינו לבין הרוכש.
ד. מיעוט התביעות בעילה של מכירה חובלת
82. מסקירת הפסיקה הישראלית העוסקת בסוגיה הנדונה עולה כי בעולם המעשה היא אינה מרבה להתעורר (מסקנה זו מבוססת על ההנחה לפיה כמות התביעות בבית המשפט מהווה אינדיקציה למספר האירועים בשוק המקימים עילת תביעה בגין מכירה חובלת). כאמור, לאורך כשבעים שנות פסיקה ישראלית נמצאו עד כה מקרים בודדים שבהם הוגשה תביעה נגד בעל שליטה בשל מכירת השליטה לגורם שהוביל להתמוטטות החברה. הסיבה לכך היא, ככל הנראה, מיעוט הרוכשים בעלי כוונת ביזה של חברות בשוק ומיעוט המקרים בהם מתעורר החשש מפני מכירת השליטה לרוכש בעל כוונות לעשוק את נכסי החברה עד להבאתה לחדלות פירעון (ראו: ידידיה צ' שטרן "רכישת חברות – המניעים והערכתם" מחקרי משפט ח 255, 276, 289 (התש"ן)). למעשה קשה לחשוב על היגיון כלכלי ממשי לרכוש שליטה בחברה על-מנת לבזוז אותה, שכן כיום קיימים מכשירים רגולטוריים ושוקיים רבים מאוד אשר בגדרם ביזת כספי החברה באמצעות self-dealing או באמצעים אחרים אינה אפשרית, ואף אם היא מתבצעת בעל השליטה הבוזז יהיה חשוף לסנקציות שונות וייאלץ להשיב את הכספים שבזז.
למסקנה זו יכולה להיות משמעות כפולה בבואנו לעצב את ההסדר המשפטי הראוי להתמודדות עם סוגיה זו. מצד אחד, ככל שהתופעה של מכירה חובלת מצומצמת יותר, נראה כי מנגנוני השוק והמנגנונים הרגולטוריים הקיימים עושים עבודה טובה וכמעט מספקת במניעתה. במצב דברים זה, נראה כי ההתערבות השיפוטית הנדרשת
--- סוף עמוד 43 ---
בדיעבד לבחינת פעולותיו של בעל השליטה המוכר צריכה להיות מרוסנת, ולתת לשוק להוסיף ולפעול את פעולתו. מצד שני, ייתכן כי עילת התביעה בגין מכירה חובלת אינה צריכה להתייחס אך למקרים אשר בהם רוכש השליטה מתכוון מלכתחילה לבזוז את החברה ורוכש אותה לשם כך, כפי שפירשו כמה מלומדים את הלכת קוסוי, שהרי כאמור, מצבים כאלה הם נדירים ביותר ואף אינם בעלי היגיון כלכלי - אלא גם למקרים שבהם רוכש השליטה הוא רשלן או בעל יסוד נפשי אחר (כפי שהציע פרופ' פרוקצ'יה).
83. בהקשר זה אציין כי נדמה שההיקף הרצוי של הביקורת השיפוטית יכול להילמד גם מהעובדה שהמחוקק נמנע מלקבוע הסדר פרטני בנוגע לאחריות בעל השליטה בגין מכירה חובלת.
מחד גיסא, כפי שצוין לעיל, המחוקק נמנע מקביעה פוזיטיבית לפיה חלק מחובת ההגינות היא החובה להימנע ממכירת השליטה לגורם שיוביל להתמוטטות החברה. זאת, אף שעיגונה של חובת ההגינות בחוק החברות נעשה בעקבות פסק הדין בעניין קוסוי. כמו כן, וגם על כך עמדתי לעיל, בניגוד להוראות החוק הדורשות אישור מראש של מוסדות החברה במקרים מסוימים אשר בהם נמכרת שליטה, אין צורך באישור שכזה במקרה שבו השליטה נמכרת לגורם פרטי. בחירות אלו של המחוקק יכולות ללמד כי הוא ביקש לצמצם את הפיקוח על מכירת שליטה לגורם פרטי, ואם אכן כך, ייתכן כי יש מקום לנקוט כלל מצומצם של ביקורת שיפוטית (ראו: פסק הדין קמא, פסקאות 73-72).
מאידך גיסא, ניתן לטעון כי דווקא הימנעותו של המחוקק מקביעת מנגנוני אישור מראש של עסקאות למכירת שליטה לגורם פרטי מותירים את בתי המשפט כגורם הבלעדי המפקח על עסקאות אלה, ומשכך היקף הביקורת השיפוטית צריך להיות דווקא מחמיר יחסית. כלומר, בהיעדר מנגנון אישור מראש על-ידי מוסדות החברה לעסקאות שכאלה, בית המשפט נדרש לפיקוח הדוק יותר ולכללי התערבות רחבים (קו מחשבה דומה לטיעון זה עלה בדברי השופט עמית בעניין ורדניקוב, בהתייחסו להבחנה בין שיטת המשפט בדלאוור לבין שיטת המשפט הישראלית ביחס לעסקאות עם בעלי עניין, ראו שם בפסקאות 86-84).
84. הניסיון להתחקות אחר כוונת המחוקק אינו מוליך למסקנה ברורה. ואולם, אני סבורה כי ככלל הכף נוטה דווקא אל עבר קבלת הטיעון לפיו בהיעדר כל מנגנון פיקוח
--- סוף עמוד 44 ---
אלטרנטיבי, הביקורת השיפוטית על הליך מכירת השליטה בחברה אינה יכולה להיות מצומצמת וצרה, שכן היא מהווה את מנגנון הפיקוח היחיד הקיים על עסקאות למכירת שליטה לגורם פרטי.
סיכום ביניים
85. השאלה הניצבת לנגד עינינו לאורך הדיון כולו היא מהו תוכנה של חובת ההגינות המוטלת על בעל שליטה המוכר את שליטתו בחברה לגורם פרטי, ומהו היקף הביקורת השיפוטית אשר תוטל בגין הפרה נטענת של חובה זו.
התחלנו את דיוננו בסקירה כללית על אודות חובת ההגינות, על העמימות שהותיר המחוקק ביחס לתוכנה, ועל ההתייחסות המעטה אל תוכנה בפסיקה הקיימת ובספרות. בהמשך, עמדתי על הצורך להבחין בין פעולותיו של בעל השליטה בעת הפעלת השליטה (ואף בין סוגים שונים של פעולות אלה) לבין פעולותיו בעת מכירת השליטה בהתייחס להיקף חובת ההגינות ותוכנה. לאחר מכן, סקרתי את התייחסות הפסיקה (המעטה) ודעות המלומדים בספרות ביחס להיקף החובה החלה על בעל שליטה בעת מכירת שליטתו לגורם פרטי, ולבסוף סקרתי את השיקולים השונים הרלוונטיים להכרעה בסוגיה זו.
כפי שניתן להתרשם מסקירת השיקולים הרלוונטיים, יצירת הסדר המאזן בין מכלול השיקולים המתחרים, היא מלאכה עדינה. הטלת חובה רחבה ומכבידה על כתפיהם של בעלי שליטה המבקשים למכור את מניותיהם עלולה להוביל לפגיעה ביעילות השוק ובזכויות הקניין של מוכר השליטה. לעומת זאת, הסרת כל חובה מבעל השליטה המוכר עלולה להוביל לכשלים אשר בגדרם השליטה בחברות תועבר לגורמים מפוקפקים באופן שיגרום נזק ממשי לרבים, ובסופו של דבר אף לשוק בכללותו. כמו כן, אף שיקולים נוספים (היות בעל השליטה המוכר "מונע הנזק הזול"; מיעוט התביעות והמקרים שבהם סוגיה זו התעוררה) אינם מובילים למסקנה חד משמעית. לנוכח כל האמור, ברור כי על כלל האחריות שייקבע לשמש ככלי מאזן "המהלך בין הטיפות", ואשר לא יוביל למחירים גבוהים מדי באף אחד מהמישורים שיכולים להיות מושפעים כתוצאה מכך.
--- סוף עמוד 45 ---
86. כעת, כשהתשתית הנורמטיבית והשיקולים הרלוונטיים פרושים בפנינו, אפנה להכרעה בשאלה המרכזית העומדת בלבו של הדיון שלפנינו בדבר כלל האחריות הנובע מחובת ההגינות החלה על בעל שליטה בעת מכירת שליטתו לגורם פרטי.
הטלת אחריות על בעל שליטה בגין מכירת שליטתו לגורם פרטי – אימתי?
87. אקדים ואומר כי לגישתי, הכלל הראוי להטלת אחריות על בעל שליטה בגין מכירת שליטתו לגורם פרטי המאזן כראוי בין מכלול השיקולים הרלוונטיים שהובאו לעיל, הוא כלהלן:
האחריות בגין הפרת חובת ההגינות תוטל על בעל שליטה בגין מכירה חובלת, אם ידע (או עצם עיניו מלדעת) על קיומן של נסיבות אשר אדם סביר שהיה יודע על קיומן היה צופה ברמת וודאות גבוהה כי כתוצאה מהמכירה תתמוטט החברה.
ובמילים אחרות, כלל האחריות המוצע בוחן בשלב הראשון את מצב תודעתו הסובייקטיבי של בעל השליטה (אילו נסיבות היו בידיעתו), ובשלב השני, לאור ידיעותיו אלה בפועל, בוחן אם חרג בעל השליטה מסטנדרט התנהגות סביר.
גיבוש כלל זה מורכב ממענה לשלוש שאלות בהן נעסוק להלן:
א. שאלת היסוד הנפשי של בעל השליטה המוכר – מהו היסוד הנפשי שבגינו תוטל אחריות, והאם יוחל בעניין זה מבחן אובייקטיבי או סובייקטיבי: ובמילים אחרות, האם תוטל אחריות אך במקרים שבהם בעל השליטה המוכר צפה בפועל את תוצאותיה ההרסניות של המכירה או היה מודע לנסיבות המקימות ציפייה כזו (מבחן סובייקטיבי), או שהאחריות תוטל גם במקרים שבהם לא הוכח כי בעל השליטה המוכר צפה בפועל את הפגיעה בחברה או היה מודע לנסיבות המקימות ציפייה כזו, אך בעל שליטה סביר היה צריך לצפות פגיעה כזו או להיות מודע לנסיבות המקימות ציפייה כאמור (מבחן אובייקטיבי)?
ב. שאלת היסוד הנפשי של הרוכש בעת עסקת המכירה: האם תוטל אחריות רק על בעל שליטה שמכר את השליטה לרוכש בעל כוונות זדון אשר התכוון מלכתחילה לבזוז את נכסי החברה, או שמא אחריות שכזו תוטל בכל מקרה גם
--- סוף עמוד 46 ---
על בעל שליטה שמכר את השליטה לרוכש רשלן או בעל יסוד נפשי פחות מכך?
ג. שאלת מהות הנזק לחברה והיקפו – מבחן תוצאתי: האם תוטל אחריות רק על בעל שליטה שמכר את שליטתו וכתוצאה מכך התמוטטה החברה והגיעה לכדי חדלות פירעון? או שתוטל אחריות גם על בעל שליטה שמכר את שליטתו וכתוצאה מכך ניזוקה החברה ונפגעו רווחיה, וזאת מבלי שהגיעה לכדי חדלות פירעון?
88. כפי שאפשר להתרשם, שאלות אלה אמנם קשורות האחת בשנייה, והכרעה באחת מהן משפיעה גם על האחרת (כך למשל – הכרעה בשאלה השלישית (התוצאתית) משפיעה גם על השאלה הראשונה (בדבר היסוד הנפשי של המוכר), שכן היא ממלאת בתוכן את היסוד הנפשי הנבחן של המוכר – אם צפה את התמוטטות החברה או אם צפה נזק כלשהו שייגרם לה). ואולם, חרף ההשפעה ההדדית של כל אחת מהשאלות על האחרת, הדגש בכל אחת מהן שונה ודורש הכרעה כשלעצמו. בסופו של דבר, ולאחר מתן מענה לכל אחת מהשאלות שלעיל, מתגבש כלל בן שלושה יסודות שהוצע לעיל, אשר בהתקיימם – יהיה מקום להטלת אחריות על בעל שליטה שמכר את שליטתו לגורם פרטי וכתוצאה ממכירה זו ניזוקה החברה.
אדון בשאלות המשנה שהוצגו לפי סדרן.
1. שאלת היסוד הנפשי של המוכר בעת עסקת המכירה – מבחן סובייקטיבי או מבחן אובייקטיבי:
89. השאלה הראשונה בעיצוב כלל האחריות המוטלת על בעל שליטה המוכר את שליטתו לאדם המוביל להתמוטטותה של החברה, היא השאלה המורכבת ביותר מבין השלוש שהוצגו, והיא: האם לשם הטלת האחריות יש צורך בהוכחה כי בעל השליטה צפה את נזקי החברה כתוצאה ממכירתה לרוכש (כלל סובייקטיבי), או די בהוכחה כי בעל שליטה סביר צריך היה לצפות נזקים אלו (כלל אובייקטיבי). כזכור, בעניין קוסוי נותרה שאלה זו "בצריך עיון", ונקבע כי השאלה אם לצורך הטלת אחריות "ניתן להסתפק גם בחוסר ידיעה מקום שבעל שליטה סביר צריך היה לדעת" תוכרע בעת הצורך (קוסוי, בעמ' 286).
--- סוף עמוד 47 ---
90. בפתח הדברים אבקש להבהיר – קביעה לפיה תוטל אחריות בגין מכירה חובלת בנסיבות שבהן בעל שליטה סביר יכול וצריך היה לצפות כי כתוצאה ממכירת שליטתו לרוכש תקרוס החברה (יסוד אובייקטיבי) – משמעותה, הלכה למעשה, היא הטלת חובת זהירות על בעל שליטה (ראו סעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח-1968 (להלן: פקודת הנזיקין)). חובת הזהירות קובעת סטנדרט התנהגות ראוי (אובייקטיבי), והיא מוטלת, ככלל, בהתאם לשיקולי מדיניות. הוכחה לפיה אדם הפר את חובת הזהירות החלה עליו והתרשל אינה דורשת הוכחה של יסוד סובייקטיבי כלשהו, ודי להוכיח כי הוא חרג מרף ההתנהגות הראוי שאדם סביר היה נוהג על-פיו (ראו: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 125-124 (1982) (להלן: עניין ועקנין)).