63. לאחר פסק הדין בעניין קוסוי נדונה הסוגיה של אחריות בעל השליטה בגין מכירה חובלת במספר מצומצם מאוד של פסקי דין ישראליים, אשר בית משפט קמא סקר בפסק דינו (ראו: פסקאות 67-58 לפסק הדין קמא). בדרך כלל ההתייחסות לסוגיה זו הייתה באופן אגבי, ומבלי צורך להכריע באופן ישיר בסוגיות שלא הוכרעו בעניין קוסוי. כך למשל, בעניין גדיש הנזכר לעיל, אושרה בקשה לניהול תובענה ייצוגית בגין מכירה חובלת, וזאת חרף הבדלים בין הנסיבות החריגות שנדונו בעניין קוסוי לבין
--- סוף עמוד 35 ---
המקרה הנדון בעניין גדיש, הן בתוצאותיה של מכירת השליטה (בעניין גדיש המכירה לא הובילה לקריסת החברה) והן במידע שהיה בידי המוכרת על כישוריו וכוונותיו של רוכש השליטה. ואולם, כאמור, בעניין גדיש נדונו שאלות אלה אך בשלב המקדמי של אישור תובענה ייצוגית, והוחלט כי השאלות המורכבות שנותרו ב"צריך עיון" בעניין קוסוי יידונו בהמשך בהליך גופו (ראו: עניין גדיש, פסקה 29).
יצוין כי המשנה לנשיאה א' ריבלין העיר בחוות דעתו (חוות דעת יחיד) בעניין גדיש כי ככלל, מוכר מניות אינו אחראי לפעילות רוכש מניותיו, ואין עליו חובה לחקור מהם מניעיו ותוכניותיו לעתיד. כן ציין המשנה לנשיא ריבלין כי:
"רמת המודעות הנדרשת לא נקבעה באופן ברור בפסיקה, ולטעמי יש לנקוט משנה זהירות ולהימנע מהטלת אחריות על מוכרי מניות שאחזו אך בחשד בלתי ממוקד באשר למניעי רוכשי מניותיהם. יש לקחת בחשבון את הסכנה כי הכבדת יתר על זכותו של בעל שליטה למכור את מניותיו עשויה להרתיע משקיעים מלהיכנס לשוק ההון הישראלי מלכתחילה, ולפגוע בחופש החוזים ובחופש הקניין שלהם" (עניין גדיש, פסקה 1 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין).
64. בניגוד לפסיקה המעטה אשר עסקה בכלל האחריות שיש להטיל על בעל שליטה בגין מכירה חובלת, הספרות המשפטית אשר עסקה בנושא רבה יותר. מלומדים שונים אף הציעו הצעות נורמטיביות בדבר ההסדר המשפטי הראוי להתמודדות עם הסוגיה. אמנה כמה מהן.
65. פרופ' אוריאל פרוקצ'יה, אשר סבר כאמור שהלכת קוסוי קבעה כי יש להטיל אחריות אך במקרים אשר בהם המוכר ידע כי על כוונות הבזיזה של הרוכש, הציע להרחיב את הלכת קוסוי כך שתחול גם על מקרים שלא מעורבת בהם כוונת זדון של ממש מטעם הקונה: "גם מכירה לאדם הידוע כרשלן, וגם מכירה שמטעם אחר סביר לצפות שתמיט על החברה שואה כלכלית, ראויה לא פחות להצמיח עילת תביעה כנגד המוכר". לטענת פרופ' פרוקצ'יה האמצעי הזול למנוע מכירה חובלת הוא הטלת חובה מתאימה אשר תאסור את המכירה הפוגעת (ראו: פרוקצ'יה, בעמ' 358).
66. פרופ' ידידיה שטרן סבור אף הוא שהכלל שנקבע בהלכת קוסוי אינו מספק, באשר הוא דורש הוכחה כי המוכר ידע בזמן המכירה על כוונותיו הנלוזות של הרוכש
--- סוף עמוד 36 ---
(כך לגישתו), והוכחה של ידיעה כזו היא קשה מאוד בדרך כלל (הנסיבות בעניין קוסוי היו כאמור נדירות ולא חזרו על עצמן בפסיקה הישראלית). לשיטתו של פרופ' שטרן, הדרישה להוכחת המודעות של מוכר השליטה מצמצמת מאוד את יעילותה של ההתערבות הנורמטיבית והביקורת השיפוטית על עסקאות מזיקות של מכירת שליטה. משכך, פרופ' שטרן מציע לאמץ הסדר נורמטיבי של מנגנון אישור עסקה למכירת שליטה, אשר בגדרו על מנת להוציא לפועל עסקה לרכישה פרטית של שליטה בחברה יהיה צורך בקבלת אישור לעסקה על כל תנאיה על-ידי הרוב באסיפה הכללית של בעלי מניות המיעוט בחברה (ראו: שטרן, רכישה פרטית, בעמ' 209-200; זאת בדומה לאישור הנדרש כיום בחוק לעסקה בניגוד עניינים; ראו: סעיפים 284-268 לחוק החברות).
67. פרופ' חביב-סגל הציעה כי בהתקיים חשד ממשי למכירה חובלת, יש להעביר את נטל ההוכחה למוכר השליטה על-מנת שיוכיח כי לא הפר את חובותיו כלפי החברה. חשד ממשי להפרת חובותיו של בעל השליטה יבוסס על סממנים שונים, ובהם היותו של הרוכש על סף חדלות פירעון בעת הרכישה ותשלום פרמיית שליטה מופרזת למוכר. לשיטתה, בדומה לכללים בדבר העברת נטלי ההוכחה במקרה של תביעות בגין הפרת חובות של נושאי משרה (כלל שיקול הדעת העסקי וכלל ההגינות המלאה), גם בירור טענות בדבר מכירה חובלת יוכל להיערך באופן המיטבי על-ידי כללים שכאלה, שיש בכוחם להתגבר על הקושי באיסוף המידע הרלוונטי המצוי בעיקר בידי מוכר השליטה ורוכשה (ראו: חביב-סגל כרך ב, 463-460).
68. הנה כי כן, מסקירת הפסיקה המעטה ומעט מההצעות שהוצעו בספרות ביחס לסוגיית המכירה החובלת עולה מסקנה לפיה עריכת איזון ראוי בין השיקולים המתחרים ויצירת הסדר או מנגנון של ביקורת שיפוטית אשר יגשימו את התכליות השונות של חוק החברות ודיני התאגידים – הן מלאכות מורכבות. מומחים לדיני חברות חלוקים בדעתם ביחס לסוגיה זו, ומציעים פתרונות שונים.
69. אפנה עתה לעמוד על השיקולים השונים שיש לקחת בחשבון בעת עיצוב ההסדר המשפטי המתאים, ולאחר מכן אציג את המענה הראוי לגישתי, בשים לב לשיקולים אלה, לשאלה מהו תוכנה של חובת ההגינות המוטלת על מוכר שליטה בגין מכירה חובלת, ומהו היקף הביקורת השיפוטית בנדון. אך קודם לכן, הערה קצרה.
--- סוף עמוד 37 ---
70. ביקורת שיפוטית בגין מכירת שליטה בחברה נעשית, מטבע הדברים, בדיעבד ולאחר שהתבררו תוצאותיה ההרסניות של המכירה. מובן כי ביקורת שיפוטית שכזו היא רק אחד האמצעים לפיקוח על מכירת שליטה בחברות, ואפשר היה להעלות על הדעת אמצעים נוספים לפיקוח על מכירת שליטה לגורם חיצוני לחברה – ובהם, מנגנוני אישור על-ידי מוסדות החברה (כפי שהציע פרופ' שטרן) או ביקורת שיפוטית טרם השלמת עסקת המכירה (למשל באמצעות החלטה בבקשה למתן צו מניעה טרם השלמת המכירה). כפי שציין בית משפט קמא, לאמצעי פיקוח הפועלים מראש יתרונות ברורים – הם אינם מוטים על-ידי שיקולים של "חכמה בדיעבד" ועלותם נמוכה יותר מעלותם של הליכים הבוחנים את ההחלטות בדיעבד. מנגד, שימוש מוגבר באמצעי אישור (או מניעה) של עסקאות מכירת שליטה מראש עלול להכביד על השוק ולפגוע ביעילות (בהקשר זה ראו גם: הגינות מלאה!, בעמ' 802-799).
השאלה אם היתרונות במנגנוני אישור של עסקאות מכירת שליטה מראש עולים על החסרונות היא עניין למחוקק לענות בו. במצב הדברים הנוכחי, החוק קובע כי רכישת שליטה תהיה נתונה לפיקוח מראש על-ידי מוסדות החברה רק במקרים מסוימים המוגדרים בסעיף 328 לחוק החברות. בעיקרו של דבר, מדובר על מצבים שבהם המכירה יוצרת דבוקת שליטה חדשה או מעצימה באופן משמעותי דבוקה קיימת. הסדר זה נועד, בעיקרו של דבר, למנוע את האפשרות לבצע "איסוף מניות" (על הטעמים להסדרה זו שבחוק החברות, ראו: ע"א 7389/04 נוסבאום-אריגי ריפוד בע"מ נ' פויכטונגר, [פורסם בנבו] פסקאות 7-6 (11.1.2009)). ואולם, בתיקון מספר 3 לחוק החברות משנת 2005 הובהר כי רכישה פרטית של שליטה אינה נכנסת לגדר המצבים הדורשים מנגנוני אישור מיוחדים שכאלה (ראו: חוק החברות (תיקון מס' 3), התשנ"ט-1999, ה"ח התשס"ב-2002, 638, 652-651; פסקה 72 לפסק דינו של בית משפט קמא; חביב-סגל כרך ב, 401-400, 547-542).
מכל מקום, מאחר שבענייננו הוגשה תביעה המבקשת להטיל אחריות על בעל השליטה בגין מכירת השליטה לרוכשים שהובילו לקריסת החברה – הדיון בנדון מוגבל לשאלת היקף הביקורת השיפוטית על מעשה זה בדיעבד. אפנה אפוא לסקירת השיקולים שיש לשקול במסגרת דיון זה.
היקף חובתו של בעל שליטה בעת מכירת שליטה וביקורת שיפוטית – שיקולים שונים
--- סוף עמוד 38 ---
71. השיקולים שיש להביא בחשבון בעת קביעת הכלל המשפטי בדבר היקף חובתו של בעל שליטה המוכר את שליטתו לאחר ובדבר היקף הביקורת השיפוטית שתופעל במקרה שכזה הם רבים ומורכבים. אעמוד על עיקריהם להלן.
א. חופש הקניין
72. בעל שליטה, כשמו כן הוא, הבעלים של השליטה בחברה, וככזה הוא בעל זכויות קנייניות במניות המאפשרות לו לשלוט בחברה. משום כך, בעל השליטה נהנה מהזכות החוקתית לפעול בקניינו כרצונו וכן מהזכות להעבירו לאחר בהתאם להסכמות בין השניים (על טיבה של זכות הבעלות בכלל וזכות העבירות בפרט ראו: יהושע ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף 43-42, 77-76 (התשנ"ז) (להלן: ויסמן); גרוס "מגמות בחובות של בעלי שליטה", בעמ' 286; עניין ורדניקוב, פסקה 121; עניין תרו, פסקה 48; עניין קוסוי, בעמ' 285). קביעת כלל המגביל את זכות ההעברה של מניות השליטה, והמטיל חובות על המוכר בגין פעולותיו של הרוכש בחברה לאחר שהעברת הבעלות במניות השליטה הושלמה, עלולה לפגוע בזכות היסוד לחופש הקניין של בעל השליטה המוכר.
73. ואולם, כפי שצוין לא אחת, חופש הקניין בכלל, והזכות להעביר את הקניין בפרט, הן זכויות בעלות משקל רב, אך הן אינן בלתי מוגבלות. כפי שציין פרופ' יהושע ויסמן בספרו:
"הבעלות ... כורכת עמה מלבד זכויות גם חובות כלפי החברה ... ההגנה על האינטרס הציבורי מחייבת על כן להציב סייגים לכוחה של הבעלות. בנוסף על כך, הגבלת כוחותיו של הבעל נדרשת גם על פי העקרונות הכלליים של דיני הנזיקין, כדי למנוע את המשתמש בנכסיו מלהזיק לסביבתו ... מכיוון שאין הבעלות מוחלטת עוד, ותוכנה נקבע בכל מקרה על ידי שקילת האינטרס של הבעל לעומת האינטרס של שכניו ושל הציבור, מתחייבת מכך מעורבות רבה על ידי בתי המשפט, המופקדים על מציאת האיזון הנאות שבין בעלי האינטרסים השונים" (ויסמן, 45-44; וראו גם, על גישה קהילתנית לקניין: חנוך דגן, "קניין, אחריות חברתית וצדק חלוקתי" צדק חלוקתי בישראל 97, 108-104 (מנחם מאוטנר עורך, 2000); חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 55-51 (2005)).
--- סוף עמוד 39 ---
כך למשל, סעיף 14 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) קובע כי "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר" (ויש מי שסברו כי עיקרון זה צריך לחול אף על נכסים שאינם מקרקעין, וכי הוא למעשה חל עליהם מכוח חובת תום הלב החלה על כל פעולה משפטית, ראו: ויסמן, בעמ' 70-69 וההפניות שם). באופן יותר קונקרטי, ישנם דינים המגבילים את העבירות של בעלות בנכס, ובהם הדינים המגבילים את האפשרות להעביר נכסים רק למי שעומדים בתנאים מסוימים. דוגמאות לכך הם הדינים האוסרים על מכירת אלכוהול לקטינים ולשיכורים והדינים האוסרים על מכירת נשק למי שאינו בעל רישיון מתאים (ראו: סעיפים 193(ג) ו-193א(א1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977; סעיף 6 לחוק כלי היריה, התש"ט-1949; ויסמן, בעמ' 88-86).
74. הגבלת העבירות של שליטה בחברה בשל החשש מגרימת נזק ליתר בעלי העניין בחברה דומה במהותה להגבלת העבירות במקרה של שותפות. בעלים משותפים חשופים לאפשרות שהעברת חלקו של אחד מהם לאחר תוביל לקשיים בניהול השותפות ואף להורדת ערכה המצרפי. משכך, לדוגמה, דיני זכות הקדימה שבחוק המקרקעין קובעים כי יורשים של משק חקלאי ובני זוג שיש להם במשותף משק חקלאי, בית עסק או דירת מגורים, מוגבלים בביצוע עסקאות בנכסים אלה, בהיותם כפופים לזכות קדימה שמכוח החוק לטובת היורשים האחרים או בן הזוג האחר (ראו: סעיפים 101-100 לחוק המקרקעין; ויסמן, בעמ' 87). כמו כן, החוק מאפשר לבעלים משותפים להגביל בהסכם ביניהם את יכולתו של כל אחד מהם לבצע עסקאות בחלקו (ואולם, במקרקעין תוקפו של הסכם כזה יהיה לתקופה מרבית של חמש שנים בלבד. ראו: סעיף 34(ב) לחוק המקרקעין; ויסמן, בעמ' 95).
75. העולה מכל האמור הוא כי בעלות בקניין אכן כוללת את הזכות להעביר את הקניין לאחר, ואולם זכות זו עשויה לעמוד לעתים אל מול זכויותיהם של אחרים לכך שלא ייגרם לקניינם (או לגופם) נזק וכן אל מול אינטרסים ציבוריים אחרים (ראו לדוגמה את האיסור להעביר בעלות במקרקעי ישראל המעוגן בסעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל; ויסמן, בעמ' 84 וההפניות שם). במקרים אלו, יהיה מקום לקבוע כלל משפטי אשר מאזן בין הזכויות המתנגשות ובמידה הנדרשת מגביל את זכות הקניין. בענייננו, זכותו של בעל השליטה להעביר את שליטתו בחברה עלולה לפגוע במקרים מסוימים בחברה עצמה, בבעלי המניות הנוספים, בעובדי החברה ובנושיה, ומשכך יש חשיבות לקבוע את הכלל המתאים המאזן בין זכויות אלה.
--- סוף עמוד 40 ---
ב. יעילות כלכלית ותמיכה בקיומו של שוק דינאמי
76. הגבלת זכותו של בעל השליטה להעביר את שליטתו לאחר עלולה לפגוע ברווחיות החברה, ובסופו של דבר עלולה אף לפגוע ביעילות המצרפית בשוק כולו. שוק חופשי מהגבלות על העברת שליטה בחברות מאפשר למשקיע המאמין ביכולתו לייעל את החברה ולהפכה לרווחית יותר לעשות כן באופן רווחי ופשוט. הטלת הגבלות על עסקאות להעברת שליטה הכוללות למשל דרישה מהמוכר לבחון את מניעי הרוכש, את אופן מימון העסקה על-ידו ואת תוכניותיו לגבי החברה, עלולה לייקר מאוד את תהליך המכירה ולהגדיל את עלויות העסקה. כפועל יוצא מכך, עלול להיווצר תמריץ שלילי לרכוש שליטה בחברות ולייעל את פעילותן (ראו: פסקה 73 לפסק הדין קמא; גרוס "מגמות בחובות של בעלי שליטה", בעמ' 287-286; עניין גדיש, פסקה 1 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין).
כמו כן, כפי שציין בית משפט קמא, כלל המגביל את עבירות השליטה ומגביר את אחריות המוכר בגין מכירה חובלת עלול לצנן באופן משמעותי את שוק מכירת השליטה ולהביא לכך שבעלי שליטה יבקשו להקטין את הסיכון על-ידי מכירת שליטה לגורמים מוכרים בלבד. במצב דברים זה, ולנוכח מיעוט "השחקנים" בשוק רכישת החברות בישראל, רמת הריכוזיות בשוק עלולה לגבור באופן בלתי רצוי הפוגע בתחרות וביעילות (ראו: פסק הדין קמא, שם).
77. ואולם, אל מול יתרונותיו הנזכרים של שוק מכירת שליטה תחרותי ומשוכלל עומד הסיכון הנובע משוק שכזה – קיומן של מכירות חובלות עד כדי התמוטטותן של חברות כתוצאה מכך. כידוע, שוק חופשי הוא אמצעי יעיל להשאת התועלת המצרפית בחברה, אך במקרים אשר בהם נוצר כשל שוק הפוגע ברווחה המצרפית, יש מקום לנקוט ברגולציה מתאימה (ראו:Richard A. Posner, Theories of Economic Regulation, 5(2) BELL J. ECON. MGMT. SCI. 335 (1974); Harry McVea, Financial Services Regulation Under the Financial Services Authority: A Reassertion of the Market Failure Thesis?, 64 CAMBRIDGE L. J. 413 (2005)). בענייננו, כשל השוק שעליו יש להתגבר הוא ניגוד האינטרסים המובנה שבין החברה לבין בעל השליטה המבקש להתנתק מהחברה או להחליש את זיקתו אליה. משכך, במקרה שבו רוכש פוטנציאלי מעוניין לנצל תאגיד לרעה הוא עשוי להציע לבעל השליטה מחיר גבוה ממחיר השוק, באופן שיטה את מאזן האינטרסים של בעל השליטה