52. לנוכח האמור, הוצע בעבר להבחין בין החובות שיש להטיל על בעל השליטה בעת מכירת השליטה לבין החובות שיש להטיל עליו בעת הפעלת השליטה במסגרת פעילותו בחברה (או ליתר דיוק – למלא את המונח "חובת ההגינות" הקבוע בחוק
--- סוף עמוד 29 ---
החברות בתוכן שונה ביחס לכל אחד מהמצבים הנדונים. ראו: גרוס כרך א, בעמ' 333-330; חביב-סגל כרך א', בעמ' 634) כפי שיפורט בהמשך, אני שותפה לעמדה זו, וסבורה כי ניסיון לתת פירוש אחיד ל"חובת ההגינות" החלה על בעל שליטה ביחס לפעולות שונות, עלול לחתור תחת תכליתו של חוק החברות ולפגוע באיזון העדין שבין הערכים הגלומים בו.
יתר על כן, אני סבורה כי אין להסתפק אך בהבחנה שבין מכירת שליטה לבין הפעלתה לצורך בחינת סטנדרט התנהגותו של בעל השליטה, ויש להוסיף ולהבחין אף בין סוגים שונים של פעולות המבוצעות על ידי בעל השליטה במסגרת "הפעלת השליטה". בהתאם להבחנה זו, תשתנה נקודת האיזון הנדרשת בין שיקוליו של בעל השליטה (בין טובתו האישית לבין השפעת פעולתו על טובת החברה), וייקבע סטנדרט התנהגות ראוי והיקף ביקורת שיפוטית מתאים ביחס לכל אחד מסוגי הפעולות. מפאת חשיבות העניין, ואף שהנושא אינו נדרש באופן ישיר לענייננו, אעמוד להלן על הדברים בקצרה.
סטנדרט התנהגות בעת הפעלת השליטה – תוכן משתנה בהתאם לסוג הפעולה
53. כידוע, עיקר פעילותו של בעל השליטה בחברה, מתבטא בהשתתפות באסיפה הכללית, ככל בעלי המניות בחברה. בשל היותו בעל שליטה, לעתים קרובות עמדתו בסוגיות הדורשות את אישור האסיפה הכללית היא זו שתכריע את גורלן, ובאופן זה הוא בעל יכולת לכוון את פעילות החברה (ראו: גרוס "מגמות בחובות של בעלי שליטה", בעמ' 272). ואולם, כפי שצוין לעיל, הפעלת שליטתו של בעל השליטה במסגרת השתתפות והצבעה באסיפה הכללית נושאת אופי משתנה בהתאם לסוג הסוגיה הנדונה וההחלטה שיש לאשר.
כך, סמכויות האסיפה הכללית מוגדרות בסעיפים 59-57 לחוק החברות, הקובעים כי במסגרת האסיפה הכללית יתקבלו החלטות בנושאים הבאים: שינויים בתקנון; מינוי רואה החשבון המבקר של החברה; מינוי דירקטורים; מינוי דירקטורים חיצוניים; הגדלת הון המניות הרשום והפחתתו; מיזוג; פירוק החברה; אישור פעולות ועסקאות הטעונות אישורים מיוחדים לפי הוראות סעיפים 255 ו-268 עד 275 לחוק החברות (כגון עסקאות שיש לנושא משרה או לבעל השליטה עניין אישי בהן). בנוסף לאמור, חברה רשאית להוסיף בתקנון נושאים נוספים שהחלטות בהם יתקבלו באסיפה הכללית בהתאם לתנאים הקבועים בסעיפים 50 ו-58 לחוק.
--- סוף עמוד 30 ---
54. כבר מעיון שטחי במגוון הנושאים שבהם נדרש אישורה של האסיפה הכללית עולה כי החשש מפני הפעלת כוחו של בעל השליטה משתנה מעניין לעניין. כך למשל, מובן כי החשש מפני הפעלת השליטה במסגרת אישור עסקה שבה יש לבעל השליטה עניין אישי (חשש מפני פגיעה בטובת החברה כולה) שונה מהחשש הכרוך בהחלטה שמובילה לחלוקה לא שוויונית של רווחי החברה בצורה זו או אחרת (חשש מפני פגיעה בשוויון בין בעלי המניות בחברה או קיפוח המיעוט).
55. לנוכח כל האמור, וכפי שצוין לעיל, אני סבורה כי, ככלל, המשקל שיינתן לכל אחד מהשיקולים הרלוונטיים, ולעתים המתנגשים, בפעילותו של בעל השליטה במסגרת הפעלת שליטתו בחברה משתנה מעניין לעניין, וכתוצאה מכך, משתנה אף נקודת האיזון בין האינטרסים הנוגדים. הפועל היוצא הוא כי תוכנה של חובת ההגינות וגבולותיה משתנים אף הם בהתאם לסוג הפעולה הנדונה בעת הפעלת השליטה והם ייקבעו ביחס לכל אחד מסוגי הפעולות עם התפתחות הפסיקה הרלוונטית (ראו והשוו: ורדניקוב, פסקה 95; אסף חמדני ושרון חנס "הגינות מלאה! עיון נוסף בביקורת השיפוטית על עסקאות בניגוד עניינים" משפטים מז 761, 792-791 (התשע"ח) (להלן: הגינות מלאה!)).
56. אעיר כי ביחס לחלק מסוגי הפעולות של בעל שליטה כבר קיימת פסיקה המניחה את הקווים המנחים לעניין תוכנה של חובת ההגינות שבה חב בעל השליטה והיקף הביקורת השיפוטית על הפעולות האמורות.
כך למשל, בעניין מכתשים אגן נקבע כי ניהול משא ומתן לקראת הסכם מיזוג על-ידי בעל השליטה, אשר בסופו נכרת הסכם מיזוג שכלל בתוכו מתן הטבה לבעל השליטה עצמו, היא התנהלות העולה כדי הפרת חובת ההגינות מצד בעל השליטה כלפי יתר בעלי המניות (עניין מכתשים אגן, פסקה ה). כן נקבע כי במקרה אשר בו נדונה עסקה שבה מצוי בעל השליטה בניגוד עניינים והיא גורלית ליתר בעלי המניות (למשל כאשר המיעוט נדרש לוותר על אחזקותיו בחברה), תיבחן העסקה בהתאם לכלל "ההגינות המלאה" – היינו בחינה הן של הליך אישור העסקה והן של מהותה, במיוחד כשקיימים סימנים מחשידים כמו אי שוויון בולט בין בעלי השליטה לבין בעלי המניות (ראו גם פסיקת בית משפט זה בנסיבות דומות, שבהן נבחנה עסקה של מכירת מניות ולא עסקת מיזוג, אך זאת בשלב מקדמי בלבד של בקשה לאישור תובענה ייצוגית:
--- סוף עמוד 31 ---
עניין גדיש, פסקה 30; וראו גם את עמדת המיעוט של הנשיא ברק בע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר, פ"ד סב(1) 456 (2006); לסיכום הפסיקה והספרות המתייחסת לכלל ההגינות המלאה בישראל ראו: ורדניקוב, פסקאות 87-76).
במקרים מהסוג הזה, שבהם עולה טענת קיפוח מצד בעלי מניות המיעוט בשל קיומו של ניגוד עניינים ישיר בו מצוי בעל השליטה, חובת ההגינות נמצאה כמושתתת, בעיקרו של דבר, על חובת השוויון, וזאת בדומה לעמדתה של פרופ' חביב-סגל שהוצגה לעיל. כמו כן, במקרים אלו בשל החשש האינהרנטי לפגיעה בבעלי מניות המיעוט (אשר לעתים הם משקיעים מוסדיים מקרב הציבור הרחב) נמצא כי יש להחיל ביקורת שיפוטית הדוקה יחסית אשר בוחנת הן את הליך אישור העסקה והן את מהותה (ואולם ראו את הערתו של השופט עמית בנדון בעניין ורדניקוב, פסקאות 86-84).
57. סוג פעולה אחר שבעניינו הוצעו גם כן קווים מנחים באשר לתוכנה של חובת ההגינות ולסטנדרט הביקורת השיפוטית שתופעל הוא קידום מהלך של חלוקת דיבידנד על-ידי בעל השליטה אשר רכש את השליטה ברכישה ממונפת. בעל השליטה יכול לפעול באופנים שונים על-מנת להוביל להחלטת מוסדות החברה על חלוקת דיבידנד, ולעתים אף יידרש אישור האסיפה הכללית לשם מהלך זה אם נקבע כך בתקנון החברה (ראו למשל בעניין ורדניקוב, פסקה 91). כך, בעניין ורדניקוב קבע השופט עמית כי צרכי נזילות של בעל שליטה אין בהם כשלעצמם כדי להפוך את בעל השליטה לבעל "עניין אישי" בחלוקת הדיבידנד, וכי הנטל הרובץ על כתפי הטוען להפרת חובת ההגינות מצד בעל השליטה בנסיבות של חלוקת דיבידנד הוא נטל כבד אשר "בגדרו לא יוכל הטוען להסתפק בכך שבעל השליטה פעל כדי לקדם את טובתו האישית, אלא יידרש להראות את יחסו הבלתי הגון כלפי החברה, המתבטא, למשל, בהתעלמות מטובתה של החברה או באדישות כלפיה" (שם, בפסקה 111).
58. הדוגמאות שהובאו לעיל נועדו להמחיש כי תוכנה של חובת ההגינות המוטלת על בעל שליטה (היינו, האיזון הראוי בין השיקולים השונים שעליו לשקול) והיקף הביקורת השיפוטית, משתנים בהתאם לסוג הפעילות של בעל השליטה שבגינה הוא נתבע (וראו גם הצעתו של ד"ר לחובסקי, לפיה יש להבחין בין פעולות המועילות לבעל השליטה ואשר טעונות אישור של הדירקטוריון כדי להוציאן אל הפועל לבין פעולות המועילות לבעל השליטה ואינן טעונות אישור של הדירקטוריון: לחובסקי, בעמ' 208-207). הפסיקה הכירה בצורך להבחין בין הפעולות השונות, ולהתאים לכל אחת מהן
--- סוף עמוד 32 ---
את המבחנים המתאימים לצורך האיזון הנדרש בין האינטרסים המתחרים (חופש הקניין, החופש התאגידי, טובת החברה, הגנה על בעלי מניות המיעוט והגנה על נושי החברה).
59. לצד האמור, אבקש להבהיר כי אף שאפשר לפרק את סוגי הפעילות של בעל השליטה בחברה לתתי סוגים ולתתי-תתי סוגים, וכך להתאים ברזולוציה מיקרוסקופית לכל מקרה ונסיבותיו את המבחנים המדויקים לו אשר בגדרם תופעל הביקורת השיפוטית – לשיטתי אין להפריז בכך, ויש להסתפק בקטגוריות רחבות דיין הכוללות תחתן מקרים דומים, אף אם הם נבדלים ביניהם בנסיבות אלו ואחרות. מציאות משפטית שבה לכל מקרה שיגיע לבית המשפט "תיתפר חליפה מיוחדת" למידותיו המדויקות אינה רצויה באשר היא עלולה לגרום לחוסר וודאות ולכך ששחקנים בשוק המסחרי לא ידעו כיצד לכלכל מעשיהם ופעולותיהם באופן שיעלה בקנה אחד עם הדין.
60. ונשוב לענייננו, כזכור, הפעולה שבגינה נתבעו בעלי השליטה היא מכירת השליטה. קטגוריה זו של "מכירת שליטה" אמנם נזכרה במפורש או במשתמע בפסיקה הישראלית, ואולם שאלות רבות בנוגע להיקף חובת ההגינות כמו גם היקף הביקורת השיפוטית בעניינה טרם הוכרעו, ונראה כי בנסיבות המקרה הנדון נידרש להכריע בהן. אפנה אפוא לבחינת ההתייחסות בספרות ובפסיקה הקיימת לסוגיה זו, ולאחר מכן אדון בשאלות הדורשות הכרעה ואשר טרם נדונו לעומקן בפסיקתו של בית משפט זה.
חובת ההגינות והיקף הביקורת השיפוטית בעת מכירת שליטה
61. כאמור, השאלה המרכזית העומדת לפנינו היא מהו תוכנה של חובת ההגינות והיקף הביקורת השיפוטית בעת מכירת השליטה בחברה. עוד לפני חקיקת חוק החברות נדונה בעניין קוסוי שאלת היקף חובותיו של בעל שליטה כלפי החברה בעת מכירת שליטתו לאחר. באותו מקרה, השליטה בבנק פויכטונגר נמכרה לרוכש שהיה על סף פשיטת רגל, ואשר מצבו הכלכלי היה ידוע למוכרים. כמו כן, מוכרי השליטה ידעו עוד כי הרוכש מבקש לרכוש את השליטה בבנק על-מנת להשתלט על מקורות בלתי מוגבלים של מזומנים כדי לממן את עסקת רכישת השליטה, וזאת על חשבון בעלי המניות האחרים ובעלי החשבונות בבנק. בנסיבות חריגות אלה, אשר בגדרן מוכר השליטה ידע על תוכניותיו של הרוכש להביא להתמוטטות הבנק, נקבע כי המוכר הפר את חובתו כלפי הבנק, והוטלה עליו אחריות בגין הנזקים שנגרמו לבנק בעקבות מכירת השליטה לרוכש (ראו: עניין קוסוי; אירית חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות
--- סוף עמוד 33 ---
החדש כרך ב 427 (2004) (להלן: חביב-סגל כרך ב)). בשל חשיבותם של הדברים, יובאו הקביעות העיקריות בעניין קוסוי כלשונן:
"בעל מניות שליטה, המבקש למכור את מניותיו, חב חובת אמונים לחברה באשר למכירה זו, ועליו לפעול כלפיה בתום-לב ובהגינות, והוא מפר את חובתו, אם הוא מוכר מניותיו לקונה, אשר למיטב ידיעתו ירוקן את החברה מנכסיה ויביא אותה למצב של אי-סולוונטיות... יסודה של חובה זו בעקרון היסוד עליו עמדנו: בעל מניות השליטה הוא בעל כוח בחברה. הוא שולט בנכסי זולתו. כוח זה מקורו במניות השליטה, המעניקות לו כוח הצבעה באסיפה הכללית של בעלי המניות ובמינוי מנהלים. עם העברתו של כוח זה לקונה, מוענקים לזה האחרון כוחות אלה. כוח זה עשוי שינוצל לרעה. על-כן מטיל הדין על בעל הכוח חובת אמונים כדי למנוע את ניצולו של הכוח לרעה... אמת הדבר, מניה היא נכס, אשר בעליו רשאי לעשות בו כרצונו. אך רצון זה אינו בלתי מוגבל. אין לערוך בו דיספוזיציה, אשר תביא, לידיעת המוכר, לריקונה של החברה. אין בעל המניות רשאי להתנהג על-פי הגישה, כי 'אחריי המבול'. עליו להתחשב בחברה הנתונה לשליטתו. אין הוא רשאי למכור מניותיו לקונה בידעו, כי כתוצאה ממכירה זו ישתלט הקונה על החברה וינצל אותה ויביא לאובדנה...
הפרשה שלפנינו מעוררת שאלה ספציפית, שעניינה הפרת אמון במכירת מניות שליטה וחובת שיפוי החברה בגין ההפסד שסבלה. במסגרת זו ניתן ללמוד מהאיזון שנמצא בארצות-הברית. כאשר תתעוררנה בעתיד בעיות אחרות - כגון 'מחיר' השליטה, האם התמורה בגין מכירת השליטה שייכת לחברה עצמה והאם יסוד בגיבושה של החובה הוא ידיעה בפועל של המוכר על מגמותיו של הקונה, או שמא ניתן להסתפק גם בחוסר ידיעה במקום שבעל מניה סביר צריך היה לדעת, וכיוצא בהן שאלות שנדונו בארצות-הברית - נוכל ליתן עליהן את הדעת שעה שיתעוררו" (עניין קוסוי, בעמ' 286-284; ההדגשות הוספו, י.ו.).
62. בעניין קוסוי, אם כן, נקבע כי בכל הנוגע למכירת שליטתו חב בעל השליטה חובת אמונים לחברה, וכי הוא מפר חובתו זו אם הוא יודע שרוכש השליטה יוביל להתמוטטות החברה. מכאן, כי הלכת קוסוי קבעה שני יסודות מצטברים אשר רק בהתקיימם ייקבע כי בעל השליטה שמכר את שליטתו הפר את חובתו כלפי החברה: (1) ידיעה בפועל של בעל השליטה המוכר (יסוד סובייקטיבי); (2) כי מכירת השליטה לקונה תוביל את החברה לחדלות פירעון (יסוד תוצאתי).
--- סוף עמוד 34 ---
[אעיר במאמר מוסגר כי היו מי שפירשו את הלכת קוסוי ככוללת אלמנט נוסף שרק בהתקיימו תוטל אחריות על בעל השליטה המוכר בגין המכירה החובלת, והוא – קיומה של כוונה זדונית של הרוכש לבזוז את החברה, כך שידיעת המוכר מתייחסת אף לכוונה זו (ראו למשל: פרוקצ'יה, בעמ' 358; שטרן, "רכישה פרטית", 199-198; גרוס "מגמות בחובות של בעלי שליטה בחברה", בעמ' 288). פרשנות שכזו של פסק הדין מעוגנת, ככל הנראה, הן בנסיבות הקונקרטיות של המקרה והן בקביעה לפיה נאסר על בעל השליטה המוכר למכור את החברה בידעו כי כתוצאה ממכירה זו "ישתלט הקונה על החברה וינצל אותה ויביא לאובדנה". ואולם, אף שהמילים "ישתלט" ו"ינצל" יש בהן כדי לרמוז על כוונת זדון מוקדמת של הרוכש, קריאה זהירה של הלכת קוסוי מוליכה, לדעתי, למסקנה לפיה כוונתו הנלוזה של הרוכש אינה אחד מהיסודות הדרושים לשם הטלת אחריות על המוכר. הלכת קוסוי מדגישה את היסוד התוצאתי של המכירה (התמוטטות החברה), ואת ידיעת המוכר כי תוצאה שכזו צפויה אם ימכור את שליטתו בחברה לרוכש הנדון, וזאת במנותק משאלת היסוד הנפשי של הרוכש טרם הרכישה. לעניין זה אשוב בהמשך הדרך כשאדון במבחן שיש לאמץ בסוגיה זו].
מכל מקום, המקרה שנדון בעניין קוסוי היה כה ייחודי בחומרתו, כך שאפשר היה להסתפק בכלל המקל ביותר מנקודת מבטו של בעל השליטה המוכר, ושאלות רבות הנוגעות להיקף חובתו של בעל שליטה בעת מכירת שליטתו נותרו פתוחות (ראו: חביב-סגל כרך ב, 429). בפרט, נותרו פתוחות השאלות אם בנסיבות פחות קיצוניות מאלו שנדונו בעניין קוסוי, יהיה ראוי להטיל על בעל השליטה אחריות לנזקי החברה שנגרמו כתוצאה מהמכירה, ואם כן באילו נסיבות, וכן אם לצורך הטלת אחריות "ניתן להסתפק גם בחוסר ידיעה מקום שבעל שליטה סביר צריך היה לדעת" (קוסוי, בעמ' 286). שאלות נוספות שנותרו פתוחות בעניין קוסוי, ובהן השאלה אם פרמיית השליטה שייכת לחברה או לבעל השליטה, והשאלה אם חל איסור על רווח לא שוויוני ממכירת השליטה, אינן מתעוררת בענייננו באופן ישיר, ולא נעסוק בהן.